ECLI:NL:GHDHA:2021:182

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.284.646/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/600612/ KG ZA 20-637

arrest in kort geding van 16 februari 2021

inzake

De Heer Land en Water B.V.,

gevestigd te Polsbroek,

appellante,

hierna: De Heer,

advocaat: mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam,

tegen

1. Gemeente Schiedam,

zetelend te Schiedam,

2. Hoogheemraadschap van Delfland,

zetelend te Delft,

geïntimeerden,

hierna: de Gemeente en het Hoogheemraadschap, en gezamenlijk: de Gemeente c.s.,

advocaat: mr. A.J. van de Watering te Rotterdam.

Procesverloop in hoger beroep

1. Bij spoedappeldagvaarding van 14 oktober 2020 heeft De Heer hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van 21 september 2020 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam. Met de spoedappeldagvaarding heeft De Heer drie grieven tegen het vonnis aangevoerd en nog twee producties overgelegd. Het hof heeft ingestemd met behandeling van de zaak als spoedappel. De Gemeente c.s. heeft een memorie van antwoord genomen waarbij zij de grieven heeft bestreden.

2. Op 14 januari 2021 heeft via een videoverbinding een mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij de advocaten van partijen hebben gepleit, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald.

De zaak in het kort

3. De Gemeente heeft in samenwerking met het Hoogheemraadschap een opdracht voor het uitmaaien van watergangen in 2020 en 2021 aanbesteed. De Heer heeft als enige ingeschreven. Vervolgens is er een verschil van inzicht ontstaan tussen De Heer en de Gemeente c.s. over de omvang van de opdracht. Daarop heeft de Gemeente c.s. de aanbesteding ingetrokken en een nieuwe onderhandse aanbesteding georganiseerd voor het uitmaaien van watergangen in 2020, waarvoor De Heer niet is uitgenodigd. De nieuwe aanbesteding voor het uitmaaien van watergangen in 2021 moet nog plaatsvinden. De Heer is het niet eens met de intrekking van de oorspronkelijke aanbesteding en heeft onder meer nakoming gevorderd van de overeenkomst die volgens haar tot stand is gekomen tussen haar en de Gemeente c.s., dan wel ongedaanmaking van de intrekkingsbeslissing en voortzetting van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van De Heer afgewezen. In dit hoger beroep vordert De Heer dat haar vorderingen alsnog worden toegewezen.

Feiten

4. De door de rechtbank in het vonnis van 21 september 2020 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:

a. Op 25 november 2019 heeft de Gemeente c.s. een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht “Uitmaaien watergangen 2020-2021” met kenmerk [kenmerk] (hierna: de Opdracht). Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 van toepassing.

Met de aanbesteding beoogde de Gemeente c.s. een overeenkomst te sluiten voor de onderhoudsjaren 2020 en 2021, waarbij per jaar twee maaibeurten zouden worden uitgevoerd. De overeenkomst had een optie tot verlenging met twee keer een jaar, dus voor 2022 en 2023. De beoogde startdatum van de werkzaamheden was 2 maart 2020.

De Opdracht is nader omschreven in de in november 2019 gepubliceerde “Aanbestedingsleidraad inzake de Openbare Aanbesteding Uitmaaien watergangen 2020-2021” (hierna: de Aanbestedingsleidraad) en in het “Bestek Uitmaaien watergangen Schiedam 2020-2021” van 21 november 2019 (hierna: het Bestek).

In de Aanbestedingsleidraad staat – voor zover hier van belang – het volgende:

“2.9 Definitieve gunning

De definitieve gunning wordt kenbaar gemaakt door het versturen van een bericht via het Aanbestedingsplatform aan de beoogde Opdrachtnemer en door het verzenden van een opdrachtbrief. Over ondertekening van de Overeenkomst worden nadere afspraken gemaakt.

Zolang geen volledige overeenstemming is bereikt en niet een schriftelijke, door beide partijen ondertekende Overeenkomst tot stand is gekomen, is geen sprake van enige verbondenheid van de Aanbestedende dienst. In dat geval heeft Inschrijver op de Aanbestedende dienst geen enkele aanspraak en heeft de Aanbestedende dienst geen enkele verplichting tot vergoeding van schade of kosten hoe dan ook genaamd of ontstaan.”

Het Bestek vermeldt met betrekking tot de maaibeurten het volgende:

“
De maaibeurten dienen in de navolgende periode te worden uitgevoerd:

Watergangen 1 keer maaien

Maaironde, incl. afvoeren maaisel, dient plaats te vinden tussen 15 september en 1 november

Watergangen 2 keer maaien

Maaironde 1, incl. afvoeren maaisel, dient plaats te vinden tussen 15 juli en 15 augustus

Maaironde 2, incl. afvoeren maaisel, dient plaats te vinden tussen 15 september en 1 november”

Bij (onder meer) bestekspost 11010 staat (onder meer) het volgende:

“
Uitmaaien nat profiel van watergang.

Betreft het maaien van het watervoerende deel inclusief het verwijderen van anorganisch en organisch vuil (blad, takken en overig drijfvuil) incl. het maaien rondom obstakels zoals duikers, stuwen, bruggen ed.

Maaien uitvoeren conform Maairegiem 1 HHD zie bijlage B

Aantal maaibeurten: 1 per jaar”

In (de in het citaat onder f) bedoelde) Bijlage B (waarmee kennelijk Bijlage 5 wordt bedoeld) staat – voor zover hier van belang – het volgende:

Alleen De Heer heeft voor de Opdracht ingeschreven. De Heer heeft eerder ook maaiwerkzaamheden in de watergangen uitgevoerd voor de Gemeente c.s.

i. Bij brief van 30 januari 2020 heeft de Gemeente aan De Heer meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht aan haar te gunnen. In deze brief schrijft de Gemeente onder meer het volgende:

“
Aangezien er maar één inschrijving is ontvangen, is het niet benodigd de bezwaartermijn in te laten gaan na dit schrijven. Dit betekent dat de gemeente met u de overeenkomst zal aangaan.

Er wordt op korte termijn contact met u opgenomen over het startgesprek en het ondertekenen van de overeenkomst.”

Op 5 maart 2020 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen De Heer en Irado N.V. (hierna: Irado), die voor de Gemeente c.s. directievoering en toezicht verzorgde. Tijdens deze bespreking heeft De Heer opgemerkt dat – in afwijking van eerdere jaren – de natte taluds niet waren begrepen in de maaibeurt in het najaar.

Bij e-mail van 10 maart 2020 heeft Irado hierover vragen gesteld aan het Hoogheemraadschap. Bij e-mail van diezelfde dag heeft het Hoogheemraadschap met verwijzing naar Bijlage 5 geantwoord dat in heel Schiedam “
Maairegiem 1” wordt toegepast, wat betekent: “
Watervoerend A + natte talud B alle vegetatie verwijderen”.

Bij e-mail van 25 maart 2020 heeft Irado De Heer verzocht haar prijzen aan te passen in die zin dat de maaibeurt in het voorjaar alleen het watervoerende deel (A) zou omvatten, en de maaibeurt in het najaar het watervoerende deel (A) en de natte taluds. Bij e-mail van 2 april 2020 heeft De Heer een aangepaste inschrijfstaat ingediend. De inschrijfsom in de aangepaste inschrijfstaat was circa 28% hoger dan die in de oorspronkelijke inschrijfstaat.

Bij e-mail van 17 april 2020 aan De Heer heeft de Gemeente benadrukt dat het maaien van de natte taluds volgens haar wel deel uitmaakt van het Bestek.

Bij e-mail van dezelfde datum aan de Gemeente schrijft De Heer onder meer het volgende:

“
(…)

Op je verzoek heeft [naam] met ons een startoverleg belegd, waarbij we het bestek en het werk hebben doorgenomen. Volgordelijk is het houden van een startoverleg waarin er inhoudelijk over het werk en het bestek wordt gesproken, voordat er opdracht is gegeven, wellicht wat voorbarig geweest. (…) Tijdens het startoverleg is duidelijk geworden dat er meer/anders gemaaid zou moeten worden als dat in het bestek is aangegeven. Hier is later ook nog per email over en weer over gecommuniceerd. Uiteindelijk is ons op 25 maart 2020 verzocht de inschrijving hierop aan te passen. Dit hebben wij vervolgens met onze inschrijfstaat van 1 april gedaan op 2 april 2020. (…)

Zoals gisteren ook besproken kan er wat ons betreft gewoon opdracht worden gegeven voor onze eerste inschrijving van 13 januari 2020. Indien er meer/anders gemaaid moet worden als dat het bestek vermeld, kan daar na opdracht ook wat over afgesproken worden. Dit zijn dan bestekwijzigingen waar voorafgaand aan de uitvoering (prijs)afspraken over worden gemaakt. Het is niet nodig om dit nu voor de opdracht in de vorm van een gewijzigde inschrijving te doen.(…) Beide opties zijn wat ons betreft nog steeds in goed overleg mogelijk, ondanks het feit dat de gestandhoudingstermijn van de inschrijving formeel gezien is verstreken (aanbestedingsleidraad 2.12). Mochten we er echter in goed overleg niet uit kunnen komen dan behouden wij ons hierbij nadrukkelijk het recht voor om aanspraak te maken op de inmiddels verstreken termijn van gestanddoening van de inschrijving van 13 januari 2020. (…)”

Nadat De Heer de Gemeente had gevraagd naar de stand van zaken, heeft de Gemeente bij e-mail van 10 juni 2020 aan De Heer meegedeeld dat zij de aanbesteding op 15 mei 2020 had ingetrokken. Als reden voor de intrekking noemt de Gemeente: “
Gezien de onenigheid die ontstaan is over de interpretatieverschillen is het voor de gemeente niet wenselijk de opdracht te gunnen”. De Gemeente schrijft verder dat zij een nieuwe aanbesteding (voorzien van een wezenlijke wijziging) zal publiceren, waarbij De Heer opnieuw de kans krijgt tot het doen van een inschrijving.

Op of omstreeks 12 juni 2020 heeft de Gemeente c.s. vijf ondernemingen (waaronder niet De Heer) uitgenodigd om in te schrijven op de onderhandse aanbesteding van de opdracht “Uitmaaien watergangen Schiedam 2020”. In het bij deze aanbesteding horende bestek staat bij bestekspost 111010 het volgende:

“
Uitmaaien nat profiel van watergang.

Betreft het uitmaaien van de waterbodem en de natte taluds aan beide zijden inclusief het verwijderen van anorganisch en organisch vuil (blad, takken en overig drijfvuil) incl. het maaien rondom obstakels zoals duikers, stuwen, bruggen ed.

Maaien uitvoeren conform Maairegiem 1 HHD zie bijlage B

Aantal maaibeurten: 1 per jaar”

De Heer heeft bij monde van zijn advocaat bezwaar gemaakt tegen de heraanbesteding. Daarbij heeft De Heer onder meer gesteld dat de wijziging van bestekspost 111010 in de heraanbesteding geen wezenlijke wijziging inhield ten opzichte van de oorspronkelijke aanbesteding, en slechts bevestigde dat de natte taluds geen deel uitmaakten van de oorspronkelijke opdracht.

Bij e-mails van 3 juli 2020 en 7 juli 2020 heeft de Gemeente aan (de advocaat van) De Heer meegedeeld dat er sprake was van een aantal redenen om de aanbesteding in te trekken. Naast het verschil van inzicht over de omvang van de oorspronkelijke opdracht heeft de Gemeente het te lage concurrentieniveau genoemd, alsmede de nieuwe inschrijfstaat van De Heer, die volgens de Gemeente in feite een nieuwe, ongeoorloofde inschrijving vormde.

In een e-mail van 1 oktober 2020 heeft de helpdesk van het CROW als volgt geantwoord op een vraag over de uitleg van het Bestek die door De Heer aan het CROW is voorgelegd:

“(…)

Gezien de RAW-teksten is het ‘natte gedeelte van de watergang’ redelijk eenduidig. Bij de standaard beschrijving van hoofdcode 511404 (waarop de bestekspost 111010 die u ons toestuurde is gebaseerd) gaat het dus in beginsel om het natte gedeelte … in uw dwarsprofiel zowel het oranje als ook het rode gedeelte.

Echter: in de specifieke post 111010 wordt onder “betreft” de eigenlijke bedoeling c.q. contractbeschrijving helder: het gaat alleen om het uitmaaien van het watervoerende deel (inclusief het verwijderen van…).

En dat ‘watervoerende deel’ is op de tekening in het dwarsprofiel het rode gedeelte.

Daarmee is deze bestekspost niet bedoeld voor de oranje taluds onder water en zal hiervoor een andere post in het bestek moeten staan. Anders betreft het oranje gedeelte een bestekswijziging (toevoeging aan het werk).(…)”

De e-mail bevat een disclaimer, waarin onder meer wordt gesteld dat de reactie van CROW niet mag worden gebruikt in een arbitrage of andere juridische procedure.

De maaiwerkzaamheden die het voorwerp waren van de onderhands aanbestede opdracht “Uitmaaien watergangen Schiedam 2020” zijn in 2020 uitgevoerd.

De procedure bij de voorzieningenrechter

5. In eerste aanleg heeft De Heer gevorderd, samengevat:

primair:

1. de Gemeente c.s. te gebieden om de tussen partijen gesloten overeenkomst met betrekking tot de Opdracht na te komen;

2. de Gemeente c.s. te gebieden om haar intrekkingsbeslissing ten aanzien van de Opdracht ongedaan te maken;

subsidiair:

1. de Gemeente c.s. te bevelen om met De Heer een overeenkomst te sluiten met betrekking tot de Opdracht, althans te goeder trouw door te onderhandelen over de totstandkoming van een zodanige overeenkomst, en deze overeenkomst na te komen;

2. de Gemeente c.s. te gebieden om haar intrekkingsbeslissing ten aanzien van de Opdracht ongedaan te maken,

meer subsidiair:

1. de Gemeente c.s. te gebieden om haar intrekkingsbeslissing ten aanzien van de Opdracht ongedaan te maken en haar te gebieden om de aanbestedingsprocedure voort te zetten;

2. de Gemeente c.s. te verbieden het werk aan geen ander [naar het hof aanneemt is bedoeld: een ander] te gunnen dan aan De Heer;

meest subsidiair:

1. de Gemeente c.s. te gebieden om binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis De Heer uit te nodigen tot het doen van een inschrijving in het kader van de door de Gemeente georganiseerde onderhandse aanbesteding;

2. de Gemeente c.s. te gebieden om De Heer uit te nodigen tot een inschrijving voor de nog te publiceren aanbesteding in 2021;

3. zowel de aanbesteding voor 2020 als de aanbesteding voor 2021 te voorzien van een wezenlijke wijziging ten opzichte van de Opdracht;

zowel primair, subsidiair, meer subsidiair als meest subsidiair:

voor zover de Gemeente reeds met een derde een overeenkomst is aangegaan ter uitvoering van werkzaamheden waarop de Opdracht geheel of gedeeltelijk betrekking had, de uitvoering van deze overeenkomst te staken;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

6. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van De Heer afgewezen en De Heer in de proceskosten veroordeeld. De overwegingen van de voorzieningenrechter kunnen als volgt worden samengevat. Er was nog geen overeenkomst tussen De Heer en de Gemeente c.s., aangezien er geen overeenkomst is ondertekend en partijen nog een discussie hadden over de uitleg van het bestek. De kennelijke tegenstrijdigheid in het bestek vormde voldoende reden voor intrekking van de aanbesteding van de Opdracht. Omdat gunning van de Opdracht gelet op deze tegenstrijdigheid niet mogelijk was, kon de Gemeente c.s. overgaan tot heraanbesteding van de maaibeurten voor 2020 zonder wezenlijke wijziging. Overigens vormde de toevoeging van de natte taluds wel een wezenlijke wijziging. De heraanbesteding voor 2020 kon onderhands plaatsvinden, omdat de waarde van deze nieuwe opdracht onder de drempelwaarde lag. De Gemeente c.s. heeft kunnen besluiten om De Heer niet voor deze heraanbesteding uit te nodigen, nu zij al uitgebreid met De Heer had gesproken over de prijzen van de werkzaamheden. De Heer heeft geen belang bij de meest subsidiaire vorderingen, voor zover deze betrekking hebben op toekomstige aanbestedingen waarvan de (on)rechtmatigheid nog niet kan worden beoordeeld. Daarbij heeft de Gemeente c.s. ter zitting verklaard dat De Heer zal kunnen kan inschrijven op de (Europese) aanbesteding voor 2021.

Vorderingen in hoger beroep

7. In hoger beroep vordert De Heer vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter en toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, afgezien van onderdelen 1., 2. en 3 van haar “meest subsidiaire” vordering en onderdelen 2. en 3. van haar “primaire, subsidiaire, meer subsidiaire en meest subsidiaire” vordering, die zij heeft ingetrokken. In plaats daarvan vordert De Heer thans de Gemeente c.s. te veroordelen om al hetgeen De Heer ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de Gemeente c.s. heeft voldaan aan De Heer terug te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, en de Gemeente c.s. te veroordelen in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten en te vermeerderen met wettelijke rente. Onderdeel 2. van haar “meer subsidiaire” vordering heeft De Heer aldus gewijzigd, dat zij thans vordert de Gemeente c.s. te verbieden het restant van het werk aan een ander te gunnen dan aan De Heer.

8. De Gemeente c.s. voert verweer en concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, met veroordeling van De Heer in de proceskosten in hoger beroep. Het verweer van de Gemeente c.s. zal voor zover nodig hierna bij de beoordeling van de grieven worden besproken.

Beoordeling

Spoedeisend belang

9. De Heer heeft ter zitting verduidelijkt dat zij, voor zover het betreft de maaiwerkzaamheden in 2020, nog slechts aanspraak maakt op nakoming van een (gestelde) betalingsverplichting van de Gemeente c.s. Dat roept de vraag op of deze vordering voldoende spoedeisend is voor een beoordeling in kort geding. Daarvoor is volgens vaste rechtspraak onder meer vereist dat er een zodanig spoedeisend belang is dat een onmiddellijke voorziening geboden is. De Heer heeft niets gesteld omtrent een zodanig spoedeisend belang. Voor zover het betreft de (gestelde) betalingsverplichting voor maaiwerkzaamheden in 2020, stuiten de vorderingen van De Heer dus af op een gebrek aan spoedeisend belang. Dat betekent dat de vorderingen van De Heer in dit kort geding uitsluitend moeten worden beoordeeld met het oog op in 2021 te verrichten maaiwerkzaamheden. Het hof zal de grieven van De Heer hierna vanuit dat gezichtspunt bespreken.

Eerste grief: totstandkoming van overeenkomst

10. De eerste grief van De Heer is gericht tegen overweging 4.3 van het vonnis van de voorzieningenrechter, waarin de voorzieningenrechter het betoog van De Heer verwerpt dat tussen haar en de Gemeente een overeenkomst tot stand gekomen is. Deze grief kan als volgt worden samengevat. Volgens De Heer bevatte de brief van de Gemeente van 30 januari 2020 een onvoorwaardelijke toezegging dat een overeenkomst met haar zou worden gesloten die inhield dat zij het werk zou uitvoeren zoals omschreven in het Bestek. Aan deze overeenkomst is uitvoering gegeven met het startgesprek dat op 5 maart 2020 is gevoerd. De ondertekening van de overeenkomst was nog slechts een formaliteit. Als er nog geen sprake was van een overeenkomst, dan is bij De Heer het gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan dat een overeenkomst gesloten zou worden. Een beroep op paragraaf 2.9 van de Aanbestedingsleidraad is in die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Als deze bepaling al van toepassing is, dan moet de Gemeente c.s. worden bevolen alsnog de overeenkomst aan te gaan.

11. Het hof volgt De Heer niet in dit betoog. Paragraaf 2.9 van de Aanbestedingsleidraad laat er geen misverstand over bestaan dat een overeenkomst eerst tot stand komt als er volledige overeenstemming is en beide partijen een schriftelijke overeenkomst hebben ondertekend. Aan deze totstandkomingsvereisten is niet voldaan. Om te beginnen was er geen volledige overeenstemming. In het eerste overleg op 5 maart 2020 bleek immers dat partijen van mening verschilden over de omvang van de werkzaamheden (zie over dit verschil van inzicht ook hierna onder 17.) Dit verschil van inzicht is vervolgens niet weggenomen, toen bleek dat De Heer voor het maaien van de natte taluds een extra bedrag in rekening wilde brengen dat voor de Gemeente c.s. niet aanvaardbaar was. Daarnaast was er geen door beide partijen ondertekende, schriftelijke overeenkomst.

12. De brief van 30 januari 2020 bevat geen onvoorwaardelijke toezegging om een overeenkomst aan te gaan. De Gemeente c.s. stelt in deze brief dat zij tot een
voorgenomengunning is gekomen en
voornemensis de Opdracht aan De Heer c.s. te gunnen (onderstreping van het hof). Dat is geen onvoorwaardelijke toezegging. In de volgende alinea van de brief staat weliswaar dat de Gemeente met De Heer de overeenkomst zal aangaan, en dat een afspraak zal worden gemaakt voor een startgesprek en het ondertekenen van de overeenkomst, maar deze mededelingen moeten worden gelezen in het licht van hetgeen eraan vooraf gaat alsmede in het licht van de Aanbestedingsleidraad en het in paragraaf 2.9 daarvan opgenomen totstandkomingsvoorbehoud. De Heer kon aan de brief dan ook geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat de Gemeente c.s. een overeenkomst zou aangaan. De Heer heeft de brief ook niet als zodanig opgevat, blijkens haar e-mail van 17 april 2020 die is geschreven nadat was gebleken dat partijen van mening verschilden over de uitleg van het Bestek. Uit de hiervoor in 4. onder n) aangehaalde passages blijkt duidelijk dat De Heer er op dat moment niet van uitging dat reeds een overeenkomst tot stand was gekomen, of dat de Gemeente zich onvoorwaardelijk had verbonden een overeenkomst aan te gaan.

13. Het hof kan ook niet inzien waarom de Gemeente c.s. in deze omstandigheden zich niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op het totstandkomingsvoorbehoud van paragraaf 2.9 van de Aanbestedingsleidraad zou mogen beroepen. Juist in een situatie als de onderhavige, waarin een voornemen bestaat tot gunning maar vervolgens blijkt dat een verschil van inzicht bestaat over de uitleg van de aanbestedingsstukken, moet de Gemeente c.s. een beroep kunnen doen op het totstandkomingsvoorbehoud.

14. De eerste grief van De Heer stuit hierop af.

Tweede grief: intrekking van de aanbesteding

15. Met haar tweede grief komt De Heer op tegen overweging 4.5 van het bestreden vonnis. Daarin oordeelt de voorzieningenrechter dat de kennelijke tegenstrijdigheid in het Bestek voldoende reden vormt voor intrekking van de aanbesteding. Volgens De Heer was de reden voor intrekking niet een kennelijke tegenstrijdigheid in het Bestek, maar het feit dat er onenigheid was ontstaan omdat De Heer niet bereid was om de interpretatie van de Gemeente c.s. van het Bestek te volgen. Daarnaast verwijt De Heer de Gemeente c.s. dat zij achteraf nieuwe redenen voor de intrekking heeft aangevoerd. Het achteraf aanvullen van de intrekkingsbeslissing met nieuwe redenen is volgens De Heer in strijd met de Aanbestedingswet 2012.

16. Het hof neemt bij de beoordeling van deze grief tot uitgangspunt het arrest
Croce Amica(arrest van 11 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2435). In dat arrest heeft het Hof van Justitie overwogen dat het een aanbestedende dienst vrij staat een aanbesteding in te trekken, ook als er nog maar één inschrijver over is, op voorwaarde dat de aanbestedende dienst daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt. Op grond van deze beginselen is de aanbestedende dienst verplicht om de redenen voor zijn besluit tot intrekking aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen. In lijn met dit arrest is in paragraaf 2.10 van de Aanbestedingsleidraad bepaald dat de Gemeente c.s. zich het recht voorbehoudt om onder opgaaf van redenen niet te gunnen of de aanbesteding stop te zetten.

17. De Gemeente heeft in haar e-mail van 10 juni 2020 aan De Heer als reden voor de intrekking genoemd “
de onenigheid die ontstaan is over de interpretatieverschillen”. Daarmee doelt de Gemeente op de interpretatie van (onder meer) bestekspost 11010 en Bijlage 5 bij het Bestek. Volgens de Gemeente c.s. moest dit onderdeel van het Bestek zo worden uitgelegd dat zowel de bodem (het watervoerende deel (A) in het plaatje van “Regiem 1” in Bijlage 5, zie 4. onder g) hierboven) als de natte taluds (natte talud (B) in het plaatje) gemaaid dienden te worden. Voor die uitleg pleit dat de kop van de bestek luidt: “
Uitmaaien nat profiel van watergang”. Partijen zijn het erover eens dat onder “nat profiel” zowel de bodem als de natte taluds moeten worden verstaan. Voor die uitleg pleit verder dat in de beschrijving van “Regiem 1” staat: “
[h]et uitmaaien van de bodem (A) en het natte talud (B; alle vegetatie verwijderen aan beide zijden”. Anderzijds wordt in de omschrijving van (onder meer) bestekspost 110010 gesproken over “
het maaien van het watervoerende deel”. In het plaatje van “Regiem 1” omvat het watervoerende deel (A) alleen de bodem. Op grond daarvan interpreteerde De Heer het Bestek aldus, dat alleen de bodem hoefde te worden uitgemaaid. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter dat voor beide interpretaties iets te zeggen valt. Er bestond dus een reëel verschil van inzicht over de uitleg van het Bestek. Dat rechtvaardigde de intrekking van de aanbesteding.

18. De Gemeente heeft deze reden voor de intrekking van de aanbesteding vermeld in de e-mail aan De Heer van 10 juni 2020. Daarmee heeft de Gemeente c.s. voldaan aan het transparantiebeginsel. (Het gelijkheidsbeginsel speelt in dit geval geen rol omdat er slechts één inschrijver was.) De Heer legt de nadruk op de onenigheid genoemd door de Gemeente, en stelt dat die onenigheid de ware reden voor de intrekking is geweest. Het hof is het eens met de Gemeente c.s. dat De Heer een kunstmatig onderscheid probeert te maken tussen het interpretatieverschil en de onenigheid die daarvan het gevolg is geweest. Er bestond onenigheid over de interpretatie van het Bestek en dat is volgens de e-mail van de Gemeente van 10 juni 2020 de reden geweest voor de intrekking van de aanbesteding. Het feit dat De Heer niet is uitgenodigd voor de daaropvolgende onderhandse aanbesteding voor 2020 maakt dat niet anders. Daarvoor had de Gemeente c.s. een andere reden, te weten het feit dat met De Heer al was gesproken over de prijzen van de werkzaamheden en een eerlijke mededinging bij deelname van De Heer dus niet was gegarandeerd. De vraag of de Gemeente c.s. daartoe kon besluiten nadat zij De Heer in de e-mail van 10 juni 2020 had medegedeeld dat De Heer de mogelijkheid zou krijgen om in te schrijven op de nieuwe aanbesteding staat in hoger beroep niet ter discussie. Het kan verder in het midden blijven of de Gemeente c.s. nog een beroep kan doen op andere redenen voor de intrekking die zij later (in de e-mails van 3 en 7 juli 2020) heeft genoemd, nu de reden die zij in de e-mail van 10 juni 2020 heeft genoemd de intrekkingsbeslissing reeds kan dragen.

19. Grief 2 faalt eveneens.

Derde grief: interpretatie van het Bestek

20. De derde grief van De Heer ziet op overwegingen 4.2, 4.5, 4.6 en 4.7 van het vonnis, waarin de voorzieningenrechter heeft overwogen dat sprake was van een tegenstrijdigheid in het Bestek, en dat als gevolg van deze tegenstrijdigheid gunning op basis van de oorspronkelijke aanbesteding niet mogelijk was zonder discussie over het maaien van de natte taluds en de tarieven daarvoor. Volgens De Heer was er geen tegenstrijdigheid, en kan de desbetreffende bestekspost alleen zo worden uitgelegd als zij heeft gedaan. Daartoe voert De Heer aan dat de Gemeente c.s. expliciet is afgeweken van de standaardbeschrijving in de RAW-systematiek, die alleen onderscheid maakt tussen droog en nat profiel en geen nader onderscheid (tussen bodem en taluds) binnen het natte profiel. Vanwege deze expliciete afwijking en het gebruik van de letter (A) en de rode kleur in Bijlage 5, kan het nat profiel van de watergang naar objectieve maatstaven alleen de bodem omvatten. Ter ondersteuning van haar uitleg verwijst De Heer naar de e-mail van de helpdesk van het CROW van 1 oktober 2020 (zie het citaat onder s) in 4. hierboven). Aan de opinie van het CROW komt volgens De Heer gezag toe nu het CROW de RAW-systematiek heeft opgesteld.

21. Deze grief stuit af op hetgeen het hof hiervoor naar aanleiding van de tweede grief heeft overwogen. Er zijn verschillende interpretaties mogelijk van het Bestek. Dat in het Bestek expliciet is afgeweken van de standaardbeschrijving in de RAW-systematiek is het standpunt van De Heer, en als zodanig niet (mede)bepalend voor de uitleg van het Bestek. In de visie van de Gemeente c.s. beoogt het Bestek aan te sluiten op de RAW-systematiek en volgt ook uit Bijlage 5 dat het te maaien nat profiel zowel de bodem als de natte taluds omvat. Die uitleg is op zijn minst verdedigbaar, ook naar objectieve maatstaven. De e-mail van de helpdesk van CROW leidt niet tot een ander oordeel. Aan de mening van de helpdesk van CROW komt geen bijzonder gezag toe nu het niet gaat om de uitleg van de RAW-systematiek maar om de betekenis van een document (Bijlage 5) dat geen deel uitmaakt van die systematiek. Bovendien heeft de helpdesk van CROW zich alleen op informatie van De Heer gebaseerd en heeft zij geen kennis kunnen nemen van de redenen waarom volgens de Gemeente c.s. het Bestek ook de natte taluds omvat. Dat wordt onderstreept door de in de e-mail opgenomen disclaimer dat de reactie van de helpdesk van CROW niet in rechte mag worden gebruikt nu de helpdesk afgaat op de informatie van de vragensteller en geen eigen onderzoek doet naar de relevante feiten en omstandigheden.

Conclusie

22. Nu alle grieven falen, zal het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal De Heer in de proceskosten worden veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van 21 september 2020;

- veroordeelt De Heer in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente c.s. begroot op € 760,- aan griffiegeld en € 3.342,- aan salaris voor de advocaat;

- verklaart dit arrest voor zover het betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, M.A.F. Tan-de Sonnaville en H.D. van Romburgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.