ECLI:NL:GHDHA:2021:1514

Uitspraak

Rolnummer: 22-000854-17

Parketnummer: 09-925301-11

Datum uitspraak: 30 juli 2021

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 februari 2017 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Irak) op [geboortedatum] 1970,

BRP-adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 397 dagen, met aftrek van het voorarrest.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 22 april 2011 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer1] van het leven te beroven, althans zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet

- ( meermalen) met een mes in de richting van het (boven)lichaam en/of het hoofd van die [slachtoffer1] heeft gezwaaid en/of stekende bewegingen heeft gemaakt en/of (als gevolg daarvan)

- die [slachtoffer1] (meermalen) met een mes heeft gestoken in zijn gezicht en/of zijn schouder en/of zijn bovenarm, althans zijn (boven)lichaam en/of elleboog,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2.
hij op of omstreeks 22 april 2011 te 's-Gravenhage met een ander of anderen, op in een voor het publiek vrij toegankelijke plaats, te weten in de McDonald's aan de Grote Marktstraat, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer1] en/of [slachtoffer2], welk geweld bestond uit:

- het (meermalen) steken en/of zwaaien met een mes in en/of in de richting van het (boven)lichaam van die slachtoffer1] en/of

- het (meermalen) slaan met een stok op het (boven)lichaam van die [slachtoffer1] en/of

- het (meermalen) schoppen tegen het (boven)lichaam van die [slachtoffer1], en/of

- het (meermalen) slaan met een stok tegen het hoofd en/of het (boven)lichaam van die [slachtoffer2] en/of

- het slaan en/of stompen van die [slachtoffer2] tegen zijn hoofd en/of zijn lichaam.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 350 dagen met aftrek van het voorarrest.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging. Ter onderbouwing hiervan heeft de raadsman – kort samengevat – een tweetal argumenten aangevoerd. In de eerste plaats is naar het oordeel van de raadsman sprake van een ernstige overschrijding van de redelijke termijn. Voorts is betoogd dat er een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde aan de orde is, onder meer doordat het openbaar ministerie onzorgvuldig heeft gehandeld bij het onderzoek naar de ontbrekende 10 seconden beeldmateriaal en door het uitzetten van getuigen naar Singapore, waardoor zij pas jaren later konden worden gehoord.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het weliswaar onwenselijk is dat het proces zo lang heeft geduurd en dat het te betreuren is dat de missende 10 seconden beeldmateriaal niet zijn teruggevonden, maar dat geen sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces en dat het openbaar ministerie derhalve wel ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

Ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn overweegt het hof als volgt.

In zijn standaardarrest uit 2008 heeft de Hoge Raad overwogen dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen (HR 17 juni 2008,
NJ2008/358, r.o. 3.21). De lijn in de jurisprudentie is sindsdien ongewijzigd gebleven. Gelet op deze jurisprudentie ziet het hof geen reden het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Het verweer van de verdediging wordt op dit punt verworpen.

Ten aanzien van de door de verdediging gestelde inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde overweegt het hof als volgt.

Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als reactie op onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering komt slechts in zeer uitzonderlijke gevallen in aanmerking. De Hoge Raad hanteert als maatstaf dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie alleen aan de orde kan zijn indien sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (HR 19 december 1995,
NJ1996/249).

Het hof is van oordeel dat de aangevoerde schendingen -voor zover deze al zouden hebben plaatsgevonden - zowel apart als tezamen bezien, niet van zodanige aard zijn dat die zeer uitzonderlijke situatie zich hier voordoet en zal daarom het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging verwerpen. Het verweer wordt verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij op
of omstreeks22 april 2011 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer1]
van het leven te beroven, althanszwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet

-
(meermalen
)met een mes in de richting van het (boven)lichaam en
/ofhet hoofd van die [slachtoffer1] heeft gezwaaid en
/ofstekende bewegingen heeft gemaakt en
/of(als gevolg daarvan)

- die [slachtoffer1]
(meermalen)met een mes heeft gestoken in zijn gezicht en
/of zijn schouder en/of zijn bovenarm, althanszijn (boven)lichaam
en/of elleboog,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2.
hij op
of omstreeks22 april 2011 te 's-Gravenhage met een ander
of anderen, opin een voor het publiek vrij toegankelijke plaats, te weten in de McDonald's aan de Grote Marktstraat, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer1] en
/of[slachtoffer2], welk geweld bestond uit:

- het
(meermalen)steken en
/ofzwaaien met een mes in en
/ofin de richting van het (boven)lichaam van die [slachtoffer1] en
/of

- het
(meermalen)slaan met een stok op het (boven)lichaam van die [slachtoffer1] en
/of

- het
(meermalen)schoppen tegen het (boven)lichaam van die [slachtoffer1], en
/of

- het
(meermalen)slaan met een stok tegen
het hoofd en/ofhet
(boven)lichaam van die [slachtoffer2]
en/of

- het slaan en/of stompen van die [slachtoffer2] tegen zijn hoofd en/of zijn lichaam.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Kwalificatie van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

poging tot zware mishandeling.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte ter zake van de bewezenverklaarde feiten een geslaagd beroep kan doen op noodweer. De raadsman heeft ter verdediging van dit standpunt aangevoerd dat de verdachte zich mocht verdedigen tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding toen hij in zijn gezicht werd gespuugd of in ieder geval op het moment dat door de Aziatische man een mes werd getrokken. De verdachte heeft dat mes afgepakt en heeft vervolgens gehandeld uit zelfverdediging en ter verdediging van de medeverdachte en [vriendin verdachte].

De advocaat-generaal heeft zich – kort samengevat - op het standpunt gesteld dat geen sprake was van een noodweersituatie nu de verdachte zelf de confrontatie heeft opgezocht door de eerste klap uit te delen, hij degene was die het mes bij zich had en hij vervolgens te lang is doorgegaan met zijn geweldshandelingen. De advocaat-generaal beschouwt de gedragingen van de verdachte als aanvallend van aard, zodat een beroep op noodweer niet kan slagen.

Het hof overweegt als volgt.

Voor een geslaagd beroep op noodweer is vereist dat de verdediging is gericht tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van eigen of andermans lijf, eerbaarheid of goed, waarbij de verdediging noodzakelijk en proportioneel moet zijn.

Op grond van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feitelijke gang van zaken. De verdachte is op 22 april 2011 op verzoek van zijn vriendin, [vriendin verdachte], met haar meegegaan naar de McDonald’s aan de Grote Marktstraat in Den Haag. De bedoeling was dat daar met een Chinese man gesproken zou worden over een geldbedrag dat [vriendin verdachte] nog van hem tegoed had. [vriendin verdachte] had de verdachte van tevoren gewaarschuwd dat de Chinese man gevaarlijk was, dat hij vijf bodyguards om zich heen had en dat de verdachte dan ook niet alleen moest komen. De verdachte heeft toen aan de medeverdachte gevraagd of hij mee wilde gaan. Op het moment dat het gesprek plaatsvond, waren er in de McDonald’s meerdere Aziatische mannen aanwezig. Uit het dossier blijkt voorts dat de Chinees die het gesprek met [vriendin verdachte] had, op de bewuste dag kort voordat het gesprek zou plaatsvinden met ten minste vijf Aziatische mannen vanuit een pand aan de Paviljoensgracht is vertrokken en dat ten minste vier van hen ook herkend zijn op de camerabeelden van de McDonald’s.

De medeverdachte bleef tijdens het gesprek in eerste instantie buiten wachten. Op enig moment is de medeverdachte de McDonald’s ingelopen om de verdachte te waarschuwen dat zich buiten Aziatische mannen aan het verzamelen waren. Hij heeft toen tegen de verdachte gezegd dat ze weg moesten gaan. Op dat moment waren in de McDonald’s ten minste drie mannen van de Aziatische groep en de twee verdachten met [vriendin verdachte] aanwezig. Op de camerabeelden van de McDonald’s (camera 2) is te zien dat de medeverdachte een stok bij zich heeft en dat hij bij de tafel staat, waar de verdachte aan zit.

Vervolgens is een vechtpartij ontstaan tussen de verdachten en de groep Aziatische mannen. De camerabeelden van camera 2 slaan op dit punt 10 seconden over, waardoor het ontstaan van de vechtpartij niet te zien is. Ook uit de getuigenverklaringen komt geen eenduidig beeld over het ontstaan van de vechtpartij naar voren.

De verdachte heeft hierover verklaard dat hij door een Aziatische man in zijn gezicht is gespuugd, waarna hij zich niet kon inhouden en hij die Aziatische man een kopstoot heeft gegeven. Hij zag vervolgens dat een Aziatische man een mes in zijn hand had en dat die man hem met dat mes wilde steken. De verdachte heeft dit mes afgepakt, waarbij hij zichzelf in zijn rechterhand sneed. Vervolgens heeft de verdachte met dit mes gezwaaid en gestoken om zich te verdedigen tegen de Aziatische personen die hem en de medeverdachte belaagden. Op de camerabeelden van camera 7 is onder meer te zien dat de verdachte het mes heeft gebruikt om [slachtoffer1], die bij de groep Aziatische mannen hoorde, van zich af te houden. Op het moment dat [slachtoffer1] op de grond valt, lijkt de verdachte nog wel opnieuw een stekende beweging met het mes richting die [slachtoffer1] te willen maken, maar draait zich dan om en loopt weg. De verdediging benoemt deze handeling als een ondersteuning van de stelling dat de verdachte uitsluitend zichzelf en zijn medeverdachte wilde verdedigen tegen de aanvallen van de Aziatische mannen.

Uit genoemde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien trekt het hof de volgende conclusies. Op het moment dat de verdachte in zijn gezicht werd gespuugd door een Aziatische man was er geen sprake van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding waartegen de verdachte zich mocht verdedigen, zodat het geven van een kopstoot door de verdachte aan de Aziatische man als een aanvallende gedraging moet worden gezien. In de jurisprudentie wordt spugen immers niet gezien als een aanranding die valt onder artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Naar het oordeel van het hof ontstond echter een nieuwe situatie toen een Aziatische man het mes trok en hij de verdachte met dat mes wilde steken. De verdachte heeft verklaard dat hij toen bang was dat deze man hem zou vermoorden. Het trekken van een mes in reactie op een kopstoot is dusdanig disproportioneel en bedreigend dat geconstateerd moet worden dat de verdachte op dat moment geconfronteerd werd met een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding waartegen hij zich mocht verdedigen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het ging om een mes dat op het moment dat de verdachte het afpakte, tegen verdachtes borst stond en dat het snijvlak van dat mes ongeveer 25 centimeter lang en 2,5 centimeter breed was. Het hof is van oordeel dat de gekozen verdediging ook noodzakelijk en proportioneel was, nu het hof aannemelijk acht dat de verdachte en de medeverdachte zich teweer moesten stellen tegen een groep aanvallers en waarbij tegen de verdachte werd gezegd dat hij zou worden doodgemaakt.

De verdachte heeft in dit verband verklaard dat hij door vijf mannen werd geslagen en dat hij niet gericht maar heel zachtjes heeft gestoken maar toch niet werd vrijgelaten. Voorts heeft de verdachte verklaard dat achter hem iemand zijn hoofd raakte en zijn hoofd naar voren boog, dat een andere persoon hem daarna schopte en vasthield en dat nog een andere jongen achter hem kwam en hem sloeg met een stok. De verdachte heeft verder verklaard dat hij aan de voorkant en de achterkant werd geslagen en nergens heen kon. Deze verklaringen worden ondersteund door de verklaring van de medeverdachte. Zo heeft de medeverdachte verklaard dat de verdachte geslagen werd door Aziatische mannen en dat de groep Aziatische mannen uit zeven personen bestond. Het hof acht het verder aannemelijk dat de verdachte en de medeverdachte zich – mede gelet op de omvang van de groep Aziatische mannen - steeds in een dreigende situatie bevonden en dat van de verdachte derhalve niet kon of mocht worden verwacht dat hij zich aan de situatie zou onttrekken, te meer nu de medeverdachte ook werd aangevallen door diezelfde groep Aziatische mannen.

De medeverdachte heeft in dit verband verklaard dat hij heeft deelgenomen aan het gevecht, waarbij hij ook zichzelf heeft verdedigd, omdat er werd geslagen, hij van achteren werd vastgepakt en bij zijn keel werd gepakt en dat hij ook nadat hij was losgekomen uit die greep nog betrokken was bij het gevecht dat was ontstaan.

Nu op grond van het vorenstaande aannemelijk is geworden dat de verdachte zich bevond in een situatie waarin hij zich mocht verdedigen en dat hij dat heeft gedaan met inachtneming van de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, wordt het beroep op noodweer met betrekking tot beide bewezenverklaarde feiten gehonoreerd. Beide feiten zijn immers binnen hetzelfde feitencomplex gepleegd. Het bewezenverklaarde levert dan ook geen strafbare feiten op, zodat de verdachte ten aanzien van die feiten zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Beslag

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de in beslag genomen voorwerpen onder 15, 16 en 17 genummerde voorwerpen worden verbeurd verklaard en dat de onder 1, 2, 5, 6, 7, 14, 18 en 19 genummerde voorwerpen aan de rechthebbenden worden teruggegeven.

De raadsman heeft zich niet uitgelaten over de in beslag genomen voorwerpen.

Het hof wijst het verzoek tot verbeurdverklaring af nu verdachte niet veroordeeld zal worden wegens enig strafbaar feit.

Het hof zal het op de beslaglijst onder 15 genummerde voorwerp onttrekken aan het verkeer nu vastgesteld kan worden dat met dit mes een strafbaar feit is begaan, te weten een bedreiging door een van de aanwezige Aziatische mannen. Voorts stelt het hof vast dat het ongecontroleerd bezit van dit voorwerp in strijd is met de wet en het algemeen belang.

Aangezien het belang van strafvordering zich daartegen niet meer verzet, zal het hof de teruggave aan de rechthebbenden gelasten van de op de beslaglijst onder 1, 2, 5, 6, 7, 14, 16, 17, 18 en 19 genummerde voorwerpen.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde
nietstrafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het op de beslaglijst onder 15 genummerde en nog niet teruggegeven voorwerp, te weten een keukenmes.

Gelast de
teruggaveaan de rechthebbenden van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: de op de beslaglijst onder 1, 2, 5, 6, 7, 14, 16, 17, 18 en 19 genummerde voorwerpen.

Dit arrest is gewezen door mr. G. Knobbout, mr. H.M.D. de Jong en mr. K.I. de Jong, in bijzijn van de griffier mr. L.I. Appels.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 30 juli 2021.

mr. K.I. de Jong is buiten staat dit arrest te ondertekenen.