ECLI:NL:GHDHA:2021:174 - Gerechtshof Den Haag - Geschil over geldigheid huurovereenkomst en opzegging bed...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.258.741/02

Zaak-/rolnummer rechtbank : 7292260 RL EXPL 18-23635

arrest van 2 februari 2021

inzake

[appellante] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

appellante,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. M.D. Winter te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.S.J. Graventein-van Etten te Den Haag.

Het geding

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst het hof naar het tussenarrest van 10 september 2019. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. Op 23 december 2019 heeft de rechter-commissaris vanwege bezwaar aan de zijde van [appellante] een nieuwe comparitie gelast. Deze comparitie heeft vervolgens plaatsgevonden op 18 februari 2020 en daarvan is proces-verbaal gemaakt. Bij memorie van antwoord tevens inhoudende vermindering van eis (met producties) heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 17 december 2020 de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. Winter, voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. Graventein-van Etten, voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De feiten

1. De kantonrechter heeft in het vonnis van 3 april 2019 een aantal feiten vastgesteld. Deze zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1

[appellante] heeft samen met mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ) sinds 1 augustus 2007 de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaatsnaam] (hierna: het gehuurde) gehuurd van [geïntimeerde] . In het gehuurde exploiteerden zij een apotheek.

1.2

Op of omstreeks 15 januari 2008 heeft een taxatie van het gehuurde plaatsgevonden. In het op 8 februari 2008 gedateerde taxatierapport is het volgende - voor zover relevant -

opgenomen:

“(…)

Opdrachtgever : [echtgenoot appellante]

(...)

H. OMSCHRIJVING OBJECTEN OMGEVING

(...)

b. Bouwaard, materialen en constructie : (...) Het door de apotheek gehuurde deel is goed

gerenoveerd en keurig afgewerkt (wanden gestuuct, goed ingedeelde ruimtes en verlicht).

Ook de gemeenschappelijke ruimte is keurig (Gestuucte wanden, marmeren plavuizen 3

lichtkoepels). (...) ”

1.3

Met ingang van april 2008 hebben [appellante] en [naam 1] de achterliggende kantoorruimte van [geïntimeerde] gehuurd. De totale huurprijs (voor apotheek en achterliggende ruimte) bedroeg met ingang van april 2008 € 2.700 per maand. De achterliggende ruimte is (met toestemming) onderverhuurd aan een huisarts, mevrouw [huisarts] .

1.4

[geïntimeerde] was enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Sun B.V. Deze

vennootschap is met ingang van 9 september 2014 in staat van faillissement verklaard.

[geïntimeerde] is persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement, waarna

de curator mr. [curator] namens de boedel onder meer conservatoir derdenbeslag heeft

gelegd onder de huursters. Als gevolg van de beslaglegging behoorden zij de huur

voor het gehuurde met ingang van 1 juni 2015 te voldoen aan de curator. Zij hebben voor de

periode 1 juni 2015 tot 26 juni 2017 € 25.993,00 aan de curator betaald.

1.5

Op 1 april 2016 heeft de heer [echtgenoot appellante] (hierna: [echtgenoot appellante] ), echtgenoot van [appellante] , een e-mail gestuurd aan het e-mailadres [e-mailadres] . In de e-mail is het volgende — voor zover relevant — te lezen:

“(…)

Middels dit schrijven wil ik u aangeven dat wij het huurovereenkomst van [adres] , [postcode] in [plaatsnaam] per 30 april 2017 opzeggen (zie bijlage). Huurafrekening minus Borg en kosten zullen op de derdenrekening van de Curator overgemaakt worden. (...) ”.

1.6

Met ingang van september 2016 is de samenwerking tussen [appellante] en [naam 1] beëindigd.

1.7

Bij e-mail van 28 juni 2017 heeft de curator opzegbrieven gericht aan [geïntimeerde] doorgestuurd aan mr. Arslan, de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] . Bij de mail van de curator is een brief gevoegd, ondertekend door [echtgenoot appellante] , met als datum 1 april 2016 en als inhoud de opzegging van de huurovereenkomst van het gehuurde met ingang van 30 april 2017.

1.8

Bij brief van 21 augustus 2017 heeft mr. Arslan onder meer het volgende aan [appellante] geschreven:

“(…) Cliënt bracht mij op de hoogte van uw opzegging van de huurovereenkomst d.d. 23 maart 2017 tegen 30 april 2017, welke brief bij de curator is binnengekomen op 3 april 2017 en welke brief vervolgens via de curator cliënt heeft bereikt. Inmiddels heeft cliënt ook begrepen dat u het pand ontruimd heeft en dat u de sleutels van de bedrijfsruimte heeft geretourneerd aan cliënt. Het vorenstaande neemt echter niet weg dat de huurovereenkomst pas opgezegd kan worden tegen 31 juli 2019. Conform de huurovereenkomst die u heeft gesloten met cliënt, vindt beëindiging (en opzegging) van de huurovereenkomst slechts plaats tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste een jaar. Cliënt accepteert uw huuropzegging d.d. 23 maart 2017 dan ook als een opzegging tegen 31 juli 2019.

Het vorenstaande komt erop neer dat u derhalve de huur verschuldigd blijft tot 31 juli 2019. Daarnaast berichtte cliënt mij dat u de huur sinds 1 juni 2015 betaalde op de derdengeldenrekening van client, doch cliënt heeft begrepen dat sinds voormelde datum slechts een bedrag van EUR 25.993,00 aan huurbetalingen hebt verricht, terwijl de huurachterstand tot en met 1 augustus 2017 een bedrag van EUR 74.385,00 bedraagt. (,,,)

U bent ook de nog niet vervallen huurtermijnen van 1 september 2017 tot en met 31 juli 2019 verschuldigd aan cliënt. Dat wil zeggen dat u nog verschuldigd bent een bedrag van EUR 2.962,83 per maand (na huurprijsverhoging op basis van de contractuele inflatiecorrectie), vermenigvuldigd met de resterende huurtermijnen van in totaal 23 maanden. Aangezien u hebt opgezegd tegen het einde van de huurperiode kan cliënt uw opzegging slechts aanvaarden, indien u de resterende huurtermijnen van EUR 68.145,09 betaalbaar stelt aan cliënt.(…).”

Het geding in eerste aanleg

2. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde]
in conventie, na wijziging van eis, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, uit te spreken:

- een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen partijen is opgezegd, dan wel

geacht wordt te zijn opgezegd tegen 31 juli 2019;

- de hoofdelijke veroordeling van [appellante] en [naam 1] om aan hem te voldoen een bedrag van € 88.037,09, zijnde de nog verschuldigde huur over de periode 1 juli 2015 tot en met 31 juli 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;

- de hoofdelijke veroordeling van [appellante] en [naam 1] in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.940,37, althans een nader te bepalen bedrag;

- de hoofdelijke veroordeling van [appellante] en [naam 1] in de kosten van deze procedure.

3. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] het navolgende - samengevat - ten grondslag gelegd. Partijen hebben op 1 augustus 2009 een tweede huurovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten. Deze (ondertekende) huurovereenkomst is op 31 juli 2014 verlengd tot en met 31 juli 2019. Aan de opzegging tegen 30 april 2017 komt geen werking toe, omdat deze niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. De opzegging is namelijk gedaan door [echtgenoot appellante] namens de Apotheek [… ] B.V. De huurovereenkomst is echter niet gesloten met die rechtspersoon, maar met [appellante] en [naam 1] . Bovendien heeft deze opzegging plaatsgevonden tegen een eerdere datum (30 april 2017) dan de datum waarop de huurovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt (31 juli 2019). De huurovereenkomst eindigt daarom eerst op 31 juli 2019. [appellante] en [naam 1] zijn tot dat moment huur aan [geïntimeerde] verschuldigd. Verder heeft [geïntimeerde] naar voren gebracht dat [appellante] en [naam 1] in strijd hebben gehandeld met de betalingsverplichtingen, voortvloeiend uit de huurovereenkomst, omdat zij over de periode 1 juli 2015 tot en met 1 augustus 2017 een huurachterstand ter hoogte van

€ 48.392,- hebben laten ontstaan. Ook na 1 augustus 2017 hebben zij nagelaten (tijdig) huur te betalen. Het bedrag aan huurachterstand over de periode 1 augustus 2017 tot en met 31 juli 2019 (de einddatum van de huurovereenkomst) wordt door [geïntimeerde] berekend op

€ 39.645,09. Dat is het totale bedrag aan huur dat over die periode verschuldigd is, verminderd met een bedrag van € 6.000,- aan ontvangen borg en een bedrag van € 22.500,- aan huur over de periode april 2018 tot en met juli 2019 dat [geïntimeerde] heeft ontvangen, dan wel nog ontvangt, van een nieuwe huurder. [geïntimeerde] vordert het totale bedrag van

€ 88.037,09. Daarnaast maakt hij aanspraak op de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.940,37 en op proceskosten.

4. [appellante] heeft
in reconventiegevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van [geïntimeerde] om aan haar te betalen primair een bedrag van € 51.002,23, subsidiair een bedrag van € 37.502,23, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 juni 2018. Zij heeft aan deze vordering het navolgende - samengevat - ten grondslag gelegd. Zij heeft een afspraak gemaakt met [geïntimeerde] dat de kosten voor renovatie bij de beëindiging van de huurovereenkomst vergoed zouden worden. Van het bedrag ad € 84.648,23 aan renovatiekosten heeft zij een bedrag van € 28.246,- verrekend met de huur tot 30 april 2017. Het aldus openstaande bedrag van € 56.402,23 (€ 84.648,23 minus € 28.246,-) moet nog verminderd worden met een bedrag van € 5.400,- aan huur over de maanden juni en juli 2017 die zij verschuldigd is. Dan resteert een bedrag van € 51.002,23, welk bedrag zij primair vordert. Subsidiair en voor het geval in rechte zou komen vast te staan dat de opzegging van 1 april 2016 niet rechtsgeldig is en de huurovereenkomst eerst eindigt op 31 juli 2019, vordert [appellante] een bedrag van € 37.502,23. Dat is het voormelde bedrag van € 56.402,23

(€ 84.648,23 minus € 28.246,-) minus het bedrag van € 18.900,- aan huur over de maanden juni tot en met december 2017 dat zij verschuldigd is. De huur vanaf januari 2018 is zij niet verschuldigd omdat het gehuurde vanaf die maand is verhuurd aan een derde.

5. Bij vonnis van 3 april 2019 heeft de kantonrechter geoordeeld dat a) in het midden kan blijven welke huurovereenkomst van toepassing is omdat, ook als wordt uitgegaan van de overeenkomst uit 2007, niet tijdig en op de juiste wijze is opgezegd, b) de huurovereenkomst geldt tot en met 31 juli 2019, c) de achterstallige huur € 88.037,09 bedraagt en d) het beroep van [appellante] op verrekening niet wordt gehonoreerd omdat haar stellingen op dit punt te onduidelijk zijn. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen en de reconventionele vorderingen van [appellante] zijn afgewezen, waarbij zij (samen met [naam 1] ) hoofdelijk is veroordeeld in de proceskosten.

6. Bij verbetervonnis van 29 mei 2019 heeft de kantonrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De vorderingen in hoger beroep

7. [appellante] heeft in hoger beroep gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen en uitvoerbaar bij voorraad:

primair:[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 51.841,23;

subsidiair:de tussen partijen bestaande verrekenafspraak te ontbinden met (veroordeling tot betaling van) vervangende schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

meer subsidiair:te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld door de tussen partijen bestaande verrekenafspraak niet na te komen althans dat de niet nakoming van de verrekenafspraak in strijd is met het gerechtvaardigd vertrouwen van [appellante] dat deze afspraak tussen partijen wel tot stand was gekomen en zou worden nagekomen en daardoor onaanvaardbaar is en dat uit dien hoofde [geïntimeerde] jegens [appellante] schadeplichtig is, met schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

in alle gevallen: [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

8. [geïntimeerde] heeft (na eisvermindering) gevorderd de bestreden vonnissen te bekrachtigen, behoudens voor zover het de hoogte van de toegewezen schade betreft, die naar beneden bijgesteld dient te worden tot € 72.387,09, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten (met rente).

9. [appellante] heeft bij memorie van grieven op de voet van art. 843a Rv inzage gevraagd in de huurovereenkomsten met de nieuwe huurders: [naam B.V.] en de heer [naam 2] . Nu [geïntimeerde] deze bescheiden bij memorie van antwoord heeft overgelegd, hoeft het hof hier niet meer op te beslissen. Voor zover de inhoud van de bescheiden wordt betwist, zal daar later op worden ingegaan.

10. De eerste grief ziet op de vraag welke huurovereenkomst van toepassing is. De tweede tot en met vijfde grief zien op de vraag of een rechtsgeldige opzegging heeft plaatsgevonden. De zesde grief ziet op de hoogte van de huurachterstand. De zevende en achtste grief gaan over de verrekenafspraak en grief 9 ziet op de uitvoerbaar bij voorraad-verklaring.

De beoordeling in hoger beroep

Welke huurovereenkomst van toepassing?

11. [geïntimeerde] heeft zich beroepen op een tweede tussen partijen gesloten huurovereenkomst uit 2009 met als einddatum 31 juli 2019. [appellante] heeft betwist dat zij deze huurovereenkomst is aangegaan. Ook betwist zij dat het haar handtekening is die onder die huurovereenkomst staat. Evenmin zijn de handtekeningen van [naam 1] en [echtgenoot appellante] door hen onder dit valse stuk geplaatst, zo stelt zij. Dat geldt ook voor het stempel “Apotheek Beeklaan”. Volgens [appellante] is tussen partijen alleen een huurovereenkomst in 2007 gesloten die hoe dan ook zou eindigen op 31 juli 2017. Uitgangspunt van de wetgever bij een huurperiode van 10 jaar is dat de huurder de gelegenheid krijgt zijn investering terug te verdienen. Indien partijen na het verstrijken van deze periode geen verlengingsbeding zijn overeengekomen, zal de huurder met de verhuurder een nieuwe huurovereenkomst dienen te sluiten als hij wederom gebonden wenst te zijn aan een huurperiode van tweemaal vijf jaar. Dat is hier niet gebeurd, aldus [appellante] .

12. Anders dan [appellante] meent, loopt een huurovereenkomst (die op grond van art. 7:293 lid 2 BW Pro is verlengd tot een totale duur van tien jaar) ingevolge art. 7:300 lid 1 BW Pro na ommekomst van die tien jaar van rechtswege voor onbepaalde tijd door als er niet tijdig wordt opgezegd. Ook als wordt uitgegaan van de huurovereenkomst uit 2007 zal opzegging dus plaats hebben moeten vinden tegen het einde van de huurperiode uit die overeenkomst (31 juli 2017) en met inachtneming van een termijn van tenminste een jaar. Als rechtsgeldig is opgezegd, is de huurovereenkomst per 31 juli 2017 geëindigd. Zo niet, dan is de huurovereenkomst voor onbepaalde tijd voortgezet. Deze huurovereenkomst voor onbepaalde tijd kon dan overigens wel met een opzegtermijn van een jaar (art. 7:300 lid 3 BW Pro) door elk der partijen worden opgezegd. In het onderhavige geval zou de eerste mogelijkheid van opzegging dan zijn tegen 31 juli 2018. Als echter wordt uitgegaan van de huurovereenkomst uit 2009, dan zou opzegging pas mogelijk zijn tegen 31 juli 2019. Nu de rechtsgevolgen van de beide overeenkomsten van elkaar verschillen zal daarom onderzocht moeten worden welke overeenkomst tussen partijen geldend was. In zoverre slaagt grief 1. [geïntimeerde] beroept zich op de rechtsgevolgen van de huurovereenkomst uit 2009. Anders dan hij meent, is het dan niet aan [appellante] te bewijzen dat de handtekeningen vals zijn, maar volgt uit art. 159 lid 2 Rv Pro dat het na de stellige ontkenning van die handtekeningen door [appellante] , aan hem is te bewijzen dat zij echt zijn.

13. Het hof ziet aanleiding om een deskundigenonderzoek te bepalen naar de (echtheid van) de handtekeningen onder de door [geïntimeerde] overgelegde huurovereenkomst, gedateerd 1 augustus 2009. [geïntimeerde] zal daartoe het originele document dienen over te leggen. De aan de deskundige te stellen vragen zijn:

zijn de handtekeningen onderaan de door [geïntimeerde] overgelegde (en ter griffie gedeponeerde) huurovereenkomst, gedateerd 1 augustus 2009, bij de namen van [appellante] en [echtgenoot appellante] afkomstig van [appellante] respectievelijk [echtgenoot appellante] ?
geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zou kunnen zijn?

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over het voornemen een deskundige te benoemen, over de persoon van de deskundige en de aan deze deskundige voor te leggen vragen.

Rechtsgeldige opzegging?

14. De tweede, derde en vierde grief zien, uitgaande van de huurovereenkomst uit 2007, op de vraag of deze rechtsgeldig is opgezegd. Daartoe moet gekeken worden naar de e-mail van 1 april 2016 en de e-mail van 28 juni 2017. [appellante] heeft daarbij een beroep gedaan op toepassing van de conversieregel van art. 3:42 BW Pro. Zij heeft daartoe aangevoerd dat uit alles blijkt dat zij aan het einde van de overeengekomen huurtermijn van tien jaar uit het pand wilde vertrekken. Zij heeft daarbij verwezen naar de verklaringen van de leidinggevende apotheker en de aan de apotheek verbonden huisarts. [geïntimeerde] heeft betwist dat sprake is van een geldige opzegging. Hij heeft aangevoerd dat een onjuiste opzegtermijn is gehanteerd, dat niet voldaan is aan het vereiste dat opzegging bij exploot of aangetekende brief moet plaatsvinden en dat niet is opgezegd door de huurster zelf. Volgens [appellante] is de opzegging per e-mail gedaan naar het e-mailadres van [geïntimeerde] waarmee hij altijd correspondeerde. Weliswaar heeft [geïntimeerde] de ontvangst van deze mail betwist maar dit is een onware verklaring, zo stelt zij.

15. Het hof is van oordeel dat de opzegging bij e-mail van 1 april 2016 niet als rechtsgeldig kan worden aangemerkt. Weliswaar is juist dat een opzegging onder omstandigheden ook via e-mail kan (in afwijking van de vereisten van 7:293 lid 2 BW) maar dan moet wel vast staan dat deze e-mail de wederpartij heeft bereikt, hetgeen door [geïntimeerde] wordt betwist. De bewijslast van de ontvangst rust op [appellante] . Zij heeft daartoe een verklaring van [naam 3] in het geding gebracht maar uit deze verklaring volgt slechts dat [geïntimeerde] zou hebben gezegd dat de e-mail (of brief) hem niet heeft bereikt (waarop [echtgenoot appellante] zou hebben gezegd dat hij dan zijn post moest natrekken). Wat er dan verder nog tijdens dit gesprek zou zijn besproken heeft [appellante] niet duidelijk gemaakt. Het bewijsaanbod op dit punt zal dan ook als onvoldoende gespecificeerd dan wel niet ter zake dienend worden gepasseerd.

16. Door de niet tijdige opzegging is, nog steeds uitgaande van de huurovereenkomst uit 2007, per 1 augustus 2017 van rechtswege een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd gaan gelden (art. 7:300 lid 1 BW Pro). Deze kan worden opgezegd met een opzegtermijn van een jaar. Het hof beschouwt de brief van [echtgenoot appellante] (van 1 april 2016) die de curator bij e-mail van 28 juni 2017 aan [geïntimeerde] heeft toegestuurd (en waarvan vast staat dat deze [geïntimeerde] heeft bereikt) als een rechtsgeldige opzegging. Voor wat betreft de onjuiste opzegtermijn geldt dat aan die brief krachtens de conversie van art. 3:42 BW Pro de werking toekomt van de brief die de huursters zouden hebben gestuurd als zij wegens de ongeldigheid van die brief zouden hebben afgezien van de brief van 1 april 2016, namelijk een brief met een opzegging van een jaar tegen 31 juli 2018. [appellante] heeft namelijk onbetwist gesteld dat zij en [naam 1] destijds zo snel mogelijk van de huurovereenkomst af wilden, wat ook uit de brief van 1 april 2016 blijkt. Dat deze opzegging is gedaan door [echtgenoot appellante] (en niet door de huursters zelf) doet daarbij niet ter zake, nu het [geïntimeerde] afdoende bekend was dat [echtgenoot appellante] niet alleen bij het aangaan van de huurovereenkomst in 2007 maar ook daarna steeds namens huursters handelde, zoals ook blijkt uit de overgelegde huurovereenkomst uit 2007 en de voor huursters bedoelde correspondentie die [geïntimeerde] zelf aan [echtgenoot appellante] stuurde. Om diezelfde reden moest [geïntimeerde] begrijpen dat [echtgenoot appellante] de brief van 1 april 2016 namens de huursters heeft geschreven, en niet namens Apotheek [… ] B.V., waarvan de naam in de brief van 1 april 2016 onder die van [echtgenoot appellante] staat. En dat de opzegging niet door middel van een exploot of aangetekende brief is gedaan is evenmin een reden om haar werking te ontzeggen, omdat die eisen van art. 7:293 lid 2 BW Pro als doel hebben om te waarborgen dat de opzegging de wederpartij bereiken, terwijl [geïntimeerde] niet heeft betwist dat hij de brief van [echtgenoot appellante] van 1 april 2016 met de e-mail van 28 juni 2017 heeft ontvangen. Anders dan [geïntimeerde] betoogt, is er hier geen aanleiding om terughoudend om te gaan met conversie omdat de huurovereenkomst inmiddels voorbij de twee eerste huurperiodes is, en conversie in die situatie geen omzeiling oplevert van het verbod van tussentijdse opzegging van artikel 7:293 lid 1 BW Pro.

17. Indien komt vast te staan dat niet de huurovereenkomst uit 2007 maar de huurovereenkomst uit 2009 tussen partijen van toepassing was, geldt het volgende. Opzegging zou dan plaats moeten hebben gehad tegen 31 juli 2019. De e-mail van 1 april 2016 kan niet als een rechtsgeldige opzegging worden aangemerkt omdat deze opzegging [geïntimeerde] niet heeft bereikt (zie hiervoor onder 15). Conversie van de opzegging in de brief van 1 april 2016 door de e-mail van 28 juni 2017 (met de brief van 1 april 2016) kan niet tot iets anders leiden dan tot een opzegging tegen de eindtermijn van 31 juli 2019, die reeds door [geïntimeerde] is aanvaard. In dat geval zouden de grieven 2 tot met 5 falen.

Hoogte huurachterstand

18. Wat de hoogte van de huurachterstand exact is, kan thans nog niet vastgesteld worden, omdat dit onder meer afhankelijk is van de einddatum van de huurovereenkomst (31 juli 2018 of 31 juli 2019). Wel zal het hof alvast ingaan op grief 6 voor zover deze ziet op de (door de kantonrechter toegewezen) huurverhogingen. [appellante] heeft aangevoerd dat weliswaar een indexeringsclausule is opgenomen in de huurovereenkomst maar dat daarin niet wordt vermeld wanneer de wijziging zou moeten ingaan en ook niet over welke huurperiode de wijziging berekend wordt. Voorts is niet duidelijk gemaakt op grond van welke CPI-reeks de huurprijsindexberekening is gemaakt. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de huurverhoging jaarlijks is doorgevoerd op basis van de CPI zoals te doen gebruikelijk is. Dit heeft hij ook meerdere malen aan de huursters bericht, ter onderbouwing waarvan hij twee brieven heeft overgelegd.

19. Het hof overweegt als volgt. In de huurovereenkomst (zowel die van 2007 als die van 2009) is de volgende clausule opgenomen: “
De in de huurovereenkomst overeengekomen wijziging van de huurprijs vindt plaats op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI).” [geïntimeerde] is dus contractueel gerechtigd om huurverhogingen door te voeren. Weliswaar kan worden aangenomen dat gebruikelijk is om de huur jaarlijkse met inachtneming van de van overheidswege vastgestelde Consumentenprijsindex te verhogen (vergelijk ook art. 7:250 BW Pro bij woonruimte), maar dit laat onverlet dat in dit geval onduidelijk is wanneer de wijziging zou moeten ingaan. Het hof kan deze leemte in het contract vooralsnog niet invullen. [geïntimeerde] gaat er immers in de inleidende dagvaarding (onder 1.5 en 1.6) kennelijk vanuit dat de huurprijsindexering steeds per 1 juli is ingegaan maar dit strookt niet met de overgelegde brieven. Bij brief van 13 februari 2017 is immers een huurverhoging aangekondigd vanaf 1 januari 2017, terwijl bij brief van 24 november 2014 een huurverhoging per 1 december 2014 is aangekondigd. Nu hierover onduidelijkheid bestaat zullen partijen zich bij akte daarover mogen uitlaten. [geïntimeerde] zal dan ook inzichtelijk kunnen maken op basis van welke CPI-reeks huurverhogingen zijn berekend. Dat er door [appellante] bezwaar is gemaakt tegen de huurverhogingen vanwege gebreken doet aan de huurverhoging niet af nu enkel bij woonruimte dwingendrechtelijk is voorgeschreven dat in zo’n geval geen huurverhoging mogelijk is (vgl. art. 7:250 lid 2 BW Pro). Bovendien heeft [appellante] het bestaan van de gebreken onvoldoende onderbouwd.

20. Het hof merkt verder nog op dat in beide gevallen, of nu de overeenkomst van 2007 of van 2009 gold, aftrek plaats zal moeten vinden van de huur die door de nieuwe huurders aan [geïntimeerde] is betaald. [geïntimeerde] heeft gesteld dat het daarbij niet gaat om het eerder door hem gestelde bedrag van € 22.500,- maar om een bedrag van € 38.150,-. In die zin heeft hij ook in hoger beroep zijn eis verminderd tot € 72.387,09. [appellante] heeft het bedrag van

€ 38.150,- betwist. Volgens haar hebben de nieuwe huurders een hogere huurprijs betaald dan in de overgelegde huurcontracten is opgenomen. Ook heeft zij gesteld dat er al eerder door deze nieuwe huurders wordt gehuurd dan uit de huurovereenkomsten volgt. Van deze stellingen heeft zij bewijs aangeboden. Het hof overweegt dat zij na het deskundigenonderzoek zal worden toegelaten tot bewijslevering van deze stelling.

Verrekenafspraak

21. De grieven 7 en 8 zien op afwijzing van de reconventionele vordering van [appellante] . [appellante] heeft zich in dat verband beroepen op een mondelinge afspraak tussen [echtgenoot appellante] en [geïntimeerde] dat de kosten die [appellante] en [naam 1] voor de renovatie van het gehuurde zouden maken, aan het einde van de huur verrekend zouden worden (in verband met een substantiële waardestijging van het pand). Volgens [appellante] is in het licht van die afspraak in 2008 opdracht gegeven tot een waardebepaling om inzicht te krijgen in de waardestijging. Voorts heeft zij ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar verklaringen van de heren [naam 3] en [naam 4] , die beiden verklaren dat bij de beëindiging van het huurcontract de kosten gedeeltelijk zouden worden verrekend met de huur en de borg. [appellante] heeft bewijs aangeboden. [geïntimeerde] heeft het bestaan van de afspraak weersproken evenals de hoogte van de renovatiekosten.

22. Het hof overweegt als volgt. Ook als vast komt te staan dat tussen partijen een afspraak is gemaakt dat aan het eind van het huurcontract de renovatiekosten (deels) zouden worden vergoed, dan staat nog steeds niet vast welk bedrag door [geïntimeerde] vergoed moet worden. Bij gelegenheid van het pleidooi is namens [appellante] erkend dat daarover nog nadere afspraken gemaakt moesten worden. Nu vast staat dat die niet zijn gemaakt, zijn de verbintenissen die uit de gestelde afspraak voortvloeien niet bepaalbaar (art. 6:227 BW Pro). De primaire vordering van [appellante] is reeds daarom niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor haar subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen, die ook allebei uitgaan van het bestaan van een afdwingbare verrekenovereenkomst. Het bewijsaanbod op dit punt zal als niet ter zake dienend worden gepasseerd. De grieven 7 en 8 falen.

23. In afwachting van het deskundigenonderzoek zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 2 maart 2021 voor het nemen van een akte door [geïntimeerde] als bedoeld onder r.o. 13 en 19, waarna [appellante] vier weken later bij antwoordakte daarop mag reageren;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, A. Dupain en H.M.H. Speyart van Woerden en is uitgesproken door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers ter openbare terechtzitting van 2 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.