ECLI:NL:GHDHA:2021:1749

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.299.088/01

Zaaknummer rechtbank : 9279574/21-1873

arrest in het incident van 28 september 2021

inzake

1.
Astellas Pharma Europe B.V.,

gevestigd te Leiden,

2.
Astellas B.V.,

gevestigd te Leiden,

appellanten in de hoofdzaak,

eiseressen in het incident ex artikel 351 Rv subsidiair art. 235 Rv,

hierna te noemen: APE, Astellas en gezamenlijk Astellas c.s.,

advocaat: mr. J.W.H. Oudelaar te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats], Rusland,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

gedaagde in het incident ex artikel 351 Rv subsidiair art. 235 Rv,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. M. de Jong te Utrecht.

Waar deze zaak over gaat

APE is bij vonnis in kort geding van de kantonrechter te Leiden veroordeeld tot onder meer het doorbetalen van loon aan [geïntimeerde] tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, of tot (uiterlijk) 21 maart 2022. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat wil zeggen: APE moet alvast betalen, ook als zij in hoger beroep gaat tegen dit vonnis.

Astellas c.s. zijn in hoger beroep gekomen van dit vonnis omdat zij deze veroordeling onterecht vinden. Zij verzoeken het hof om het hoger beroep als spoedappel te behandelen. Ook hebben zij twee incidentele vorderingen ingesteld. De eerste vordering (de primaire vordering) is dat de tenuitvoerlegging van het vonnis wordt geschorst, totdat over het hoger beroep inhoudelijk is geoordeeld. Als die vordering wordt afgewezen is de tweede vordering (de subsidiaire vordering) dat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen om aan Astellas c.s. een bankgarantie te verstrekken ter hoogte van de op grond van het vonnis van de kantonrechter nog resterende loonbetalingen. Deze bankgarantie moet zeker stellen dat Astellas c.s het teveel betaalde op [geïntimeerde] kunnen verhalen als zij het hoger beroep geheel of gedeeltelijk winnen. Volgens Astellas c.s. is er sprake van een serieus restitutierisico. Dat wil zeggen: een risico dat [geïntimeerde] het loon dat APE op grond van het vonnis van de kantonrechter aan hem heeft betaald, niet zal terugbetalen als Astellas c.s. het hoger beroep winnen. Omdat [geïntimeerde] in Rusland woont, zal het niet mogelijk zijn het arrest van het hof in de hoofdzaak daar te executeren. Daarnaast bestaat volgens Astellas c.s. het risico dat [geïntimeerde] uit Rusland zal vertrekken.

Feiten en procesverloop in eerste aanleg

1. Voor de beoordeling van de incidentele vorderingen en het verzoek om spoedbehandeling van het hoger beroep, gaat het hof uit van de volgende feiten.

1.1.

Op 1 maart 2005 heeft [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst gesloten met Yamanouchi Europe B.V. voor de functie van [functienaam] of the Moscow Representative Office (hierna: MRO) in Moskou. Op deze arbeidsovereenkomst is Russisch recht van toepassing. In de arbeidsovereenkomst is onder meer vermeld dat [geïntimeerde] bij arbeidsongeschiktheid gedurende een periode van 12 maanden een bedrag ter hoogte van zijn (netto) salaris doorbetaald krijgt.

1.2.

Yamanouchi Europe B.V. heet nu APE.

1.3.

Behalve [functienaam] van de MRO van APE was [geïntimeerde] [functienaam] van de Representative Offices van APE in Wit-Rusland, Oekraïne, Azerbaijan, Oezbekistan, Moldavië, Armenië, Kyrgystan, Georgië en Mongolië.

1.4.

In juni 2018 heeft Astellas Pharma International B.V. aan [geïntimeerde] laten weten dat zijn netto jaarsalaris (zonder toeslagen) met 6% werd verhoogd tot
USD 469.726,--.

1.5.

Uit het bericht van de bank Merill Lynch van 1 juni 2021 blijkt dat [geïntimeerde] maandelijks USD 15.000,-- van Astellas Pharma Incorporated als vergoeding voor huisvesting ontving en USD 46.253,60 voor salaris en pensioen, totaal USD 61.180,--. Astellas Pharma Incorporated is de aandeelhouder van Astellas B.V. die op haar beurt weer aandeelhouder is van APE.

1.6.

Op 16 maart 2021 heeft APE laten weten voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] te beëindigen. Met ingang van april 2021 is de betaling van het salaris met toeslagen aan [geïntimeerde] gestopt.

1.7.

Op 29 maart 2021 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. De werkzaamheden van [geïntimeerde] voor de hiervoor genoemde Representative Offices zijn in maart 2021 beëindigd.

2. [geïntimeerde] heeft in kort geding bij de kantonrechter diverse vorderingen ingesteld. Voor de beoordeling van dit incident is uitsluitend van belang de vordering tot doorbetaling van loon met wettelijke verhoging en wettelijke rente door APE.

3. Bij vonnis in kort geding van 22 juli 2021 heeft de kantonrechter deze vordering toegewezen tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd of tot (uiterlijk) 21 maart 2022. Deze laatste datum is het einde van de in de arbeidsovereenkomst vermelde periode van arbeidsongeschiktheid van 12 maanden. Op dit punt is het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Procesverloop in hoger beroep

4. Bij dagvaarding van 19 augustus 2021 (met producties) zijn Astellas c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de kantonrechter. In de dagvaarding zijn drie grieven aangevoerd. Daarnaast hebben Astellas c.s. in de dagvaarding een verzoek gedaan tot behandeling van het hoger beroep als spoedappel als bedoeld in artikel 9.1 van het landelijk procesreglement, en hebben zij incidentele vorderingen ex artikel 351 Rv subsidiair art. 235 Rv ingesteld. Dit verzoek en de incidentele vorderingen zijn door [geïntimeerde] weersproken bij memorie van antwoord in het incident (met productie). Bij twee aktes hebben Astellas c.s. het proces-verbaal van de behandeling in eerste aanleg en een legal opinion overgelegd. [geïntimeerde] heeft bij akte ook een legal opinion overgelegd.

5. Op 17 september 2021 heeft in deze zaak een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben toen hun standpunten over de incidentele vorderingen en het verzoek spoedappel toegelicht. De advocaten hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitnotities. Deze pleitnotities zijn overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

6. Vervolgens is arrest bepaald in het incident.

Beoordeling van het incident

7. In het incident vorderen Astellas c.s samengevat:
primairde tenuitvoerlegging van het vonnis geheel of gedeeltelijk te schorsen zolang er in dit geschil geen onherroepelijke uitspraak is gedaan (art. 351 Rv) en
subsidiairte bepalen dat de verdere tenuitvoerlegging alleen mag plaatsvinden tegen zekerheidsstelling door [geïntimeerde] door middel van een bankgarantie bij een Nederlandse bank (art. 235 Rv).

8. Het hof is van oordeel dat uitsluitend APE belang heeft bij de incidentele vorderingen. Alleen APE is veroordeeld tot betaling, Astellas niet. Dat Astellas toch belang heeft bij deze vorderingen is niet onderbouwd. Astellas zal niet ontvankelijk worden verklaard.

9. Gesteld noch gebleken is dat het oordeel van de kantonrechter op een kennelijke juridische of feitelijke misslag berust. Aan de incidentele vorderingen en het verzoek om een spoedbehandeling van het hoger beroep is uitsluitend ten grondslag gelegd dat er sprake is van een serieus restitutierisico. Het hof overweegt hierover het volgende.

10. Bij de toewijzing van een vordering in kort geding vindt een belangenafweging plaats, waarbij ook het eventuele restitutierisico moet worden betrokken. De beslissing om een kort geding-vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, is inherent aan het karakter van het kort geding als voorlopige voorziening en vloeit mede voort uit deze belangenafweging. Dat de kantonrechter het restitutierisico niet zou hebben meegewogen is niet aannemelijk geworden. De argumenten die APE in het kader van haar incidentele vorderingen thans ter onderbouwing van het restitutierisico aanvoert, kon de kantonrechter echter niet meewegen omdat die in eerste aanleg als zodanig niet waren aangevoerd. De kantonrechter heeft de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad daarom ook niet expliciet gemotiveerd. APE hoefde aan haar vordering tot schorsing van de executie of het stellen van zekerheid dan ook geen feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen die pas zijn gebleken na het vonnis van het de kantonrechter, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld. Het hof zal daarom met inachtneming van de stellingen en verweren die in dit hoger beroep zijn aangevoerd beoordelen of sprake is van een zodanig restitutierisico dat het belang van APE bij het herstel van de toestand zoals die was voor het vonnis van de kantonrechter – het niet betalen van loon – zolang niet op het hoger beroep en een eventuele cassatie is beslist, of haar belang bij zekerheidstelling, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij de handhaving van de uitvoerbaarheid bij voorraad zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden^[1].

11. APE stelt dat er voor een veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan haar van wat zij ter uitvoering van het vonnis aan hem heeft betaald, in Rusland geen, althans slechts een moeizame mogelijkheid van verhaal zal zijn, indien zij in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld. Volgens APE heeft [geïntimeerde] geen bekende vermogensbestanddelen buiten Rusland en kan het arrest van dit hof in de hoofdzaak in Rusland niet ten uitvoer worden gelegd. Daartoe beroept APE zich op een legal opinion van [naam], advocaat van Baker & McKenzie in Moskou. APE stelt verder dat het niet waarschijnlijk is dat [geïntimeerde] een eventueel teveel ontvangen bedrag vrijwillig zal terugbetalen, en dat, als er al sprake zou zijn van de mogelijkheid van tenuitvoerlegging van het arrest van het hof in Rusland, er bovendien een reële kans is dat [geïntimeerde] naar een andere land zal verhuizen. Er is volgens APE sprake van een onaanvaardbaar restitutierisico, op basis waarvan de toewijzing van haar vorderingen tot schorsing van de uitvoerbaarheid van het vonnis, althans tot zekerheidstelling door [geïntimeerde], gerechtvaardigd is.

11. [geïntimeerde] voert aan dat hij een spoedeisend en zwaarwegend belang heeft bij de doorbetaling van zijn loon met bijbehorende toeslagen, waaronder een vergoeding voor zijn huisvestingskosten. Hij betwist dat een arrest van dit hof in Rusland niet uitvoerbaar zal zijn. Voor dit laatste beroept [geïntimeerde] zich op een legal opinion van het Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation. Verder voert [geïntimeerde] aan dat hij in Rusland een gerespecteerd man is die geen enkele reden heeft om niet vrijwillig te voldoen aan een eventuele veroordeling tot terugbetaling van teveel ontvangen loon. Hij betwist onder verwijzing naar zijn persoonlijke omstandigheden gemotiveerd dat hij plannen zou hebben om naar een ander land te verhuizen.

11. Het hof wijst de incidentele vorderingen van APE af. Naar het oordeel van het hof weegt het belang van [geïntimeerde] bij de doorbetaling van zijn loon zwaarder dan het belang van APE bij de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad en/of het verkrijgen van een zekerheidstelling. De redenen daarvoor zijn de volgende.

13.1.

De loonbetalingen aan [geïntimeerde] zijn acuut gestaakt, zonder dat daarvoor door APE een gegronde reden is aangevoerd. Volgens [geïntimeerde] is hij daardoor in de moeilijkheden gebracht omdat hij zijn salaris nodig heeft om in zijn levensonderhoud en dat van naasten te voorzien. Dit is door APE onvoldoende gemotiveerd weersproken. Voor zover APE betoogt dat de reeds op grond van het bestreden vonnis gedane betalingen ook toereikend zijn voor de komende maanden is dat onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat het gaat om een zeer hoog maandloon brengt dit nog niet mee. Het belang van [geïntimeerde] bij een voortzetting van de loonbetalingen is daarmee zwaarwegend en spoedeisend.

13.2.

Het kan zijn dat een eventuele veroordeling van [geïntimeerde] tot het terugbetalen van (een deel van het) loon in een arrest van dit hof in de hoofdzaak niet of (heel) moeilijk uitvoerbaar is in Rusland. Daardoor loopt APE een restitutierisico. Dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico is echter niet aannemelijk geworden. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij een eventuele veroordeling tot terugbetaling vrijwillig zal terugbetalen, zo nodig door de verkoop van zijn onroerend goed in Rusland. APE hecht aan deze toezegging kennelijk geen geloof, maar heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat aannemelijk is dat [geïntimeerde] deze toezegging niet zal nakomen. Dat [geïntimeerde] plannen zou hebben om naar een ander land te verhuizen heeft APE onvoldoende onderbouwd. Naar het oordeel van het hof is dus mogelijk wel sprake van een restitutierisico, maar kan niet worden aangenomen dat dit risico zo groot is als APE stelt. Alles afwegende is het hof van oordeel dat het aanwezige restitutierisico minder zwaarwegend is dan genoemd belang van [geïntimeerde] bij de voortzetting van zijn loonbetalingen. Van [geïntimeerde] kan niet worden verlangd om zijn onroerend goed nu al te verkopen om in zijn huidige levensonderhoud te kunnen blijven voorzien, indien de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter zou worden geschorst. Dat APE bij gebrek aan verhaal in financiële problemen zal kunnen komen, is gesteld noch gebleken. Daar komt nog bij dat onweersproken is dat APE als Nederlandse vennootschap er zelf voor gekozen heeft om de arbeidsverhouding met [geïntimeerde] vorm te geven in een arbeidsovereenkomst naar Russisch recht, terwijl [geïntimeerde] in Rusland woont en werkt. Het risico dat een Nederlandse rechter oordeelt in een geschil tussen partijen is inherent aan deze keuze en daarmee ook de eventuele problemen bij de tenuitvoerlegging van dat oordeel in Rusland. Dit risico komt voor rekening en risico van APE.

13.3.

Er is daarom geen grond om de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de kantonrechter te schorsen.

13.4.

Er is ook geen grond om de verlangde zekerheidstelling te bepalen. Deze zou de facto neerkomen op hetzelfde resultaat als de gevorderde schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. [geïntimeerde] heeft gesteld en onderbouwd dat het voor hem niet mogelijk is om op afzienbare termijn een bankgarantie van een Nederlandse bank te verkrijgen, omdat hij geen Nederlandse bankrekening heeft en niet de Nederlandse nationaliteit heeft, en vanwege de terughoudendheid van de Nederlandse banken om zaken te doen met Russische particulieren. Dit is door APE onvoldoende gemotiveerd weersproken. Verder heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Merril Lynch, bij welke Amerikaanse bank hij zaken doet, zich niet bezig houdt met het verstrekken van bankgaranties. Dat is door APE ook niet weersproken. Een zekerheidstelling in de vorm van een door [geïntimeerde] op een geblokkeerde rekening te storten geldbedrag ter hoogte van het nog door APE te betalen loon, zou er per saldo op neerkomen dat [geïntimeerde] geen loon ontvangt.

Beoordeling van het verzoek tot behandeling van de hoofdzaak als spoedappel

14. Het hof wijst het verzoek tot het behandelen van het hoger beroep als spoedappel af. Op zichzelf beschouwd hebben partijen recht op en belang bij een spoedige behandeling van het hoger beroep. Aangezien het gaat om een kort geding gelden daarvoor al de kortere termijnen zoals vermeld in het landelijk procesreglement. Een verzoek tot behandeling van een zaak als spoedappel, waarbij de zaak absolute voorrang krijgt op alle andere (grotendeels ook spoedeisende) zaken die bij het hof aanhangig zijn, kan gelet op de volle zittingsagenda van het hof, de achterstanden en de regelmaat waarin dergelijke verzoeken worden gedaan, echter alleen in uitzonderingsgevallen worden gehonoreerd. Een verzoek om een behandeling van een zaak als spoedappel wordt slechts toegewezen indien er sprake is van een – ten opzichte van de andere ook spoedeisende zaken gewogen – noodsituatie die maakt dat een onmiddellijke behandeling en beslissing noodzakelijk is, of indien sprake is van een acute situatie die een beslissing op een later moment zinloos zou maken. Een dergelijke nood- of acute situatie is in deze zaak naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Het enkele feit dat een vordering mogelijk niet (meer) verhaald kan worden, is hiervoor onvoldoende.

Proceskosten

15. Bij deze uitkomst past dat Astellas c.s. worden veroordeeld in de proceskosten
van het incident (2 punten, tarief II = € 2.228,--).

Beslissing

Het hof:

in het incident:

 verklaart Astellas niet ontvankelijk in haar vorderingen;

 wijst de vorderingen van APE af;

 veroordeelt Astellas c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 2.228,-- aan salaris advocaat;

in de hoofdzaak:

 wijst het verzoek om behandeling van het hoger beroep als spoedappel af;

 houdt iedere verdere beslissing aan;

 verwijst de zaak naar de rol van vier weken na heden voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde].

Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven-Oud en
J. van der Kluit en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2021in aanwezigheid van de griffier.