ECLI:NL:GHDHA:2021:1524

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.261.345/01

Zaaknummer rechtbank : 7140647 / CV EXPL 18-34223

arrest van 3 augustus 2021

inzake

Inmeco B.V.,

gevestigd te Zuidland, gemeente Nisserwaard,

appellante,

hierna te noemen: Inmeco,

advocaat: mr. M. van Gastel te Hellevoetsluis,

tegen

Berkhout & Klein B.V.,

gevestigd te Zuidland, gemeente Nisserwaard,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Berkhout,

advocaat: mr. B.D. Bos te Rotterdam.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot aan 30 juli 2019 verwijst het hof naar het arrest van die datum, waarbij een comparitie van partijen is gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2019. Van de comparitie is proces-verbaal gemaakt.

Bij memorie van grieven heeft Inmeco zes grieven aangevoerd tegen het op 18 januari 2019 tussen partijen door de kantonrechter in de rechtbank te Rotterdam (hierna: de kantonrechter) gewezen vonnis (hierna: het bestreden vonnis). Bij memorie van antwoord, met producties, heeft Berkhout de grieven bestreden. Hierna heeft Inmeco nog een akte genomen, met één productie, en Berkhout nog een antwoordakte. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

1. De feiten waarvan de kantonrechter in het bestreden vonnis uitgaat, zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Beide partijen hebben in hun memories aanvullende feiten opgenomen. Voor zover die feiten tussen partijen vaststaan en voor de beoordeling van belang zijn, zal het hof die hierna opnemen.

2. Met wat verder in hoger beroep is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1

Berkhout is bestuurder en enig aandeelhouder van Aannemingsbedrijf [naam bedrijf] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], handelend onder de naam BKM Bouw (hierna: BKM).

2.2

BKM heeft in 2008 de Coöperatieve Rabobank Voorne-Putten Rozenburg U.A. een stil pandrecht verschaft op onder andere al haar huidige en toekomstige vorderingen.

2.3

In februari 2012 zijn BKM en Inmeco overeengekomen dat BKM diverse verbouwingswerkzaamheden aan het kantoorpand van Inmeco, gelegen aan de Scheijdelveweg te Zuidland, zal verrichten.

2.4

BKM heeft op 8 februari 2012 een offerte opgemaakt waarin, voor zover thans van belang, het volgende is opgenomen:

“
Project: kantoorwanden doorbreken en vergaderruimte maken

Boven de wand doorbreken in het magazijn en deurkozijn bij de trap plaatsen

Afwerken van de wanden en het schilderen van de bestaande gevelkozijnen en de nieuw te plaatsen kozijnen

Een en ander volgens onderstaande omschrijving en de begroting welke is bijgevoegd;

• Plaatsen van een stofwand in het kantoor en afdekken van de trap en de vloer in het kantoor waar nodig.

• Verwijderen van het bestaande behang in de vergaderruimte en het traphek

• Doorbreken van de wanden op de etage en op de begane grond

• Afvoeren van de uitkomende materialen

• Plaatsen van kozijnen met een toegangsdeur naar de vergaderkamer en een deur naar de opslagruimte

• Plaatsen van een glaskozijn en gipsplaten wand aansluitend op het toiletblok

• Isoleren van de wanden (boven de plafonds isoleren in regie uit te voeren)

• Wanden stukadoren en afwerken met glasvlies behang in de vergaderruimte en de

nieuwe wand aan de zijde van de opslagruimte

• Leveren en plaatsen van maatwerk kozijnen met veiligheids glas en deuren met een

grootglas opening

• Leveren en plaatsen van een kozijn met panelen bij de trap met een 40mm WBP deur waarin aluminium platen zijn verwerkt

• Beneden het hang en sluitwerk in overleg en in de deur op de etage veiligheids

deurbeslag SKG** + in de voordeur een gelijk sluitende cilinder aan te brengensleutel bediend slot en deurgarnituur in regie vervangen meerprijs circa € 260.00

• Leveren en plaatsen van veiligheidsglas 3-3-1 in de kozijnen

• Schilderen van de wanden, de nieuwe kozijnen en dagstukken tussen de plafonds en om de kolommen

• Afwerken met plinten en koplatten waar nodig

• Stukadoren van de wanden tbv het glasvlies

• Leveren en aanbrengen van het glasvlies

• Schilderen van de wanden

• Aanbrengen van een harde wandbeplating 3.6 m breed in overleg met [naam 1], meerprijs circa € 200.

• Afkoppelen van de blustoestellen

• Aanpassen en plaatsen van het kozijn op de etage (deur en kozijn aanwezig)

• Kasten met openslaande deuren als in de meterkast en binnen en vakverdeling

De aanbiedingsprijs voor bovenstaande werkzaamheden exclusief de stelposten en 19% BTW bedraagt:

€. 33597.92

Uitvoering: in overleg

Betalingsvoorstel: 50% bij aanvang

50% bij oplevering met verrekening meer en minderwerk”

2.5

Bij facturen van 4 en 18 februari 2012 en 14 maart 2012 is respectievelijk € 8.000,-, € 13.445,38 en € 10.000,- exclusief btw dus in totaal € 31.445,38 exclusief btw door BKM bij Inmeco in rekening gebracht. Inmeco heeft deze facturen voldaan.

2.6

Op 9 mei 2012 heeft BKM het werk opgeleverd. Van de oplevering is een proces-verbaal gemaakt. Dit proces-verbaal is door zowel Inmeco als BKM ondertekend en luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“
(...) Diverse schilderwerk nalopen/ diverse behang werk nalopen i.v.m. blaasvorming, nieuwe kozijnen nog voor de tweede keer schilderen (...)”

2.7

Bij factuur van 2 juli 2012 heeft BKM een bedrag van € 10.933,04 inclusief btw bij Inmeco in rekening gebracht. De factuur betreft: “meerwerk verbouwing kant.Scheijdelveweg” en luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“
Datum Omschrijving (…) Totaal (…)

27-04-2012 vuil containers afvoeren (…) 582,00 (…)

27-04-2012 verwijderen vloerbedekking (…) 435,00 (…)

27-04-2012 meerw. schilder kozijnen/plinten ed (…) 1.425,60 (…)

27-04-2012 slot in voordeur (…) 265,00 (…)

27-04-2012 plaatsen bar,maken/mont.kastjes (…) 1.202,76 (…)

27-04-2012 aanleggen riool,water en WC (…) 1.910,22 (…)

27-04-2012 demonteren jalouzieen + terughangen (…) 87,50 (…)

27-04-2012 aanbrengen wandplaten kantoor (…) 200,00 (…) 27-04-2012 kozijn etageged. nieuw + deur afh. (…) 168,37 (…)

27-04-2012 aanpassen waterleiding.wegw. in wand (…) 525,90 (…)

27-04-2012 stellingen bekleden op kopzijde (…) 1.009,25 (…)

27-04-2012 diverse plafond aanh. op nw wanden (…) 228,84 (…)

09-05-2012 plaatsen kozijn portaal (…) 1.147,00 (…)

(…)

Subtotaal exclusief BTW EUR 9.187,43”

2.8

In november 2012 heeft BKM aanvullende werkzaamheden aan het schilder- en glaswerk uitgevoerd.

2.9

Bij e-mail van 28 januari 2013 heeft Inmeco het volgende aan BKM bericht:

“
(...) In de factuur van 02-07-2012 is een post “meerw. Schilder kozijnen/plinten” opgenomen. Wij verzoeken u een gecorrigeerde factuur minus deze post aan te bieden.

Na ontvangst kunnen wij deze mogelijk in behandeling nemen. (…)”

2.1

Bij factuur van 14 februari 2013 is een bedrag van € 1.318,69 inclusief btw gecrediteerd op de post schilderwerk kozijnen/plinten van de factuur van 2 juli 2012.

2.11

Bij e-mail van 19 februari 2013 heeft Inmeco het volgende aan BKM bericht:

“
(…) Wij hebben heden een factuur met uitgevoerd meerwerk mogen ontvangen. (factuurdatum is 02-07-2012)

Tevens hebben wij een credit op deze factuur mogen ontvangen van € 1.108,14 excl. BTW. (Betreffende de stelpost meerwerk)

Het creditbedrag in deze factuur komt niet overeen met de stelpost welke in de factuur van 02-07-2012 is opgenomen (te weten € 1.425,60)

Tevens wijzen wij u erop dat de schade welke in het glaswerk binnenkozijnen is ontstaan na uitvoering schilderwerk nog niet is opgelost.

Men heeft in november een poging gedaan om middels polijst de krassen weg te poetsen, maar men is toen tot de conclusie gekomen dat dit niet een afdoende oplossing zou worden.

Afspraak welke toen is gemaakt was dat BKM bouw hierop terug zou komen. Helaas tot op heden nog zonder resultaat.

Mijn voorstel is: eerst een afdoende oplossing vinden voor het beschadigde glaswerk hierna bezien of ervan mogelijk meerwerk sprake kan zijn. (…)”

2.12

Daarop heeft BKM dezelfde dag aan Inmeco geantwoord:

“
(...) Graag hoor ik op welke dag we elkaar kunnen spreken betreffende het glas, ik was en ben in de veronderstelling dat de werkzaamheden zijn afgerond

Onderstaande mail verrast mij dan ook zeer (...)”

2.13

Via e-mailberichten van 20 februari 2013 hebben partijen afgesproken elkaar begin maart 2013 te spreken over het glaswerk.

2.14

Bij brief van 21 mei 2014 heeft BKM Inmeco onder meer het volgende geschreven:

“
Naar aanleiding van de klachten betreffende het behang en schilderwerk dat is uitgevoerd na de verbouwing door schildersbedrijf Marsman hebben wij de klachten voor u naar behoren herstelt. Nu blijkt dat helaas de meerwerknota tot op heden nog niet is voldaan. Ik wil u daarom dringend verzoeken deze alsnog per omgaande te voldoen. (…)”

2.15

BKM heeft Inmeco bij brief van 30 augustus 2014 het volgende bericht:

“
Naar aanleiding van de klachten betreffende het behang en schilderwerk dat is uitgevoerd na de verbouwing door schildersbedrijf Marsman hebben wij de klachten voor u naar behoren herstelt met uitzondering van het vervangen dan wel polijsten van een aan ruiten in het kantoor. Nu blijkt dat helaas de meerwerknota tot op heden nog steeds volledig openstaat.

Ik wil u daarom dringend verzoeken deze Voor 50 % per omgaande te voldoen.

Voor het vervangen van diverse ruiten wil ik voorstellen deze in oktober na overleg,

daadwerkelijk te gaan vervangen maar dan wel als er betaling van 50% is voldaan.

Ik zie uw betaling van € 4807.18 dan ook per omgaande tegemoet.”

2.16

Op 16 december 2014 is BKM failliet verklaard.

2.17

Bij brief van 21 september 2016 heeft de advocaat van Berkhout Inmeco in de gelegenheid gesteld een bedrag van in totaal € 10.470,08 (waarvan € 4.807,18 voor een factuur van 9 september 2014 met nummer 2014213 betreffende “1e deel meerwerk verbouwing kantoor”, € 4.807,18 voor een factuur van 9 september 2014 met nummer 2014214, betreffende “2e deel meerwerk volgens afspraak” en € 855,72 aan buitengerechtelijke incassokosten) aan haar te voldoen. Daarop heeft Inmeco bij brief van 28 september 2016 als volgt geantwoord:

“
Na intern onderzoek in onze administratie blijkt van openstaande rekeningen van werkzaamheden welke mogelijk uitgevoerd door BKM bouw geen sprake te zijn.

Tevens is ons niets bekent over opdrachten van werkzaamheden welke wij zouden hebben gegeven en betrekking zouden kunnen hebben op genoemde declaraties (factuurnummer 2014213 en 2014214).”

2.18 (

De advocaat van) Berkhout heeft Inmeco bij brief van 8 augustus 2017 onder meer het volgende geschreven:

“
De Rabobank heeft een pandrecht op de debiteuren van BKM Bouw. Cliënte, Berkhout & Klein B.V., heeft van de Rabobank de opdracht ontvangen om tot incasso van de openstaande vorderingen over te gaan. Dit is bovendien volledig in overleg met de curator van BKM Bouw gegaan. Om die reden spreekt cliënte u tot betaling aan.”

2.19

Bij brief van 16 november 2018 heeft Rabobank het volgende aan de advocaat van Berkhout bericht:

“
(...) Rabobank is als pandhouder bevoegd over te gaan tot inning van alle vorderingen van de inmiddels ontbonden onderneming Aannemingsbedrijf [naam bedrijf] B.V. Hiertoe is Rabobank ook overgegaan. Aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Berkhout & Klein B.V. is opdracht gegeven deze vorderingen, namens de Rabobank, te incasseren.

Hierbij nogmaals de uitdrukkelijke bevestiging dat uw cliënte bevoegd is tot inning van de verpande vorderingen over te gaan, zowel buitengerechtelijk als binnen gerechtelijk.

Dit is (destijds) ook als zodanig met de curator gecommuniceerd en afgestemd. (…)”

Het geschil

3.1

Berkhout heeft in eerste aanleg gevorderd betaling van het na creditering resterende bedrag van € 9.614,35 voor de door BKM verrichte werkzaamheden, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en buitengerechtelijke incassokosten.

3.2

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen toegewezen.

3.3

Inmeco vordert in hoger beroep, samengevat, vernietiging van het bestreden vonnis, alsnog afwijzing van de vordering van Berkhout en veroordeling van Berkhout in de (daadwerkelijke) proceskosten.

3.4

Berkhout concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

De beoordeling

Inningsbevoegdheid (grief I)

4.1

De kantonrechter heeft in r.o. 4.1 van het bestreden vonnis het verweer van Inmeco verworpen dat Berkhout niet bevoegd is de vordering te innen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat uit de brief van 16 november 2018 (zie r.o. 2.19 hiervoor) blijkt dat Rabobank Berkhout destijds de opdracht heeft gegeven namens haar de vorderingen van BKM te incasseren en dat Inmeco de door Rabobank gegeven opdracht aan Berkhout niet heeft betwist. Grief I komt tegen dit oordeel op. Volgens Inmeco is Berkhout niet inningsbevoegd. Daartoe voert zij ten eerste aan dat Rabobank in de opdracht niet expliciet heeft aangegeven dat Berkhout om de vordering te innen op eigen naam mag procederen. Verder is de mededeling van het pandrecht niet van Rabobank afkomstig, aldus Inmeco.

4.2

Het hof oordeelt hierover als volgt. Berkhout heeft in hoger beroep een brief van 28 januari 2020 van Rabobank aan de advocaat van Berkhout overgelegd, waarin is opgenomen dat Rabobank als pandhouder bevoegd is de vorderingen van BKM te innen, dat Rabobank opdracht aan Berkhout heeft gegeven die vorderingen op eigen naam te innen, dat zij daartoe ook op eigen naam gerechtelijke procedures mag voeren en dat onderhavige vordering nog bestaat. Voor zover de brief van 16 november 2018 nog onduidelijkheid zou laten bestaan over de bevoegdheid van Berkhout om op eigen naam gerechtelijke procedures te voeren om vorderingen van BKM waarvan Rabobank pandhouder is te innen, is die onduidelijkheid met de brief van 28 januari 2020 weggenomen.

4.3

Verder faalt ook het betoog dat Rabobank niet inningsbevoegd is. In dit geval heeft Berkhout namens de pandhouder Rabobank mededeling gedaan van het pandrecht aan Inmeco. Dit volgt genoegzaam uit (het in r.o. 2.18 hiervoor opgenomen citaat uit) de brief van (de advocaat van) Berkhout aan Inmeco van 8 augustus 2017. Aan het vereiste van mededeling van artikel 3:246 lid 1 BW is daarmee voldaan.

4.4

Het voorgaande leidt ertoe dat Berkhout inningsbevoegd is. Grief I is tevergeefs voorgesteld.

Verjaring (grief II)

4.5

Grief II bevat geen klacht maar strekt ertoe dat de vordering is verjaard. Daartoe wordt, mede met verwijzing naar dat wat in het kader van grief I naar voren is gebracht, aangevoerd dat de verjaring van de vordering, die dateert van 2 juli 2012, niet tijdig is gestuit en op 3 juli 2017 is verjaard.

4.6

Voor zover grief II voortbouwt op grief I deelt deze het lot daarvan. Verder wordt het volgende overwogen. Inmeco betwist niet dat zij diverse betalingsherinneringen / aanmaningen heeft ontvangen. Volgens Inmeco heeft de brief van 21 september 2016 de verjaring niet gestuit. Daarbij wijst zij erop dat zij uit de inhoud van die brief niet heeft kunnen afleiden dat die zag op de factuur van 2 juli 2012, nu er betaling wordt gevraagd van andere factuurnummers en met een andere datum (2014) dan de factuur van 2 juli 2012. Berkhout heeft het bestaan van de facturen van 9 september 2014 als volgt toegelicht. Omdat Inmeco de factuur van 2 juli 2012 niet betaalde, heeft BKM, om Inmeco te bewegen alsnog een deel van de meerwerkzaamheden te betalen, die factuur gesplitst in twee delen. BKM heeft dat kenbaar gemaakt in de brief van 30 augustus 2014 waarbij ook de facturen van 9 september 2014 zijn gevoegd die samen het bedrag van de oorspronkelijke meerwerkfactuur van 2 juli 2012 vormen. Inmeco heeft een en ander niet betwist. Gelet daarop is voldoende duidelijk dat de facturen van 9 september 2014 dezelfde vordering betreffen als de vordering waarvan betaling wordt gevorderd met de factuur van 2 juli 2012. Nu BKM en vervolgens (de advocaat van) Berkhout meermaals (schriftelijk) op betaling van die vordering hebben aangedrongen (onder meer op 21 mei 2014, 30 augustus 2014 en 21 september 2016), is de verjaring gestuit.

4.7

De conclusie is dat het beroep op verjaring niet slaagt. Grief II faalt dus.

Rechtsverwerking (grief III)

4.8

Grief III is gericht tegen r.o. 4.2.1 en 4.2.2 van het bestreden vonnis, waarin de kantonrechter het beroep van Inmeco op rechtsverwerking heeft verworpen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat het faillissement van BKM geen bijzondere omstandigheid is die ertoe leidt dat bij Inmeco het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zou maken. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat Inmeco met de brief van 21 september 2016 er rekening mee moest houden dat aanspraak werd gemaakt op betaling van de vordering; en dat de periode tussen september 2016 en het aanhangig maken van onderhavige procedure in augustus 2018 niet dusdanig lang is dat daarmee kan worden gezegd dat de positie van Inmeco onredelijk is benadeeld of verzwaard.

4.9

Volgens Inmeco is sprake van bijzondere omstandigheden die maken dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zou maken. In de toelichting op de grief wijst Inmeco erop dat niet voortvarend is opgetreden omdat (i) Inmeco sinds het faillissement van BKM niets meer heeft gehoord van de curator of de Rabobank over de vordering, (ii) eerst per 21 september 2016 een aanmaning is verzonden en (iii) de brief van 8 augustus 2017 niet serieus kan worden genomen omdat die bijna één jaar later is verstuurd en het daarna nog één jaar heeft geduurd voordat de procedure aanhangig is gemaakt.

4.1

Inmeco voert verder aan dat zij door de handelwijze van BKM onredelijk is benadeeld of dat haar rechtspositie onredelijk is verzwaard. Dit betoog onderbouwt Inmeco door te stellen dat (i) zij niet meer beschikt over de administratie over haar opdracht aan BKM en ook niet over de correspondentie met BKM, (ii) de factuurdatum van 2 juli 2012 uitgangspunt moet zijn bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking en (iii) zij schade heeft geleden bij de uitvoering van de werkzaamheden door BKM en zij – vanwege het faillissement van BKM en het talmen bij het treffen van rechtsmaatregelen – geen schaderapport heeft laten opstellen.

4.11

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat het beroep op rechtsverwerking geen doel treft. Uit de behandeling van de voorgaande grieven volgt dat er sinds het versturen van de factuur van 2 juli 2012 bij Inmeco met enige regelmaat op betaling is aangedrongen. Gelet daarop moest Inmeco er rekening mee blijven houden dat aanspraak zou worden gemaakt op betaling en komt het – nu zij zich op het standpunt stelt dat zij het gevorderde bedrag niet verschuldigd is – voor haar risico indien zij niet meer beschikt over de relevante administratie en correspondentie en geen schaderapport heeft laten opmaken. Dat BKM in de tussentijd failliet is verklaard, maakt dit niet anders. Ook na het faillissement is immers nog bij Inmeco op betaling aangedrongen. Van bijzondere omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat bij Inmeco het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser geen aanspraak meer zou maken op betaling of van benadeling of verzwaring van de positie van Inmeco is dan ook niet gebleken. Het betoog van Inmeco faalt.

4.12

Grief III is tevergeefs voorgesteld.

Meerwerk (grief IV)

4.13

De kantonrechter heeft in r.o. 4.4 van het bestreden vonnis onder meer geoordeeld dat BKM de in de factuur van 2 juli 2012 genoemde werkzaamheden heeft verricht en dat Inmeco in beginsel is gehouden tot betaling daarvoor over te gaan. Vervolgens heeft de kantonrechter het beroep van Inmeco op verrekening van het openstaande bedrag met de door BKM veroorzaakte glasschade verworpen. Grief IV is tegen deze oordelen gericht.

4.14

Grief IV komt er in de kern op neer dat Berkhout niet heeft aangetoond dat de in de factuur van 2 juli 2012 genoemde werkzaamheden (meerwerk) aan BKM zijn opgedragen en dat Berkhout evenmin heeft aangetoond dat die werkzaamheden zijn uitgevoerd. Er is geen overeenkomst strekkende tot het uitvoeren van meerwerk in het geding gebracht en de door Berkhout overgelegde factuur en werkbriefjes zijn onvoldoende om als bewijs (van uitvoering van de werkzaamheden) te kunnen dienen. Volgens Berkhout volgt uit de werkbriefjes voldoende dat het op de factuur van 2 juli 2012 gedeclareerde (meer)werk is verricht; zij dienen als urenregistratie en zijn daarom niet voor akkoord/ondertekening aan Inmeco voorgelegd. Bovendien heeft Inmeco door haar in correspondentie geuite wens om te overleggen over “mogelijk meerwerk”, erkend dat meerwerk is verricht.

4.15

Berkhout grondt de vordering tot betaling van de factuur van 2 juli 2012 ten eerste op de stelling dat BKM op verzoek van Inmeco meerwerk heeft verricht. Inmeco betwist thans dat zij BKM opdracht heeft gegeven de in de factuur van 2 juli 2012 genoemde werkzaamheden te verrichten. Anders dan Berkhout in nr. 2 van haar antwoordakte betoogt, moet het hof beoordelen of Inmeco bedoelde werkzaamheden aan BKM heeft opgedragen. In nr. II.8 (slot) van de memorie van grieven heeft Inmeco dit immers al betwist, zodat van strijd met de tweeconclusieregel geen sprake is en bedoelde kwestie onderdeel is geworden van de rechtsstrijd in hoger beroep. Dit betekent dat Berkhout zal moeten bewijzen dat Inmeco de op de factuur van 2 juli 2012 vermelde werkzaamheden aan BKM heeft opgedragen.

4.16

Ten tweede stelt Berkhout dat BKM de werkzaamheden op de factuur van 2 juli 2012 (volledig) heeft uitgevoerd. Ter onderbouwing daarvan beroept Berkhout zich op de factuur van 2 juli 2012, de overgelegde werkbriefjes en de e-mailcorrespondentie tussen BKM en Inmeco. Inmeco betwist dat de werkzaamheden genoemd op de factuur van 2 juli 2012 zijn uitgevoerd. Zij stelt dat het enkele versturen van een factuur nog geen bewijs is van het uitvoeren van werkzaamheden, dat de werkbriefjes niet voor akkoord zijn ondertekend en dat uit de inhoud van werkbriefjes ook niet kan worden afgeleid welke van de aldaar genoemde werkzaamheden meerwerk betreffen en welke werkzaamheden onder de offerte vallen.

4.17

Het hof overweegt dat aan de hand van de in hoger beroep ingenomen standpunten en overgelegde stukken (nog) niet tot het oordeel kan worden gekomen dat de in de factuur van 2 juli 2012 genoemde werkzaamheden (volledig) zijn verricht. De factuur en de overgelegde werkbriefjes op zichzelf beschouwd zijn daartoe onvoldoende, gelet op de betwisting van Inmeco. Ook uit de e-mailcorrespondentie tussen Inmeco en BKM kan niet zonder meer worden afgeleid dat bedoelde werkzaamheden zijn uitgevoerd. Inmeco bespreekt in haar e-mailberichten van 28 januari en 19 februari 2013 het (mogelijk) in behandeling nemen van de meerwerkfactuur, maar zij bevestigt daarmee niet dat de werkzaamheden ook zijn verricht. Met name de inhoud van het e-mailbericht van 19 februari 2013 duidt erop dat Inmeco de discussie over het meerwerk wilde uitstellen tot het moment waarop de problemen met het glaswerk waren opgelost. Ook op dit punt is dus bewijslevering noodzakelijk. Afhankelijk van de waardering van het in r.o. 4.15 bedoelde, door Berkhout te leveren, bewijs, is het vervolgens aan Berkhout dan wel Inmeco om te bewijzen dat de werkzaamheden op de factuur van 2 juli 2012 al of niet zijn uitgevoerd. Immers, als Berkhout erin slaagt te bewijzen dat de werkzaamheden door Inmeco aan BKM zijn opgedragen dan komt haar vordering in beginsel voor toewijzing in aanmerking, tenzij Inmeco bewijst dat de werkzaamheden niet zijn uitgevoerd. Het hof verstaat het verweer van Inmeco op dit punt als een (voorwaardelijk) beroep op opschorting van haar betalingsverplichting. Indien Berkhout er niet in slaagt het bewijs te leveren als bedoeld in r.o. 4.15, dan komt haar vordering mogelijk op grond van de subsidiair door haar aangevoerde grondslag – ongerechtvaardigde verrijking – voor toewijzing in aanmerking; in dat kader zal Berkhout moeten bewijzen dat de werkzaamheden genoemd in de factuur van 2 juli 2012 zijn uitgevoerd (en dat Inmeco hierdoor is verrijkt).

4.18

Het hof zal Berkhout bewijs opdragen van haar stelling dat Inmeco de op de factuur van 2 juli 2012 vermelde werkzaamheden aan BKM heeft opgedragen. Het hof zal partijen voorts in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van het al dan niet uitgevoerd zijn van deze werkzaamheden. Het komt het hof voorshands praktisch voor dat voor dit doel ten overstaan van een door het hof te benoemen raadsheer-commissaris een comparitie ter plaatse wordt gehouden – in het gebouw/de ruimte van Inmeco waar BKM haar werkzaamheden heeft uitgevoerd – en dat getuigen ook ter plaatste worden gehoord. Hiervoor is noodzakelijk dat Inmeco hiermee instemt – verondersteld dat zij het betreffende gebouw/de betreffende ruimten nog in gebruik heeft en/of daarover anderszins nog kan beschikken – en dat ook de te horen getuigen vrijwillig zullen verschijnen. Mocht aan deze voorwaarden niet (kunnen) worden voldaan, dan is een alternatief dat het hof een gerechtelijke plaatsopneming met getuigenverhoren gelast.

4.19

Het hof dringt er bij partijen op aan om (andermaal) met elkaar in overleg te treden over het treffen van een schikking ter onmiddellijke beëindiging van de onderhavige procedure. Indien dat (nog) niet mogelijk mocht zijn, verzoekt het hof partijen om met elkaar in overleg te treden over de praktische organisatie van de comparitie ter plaatse (dan wel een gerechtelijke plaatsopneming met getuigenverhoren). Het spreekt voor zichzelf dat een comparitie ter plaatse of gerechtelijke plaatsopneming geen zin heeft indien de ruimte(n) waarin de werkzaamheden hebben plaatsgevonden hiervan geen sporen meer draagt of dragen en ook het bezichtigen ervan niet anderszins zou kunnen bijdragen aan inzicht in het al dan niet uitgevoerde (meer)werk. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan beide zijden, waarin partijen (desgewenst gezamenlijk) zich erover kunnen uitlaten of een comparitie ter plaatse akkoord is en of de voor te dragen getuigen vrijwillig zullen verschijnen, voor opgave verhinderdata voor de maanden september-december 2021 (ook van de getuigen), en voor uitlating over eventuele verdere afspraken of suggesties. Mochten partijen behoefte hebben aan voorafgaand overleg met het hof (schriftelijk of bijvoorbeeld in de vorm van een conference call), dan kunnen zij zich wenden tot de met dit arrest hiertoe benoemde raadsheer-commissaris mr. J.W. Frieling.

De beslissing

Het hof:

benoemt mr. J.W. Frieling tot raadsheer-commissaris voor het plegen van vooroverleg met (de raadslieden van) partijen over het hiervoor in r.o. 4.19 besproken onderwerp;
verwijst de zaak naar de rol van 14 september 2021 voor een akte door beide partijen met het doel zoals vermeld in r.o. 4.19 van dit arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, P. Volker en A.J. Swelheim, en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 3 augustus 2021.