Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer : 200.290.931/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 19-5639
zaaknummer rechtbank : C/10/577104
beschikking van de meervoudige kamer van 21 juli 2021
inzake
[appellante] ,
wonende te België,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de tante,
advocaat mr. L.M. Baltazar de Seixas te Spijkenisse,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] , Suriname,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. M. Veken te Rotterdam.
Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:
1. [belanghebbende 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de heer [naam 1] ,
2. [belanghebbende 2] ,
kantoorhoudende te [plaats] ,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna nader te noemen minderjarige,
hierna te noemen: de bijzondere curator.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming, regio Rotterdam-Dordrecht,
locatie: Rotterdam,
hierna te noemen: de raad.
1.De zaak en de beschikking in het kort
1.1
Het gaat in deze zaak om de erkenning van de minderjarige [minderjarige 1] door de vader en om de vraag of de vader moet worden belast met het gezag over [minderjarige 1] . [minderjarige 1] verblijft sinds zijn geboorte bij zijn tante in België. De rechtbank Rotterdam heeft in een beschikking van 27 november 2020 (hierna: de bestreden beschikking) vervangende toestemming verleend aan de vader om [minderjarige 1] te erkennen en bepaald dat de vader wordt belast met het ouderlijk gezag. Dat betekent dat de vader kan beslissen dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige 1] bij hem in Suriname zal zijn. De tante is het niet eens met de beslissing van de rechtbank. Zij wil dat [minderjarige 1] bij haar blijft wonen en dat hij verder opgroeit in haar gezin.
1.2
Het hof wijst in deze beschikking de verzoeken van de tante af en bekrachtigt de bestreden beschikking. Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van hetgeen in hoger beroep in geschil is. Daarna zal het hof zijn beslissing motiveren en geven.
2.De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift van de tante, ingekomen op 19 februari 2021;
- het verweerschrift van de vader, ingekomen op 6 mei 2021;
- het verweerschrift van de bijzondere curator, ingekomen op 31 mei 2021;
- een brief van de tante van 18 mei 2021 met bijlagen, ingekomen op 20 mei 2021;
- een journaalbericht van de tante van 30 maart 2021 met bijlagen, ingekomen op 6 april 2021;
- een e-mailbericht van de vader van 4 juni 2021 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 17 juni 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de tante, bijgestaan door haar advocaat;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de bijzondere curator;
- de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
De tante en de vader hebben de zitting via een Skype-verbinding bijgewoond.
De heer [naam 1] is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
3.De feiten
3.1
De vader heeft een relatie gehad met [naam moeder] . Zij woonden samen met hun twee kinderen [minderjarige 2] (geboren op [geboortedatum] 2008) en [minderjarige 3] (geboren op [geboortedatum] 2013) in Suriname. Zij zijn ook de ouders van [naam minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] , België.
3.2
De heer [naam 1] heeft [minderjarige 1] voor zijn geboorte erkend.
3.3
De moeder van [minderjarige 1] is op [datum van overlijden] 2019 overleden te [plaats van overlijden] , België.
3.4
In een beschikking van 23 april 2019 van de rechtbank Rotterdam is de tante benoemd tot voogdes over [minderjarige 1] . De rechtbank is er daarbij van uitgegaan dat de heer [naam 1] de biologische vader van [minderjarige 1] was.
3.5
De tante, de heer [naam 1] en [minderjarige 1] hebben de Nederlandse nationaliteit. De vader heeft de Surinaamse nationaliteit.
3.6
De tante is tijdens de procedure bij de rechtbank met [minderjarige 1] verhuisd naar België.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank:
- de erkenning van [minderjarige 1] door de heer [naam 1] vernietigd;
- de vader vervangende toestemming verleend voor erkenning van [minderjarige 1] ;
- de tante ontslagen als voogd van [minderjarige 1] met ingang van de datum waarop de erkenning van [minderjarige 1] door de vader zal zijn ingeschreven;
- bepaald dat de vader wordt belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige 1] met ingang van de datum waarop de erkenning van [minderjarige 1] door de vader zal zijn ingeschreven;
- de tante veroordeeld tot het betalen van de kosten van het deskundigenbericht, zijnde een bedrag van € 960,-, binnen twee weken na de datum van ontvangst van de nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak.
De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, behalve ten aanzien van de vervangende toestemming voor erkenning. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
4.2
De tante verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen (het hof begrijpt: voor zover het de vervangende toestemming voor erkenning, het ontslag van de tante als voogd van [minderjarige 1] , het ouderlijk gezag en de veroordeling van de tante tot het betalen van de kosten van het deskundigenbericht betreft) en, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van de vader in eerste aanleg af te wijzen. Kosten rechtens.
De tante heeft geen grief gericht tegen de vernietiging van de erkenning van [minderjarige 1] door de heer [naam 1] , zodat dat onderdeel van de bestreden beschikking niet ter beoordeling aan het hof voorligt.
4.3
De vader verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van de tante af te wijzen.
4.4
De bijzondere curator verzoekt het hoger beroep tegen de vervangende toestemming voor erkenning te verwerpen en de bestreden beschikking te bekrachtigen voor zover deze de vervangende toestemming voor erkenning betreft.
5.De motivering van de beslissing
De vervangende toestemming voor erkenning
De bevoegdheid van de Nederlandse rechter
5.1
Om te beginnen stelt het hof ambtshalve vast dat de Nederlandse rechter in deze zaak internationaal bevoegd is om een inhoudelijke beslissing te geven over het verzoek van de vader tot vervangende toestemming voor erkenning van [minderjarige 1] . Dit verzoek is een afstammingskwestie, waarop de bevoegdheidsregel van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van toepassing is. In artikel 3 Rv staat – kort gezegd – dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft als (een van) de verzoeker(s) of een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Het peilmoment is het tijdstip waarop de zaak in eerste aanleg aanhangig is gemaakt bij de Nederlandse rechter. Zowel de tante en [minderjarige 1] als de heer [naam 1] waren op het moment dat het verzoekschrift bij de rechtbank werd ingediend woonachtig in Nederland. De tante is vervolgens tijdens de procedure bij de rechtbank met [minderjarige 1] naar België verhuisd, maar een latere wijziging van omstandigheden kan geen afbreuk meer doen aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Dat betekent dat de Nederlandse rechter bevoegd was en blijft om kennis te nemen van het verzoek van de vader en om daarop te beslissen, ondanks de verhuizing van de tante en [minderjarige 1] naar België.
Het toepasselijke recht
5.2
De rechtbank heeft het verzoek van de vader tot vervangende toestemming voor erkenning beoordeeld aan de hand van het Surinaamse recht. De vader en de tante verschillen weliswaar van mening over de inhoud van het Surinaamse recht, maar er is geen grief gericht tegen de toepassing ervan. Het hof gaat er daarom in hoger beroep ook van uit dat het Surinaamse afstammingsrecht van toepassing is.
Het inhoudelijke oordeel van het hof
5.3
Op grond van artikel 336 van het Burgerlijk Wetboek van Suriname (SBW) kan vervangende toestemming voor erkenning worden verleend als de moeder op kennelijk onredelijke gronden de toestemming onthoudt of haar wil niet kan verklaren. De vader heeft bij de rechtbank een brief van 28 september 2020 van een Surinaamse advocaat, [naam 2] , over het Surinaamse afstammingsrecht overgelegd. Volgens [naam 2] voorziet het Surinaamse afstammingsrecht niet in de situatie waarin de moeder van het kind is overleden en daarom niet in staat is om haar toestemming voor erkenning te verlenen. In een dergelijk geval wordt volgens vaste rechtspraak naar analogie van artikel 336 SBW de vervangende toestemming van de kantonrechter gevraagd, aldus [naam 2] in genoemde brief. De rechtbank heeft artikel 336 SBW analoog toegepast en de vader vervangende toestemming verleend voor erkenning van [minderjarige 1] . Dit oordeel van de rechtbank is in overeenstemming met de door [naam 2] gegeven inlichtingen over het Surinaamse afstammingsrecht en de Surinaamse rechtspraak.
5.4
Volgens de advocaat van de tante blijkt uit de Surinaamse rechtspraak dat analoge toepassing van artikel 336 SBW niet mogelijk is. Omdat het Surinaamse recht geen uitsluitsel biedt, had de rechtbank moeten beoordelen of is voldaan aan de vereisten in artikel 1:204 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Er had een belangenafweging moeten worden gemaakt, aldus de tante. Het hof is van oordeel dat de tante dit standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Er zijn door haar geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de door [naam 2] gegeven toelichting op artikel 336 SBW onjuist is. Ook aan deze stelling gaat het hof daarom voorbij.
5.5
In hoger beroep zijn verder geen nieuwe argumenten naar voren gebracht die nog niet door de rechtbank waren meegenomen bij de beoordeling van het verzoek van de vader. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op de juiste gronden de vader vervangende toestemming heeft verleend om [minderjarige 1] te erkennen. Het hof zal de beschikking van de rechtbank op dit punt bekrachtigen.
Het gezag
De bevoegdheid van de Nederlandse rechter
5.6
Het hof moet ambtshalve vaststellen of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om een beslissing te geven over het verzoek van de vader om hem met het gezag over [minderjarige 1] te belasten. Omdat dit verzoek een kwestie van ouderlijke verantwoordelijkheid is en [minderjarige 1] zijn gewone verblijfplaats heeft in een lidstaat van de Europese Unie (België), beoordeelt het hof de bevoegdheid van de Nederlandse rechter aan de hand van de Verordening Brussel II-bis. In artikel 8 lid 1 van de Verordening Brussel II-bis staat dat in beginsel bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Dat betekent dat moet worden gekeken in welk land [minderjarige 1] zijn gewone verblijfplaats had op het moment dat het verzoekschrift door de vader bij de rechtbank werd ingediend (artikel 16 Verordening Brussel II-bis). Niet in geschil is dat [minderjarige 1] zijn gewone verblijfplaats op dat moment nog in Nederland had. Pas later is de tante met [minderjarige 1] naar België verhuisd. Zoals onder 5.1 al is genoemd, geldt ook hiervoor dat een latere wijziging van omstandigheden geen afbreuk meer kan doen aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Anders dan de tante aanvoert, was de rechtbank dus wel internationaal bevoegd om kennis te nemen van het verzoek van de vader om hem met het gezag over [minderjarige 1] te belasten.
Het toepasselijke recht
5.7
De rechtbank heeft het verzoek van de vader beoordeeld aan de hand van het Nederlandse recht. Daartegen is geen grief gericht, zodat het hof er in hoger beroep ook van uitgaat dat het Nederlandse recht van toepassing is.
Het inhoudelijke oordeel van het hof
5.8
Voordat het hof overgaat tot de inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de vader om hem met het gezag over [minderjarige 1] te belasten, zal het hof toelichten wat daarover in de wet staat. Het hof heeft dit ook al besproken met partijen op de zitting in hoger beroep, omdat de rechtbank niet de juiste wetsartikelen heeft genoemd.
5.9
Het verzoek van de vader moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 1:253h BW. Dit artikel regelt de wijziging van het gezag over het kind als na het overlijden van één van de ouders een voogd is benoemd. In het eerste lid van artikel 1:253h BW staat dat de rechter de beslissing waarbij de voogd is benoemd kan wijzigen, zodat de overlevende ouder alsnog met het gezag wordt belast. De overlevende ouder moet daarvoor een verzoek indienen bij de rechtbank, zo volgt uit het tweede lid. Ook moeten de omstandigheden sinds de beslissing waarin een voogd is benoemd zijn gewijzigd of er moet bij het nemen van die beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens zijn uitgegaan. Als dat het geval is, is uitgangspunt van de wet dat de overlevende ouder, in dit geval dus de vader, met het gezag wordt belast. Het verzoek om de overlevende ouder met het gezag te belasten wordt slechts afgewezen, indien de rechter oordeelt dat het belang van het kind zich tegen de toewijzing van dat verzoek verzet (artikel 1:253g lid 3 BW).
5.1
Het hof overweegt als volgt. De vader heeft op 28 juni 2019 een verzoek ingediend bij de rechtbank om hem met gezag over [minderjarige 1] te belasten. Aan het eerste vereiste in artikel 1:253h lid 2 BW is daarom voldaan. Het hof is daarnaast van oordeel dat bij de beslissing van de rechtbank Rotterdam van 23 april 2019, waarin de tante is benoemd tot voogdes over [minderjarige 1] , van onjuiste gegevens is uitgegaan. Ten tijde van die beslissing was de heer [naam 1] nog de juridische vader van [minderjarige 1] en werd aangenomen dat hij ook de biologische vader was. Uit het tijdens de procedure bij de rechtbank uitgevoerde DNA-onderzoek is echter gebleken dat niet de heer [naam 1] , maar de heer [naam vader] de biologische vader is van [minderjarige 1] . Dat betekent dat ook aan het tweede vereiste in artikel 1:253h lid 2 BW is voldaan. De vervolgvraag die dan aan het hof voorligt is of het belang van [minderjarige 1] zich verzet tegen de toewijzing van het verzoek van de vader.
5.11
Bij de beantwoording van deze vraag neemt het hof in aanmerking wat de vertegenwoordiger van de raad ter zitting naar voren heeft gebracht. De raad heeft in hoger beroep een ander standpunt ingenomen dan op de zitting bij de rechtbank. De vertegenwoordiger van de raad heeft in eerste aanleg gezegd dat de aanvaardbare termijn was verstreken, maar zij beschikte op dat moment niet over alle stukken. Inmiddels is duidelijk dat [minderjarige 1] een vader heeft die beschikbaar en bereid is om de verzorging en opvoeding op zich te nemen. [minderjarige 1] heeft op korte termijn duidelijkheid nodig over zijn opvoedsituatie. Hij verblijft inmiddels al tweeënhalf jaar bij de tante en zij is een belangrijk hechtingsfiguur voor hem, maar dat sluit volgens de raad niet uit dat [minderjarige 1] zich opnieuw kan hechten. Kinderen in een leeftijd tot vijf jaar kunnen zich opnieuw hechten in een stabiele woonomgeving met een vaste opvoeder. Ook heeft de vertegenwoordiger van de raad op de zitting bij het hof gezegd dat het de vraag is wat het op de lange termijn met [minderjarige 1] zou doen als hij beseft dat hij een vader, een broer en een zus heeft in Suriname en van dat gezin geen deel uitmaakt. De raad begrijpt dat het voor de tante heel moeilijk zal zijn als [minderjarige 1] bij de vader gaat wonen en ook voor [minderjarige 1] zelf zal dit spannend zijn, maar toch is het in zijn belang om de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen, aldus nog steeds de raad.
5.12
Het hof zal hierna zijn beslissing geven en betrekt daarbij de omstandigheden die de vader en de tante hebben genoemd. Duidelijk is dat dit een emotionele zaak is voor alle betrokkenen. Nadat eerst de moeder van [minderjarige 1] is overleden, wat veel verdriet heeft veroorzaakt bij de vader en de tante, is het nu al lange tijd onzeker waar [minderjarige 1] verder zal opgroeien. [minderjarige 1] verblijft al sinds zijn geboorte bij de tante, eerst in Nederland en daarna in België. Hij heeft een biologische vader, broer en zus in Suriname. Wat het hof ook beslist, deze situatie zal moeilijk blijven voor [minderjarige 1] en de familie. [minderjarige 1] is gehecht aan de tante en hij woont al zijn hele leven bij haar en haar gezin. De tante voert daarover aan dat een wisseling van verblijfplaats voor [minderjarige 1] traumatisch zou zijn. [minderjarige 1] moet dan verhuizen naar een voor hem onbekend land en een onbekende familie. Daarnaast is de tante bang dat het contact tussen haar en [minderjarige 1] zal worden verbroken als hij vertrekt naar Suriname. Het hof begrijpt dat het moeilijk zal zijn voor de tante als [minderjarige 1] bij de vader in Suriname zal gaan wonen, omdat zij hem al die jaren heeft verzorgd en opgevoed. Ook voor de vader zijn de afgelopen jaren niet gemakkelijk geweest. Hij heeft tweeënhalf jaar van het leven van [minderjarige 1] gemist. Deze verloren jaren zijn niet meer in te halen. De vader heeft op de zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat hij zich ontzettend machteloos voelt. Hij wil dat [minderjarige 1] verder opgroeit in zijn gezin in Suriname, met zijn broer en zus.
5.13
Het hof stelt voorop dat het uitgangspunt in artikel 1:253h BW is dat de overlevende ouder, in dit geval de vader, met het gezag over het kind wordt belast. Het verzoek van de vader kan slechts worden afgewezen als het belang van [minderjarige 1] zich tegen de toewijzing daarvan verzet. De vraag is of de omstandigheid dat [minderjarige 1] is gehecht aan de tante zou moeten leiden tot de afwijzing van het verzoek van de vader. De raad heeft daarover een duidelijk standpunt ingenomen, waar het hof veel waarde aan hecht. Het is voor een jong kind als [minderjarige 1] mogelijk om zich opnieuw te hechten als hij een vaste opvoeder heeft in een stabiele woonomgeving. Aangezien [minderjarige 1] een biologische vader heeft die beschikbaar en bereid is om de verzorging en opvoeding op zich te nemen, is het uitgangspunt dat de vader met het gezag over [minderjarige 1] moet worden belast. Gelet op dit advies van de raad, is het hof van oordeel dat de gehechtheidsrelatie tussen [minderjarige 1] en de tante geen reden kan zijn om het verzoek van de vader af te wijzen. Ook zijn er naar het oordeel van het hof geen andere omstandigheden die zich ertegen verzetten dat de vader met het gezag over [minderjarige 1] wordt belast. Gebleken is dat de tante en de vader voorafgaand aan de zitting toenadering tot elkaar hebben gezocht. Zij hebben gesproken over de toekomst van [minderjarige 1] en zij willen met elkaar om de tafel gaan zitten om verdere afspraken te maken zodra duidelijk is waar [minderjarige 1] gaat opgroeien. Het is positief dat de vader en de tante de stap hebben gezet om hun contact te herstellen. Het hof hoopt dat zij deze positieve ontwikkeling zullen voortzetten. Ook zijn er inmiddels video-contacten opgestart tussen [minderjarige 1] en zijn vader, broer en zus. In deze gesprekken wordt de vader ‘papa’ genoemd. De vader heeft aangegeven dat hij het contact tussen [minderjarige 1] en (het gezin van) de tante in stand zal houden als [minderjarige 1] verder zal opgroeien in Suriname. Daarnaast heeft de vader toegezegd dat hij eerst een periode in België zal verblijven, zodat [minderjarige 1] en hij met elkaar vertrouwd kunnen raken, voordat hij [minderjarige 1] meeneemt naar Suriname. Het hof vindt dit een goed plan en denkt dat dit zou kunnen zorgen voor een rustige en zorgvuldige overgang voor [minderjarige 1] . Mede gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, is het hof van oordeel dat het belang van [minderjarige 1] zich niet verzet tegen de toewijzing van het verzoek van de vader om hem met het gezag te belasten. Het hof zal de beschikking van de rechtbank op dit punt bekrachtigen.
5.14
Het hof benadrukt dat het goed zou zijn als er hulpverlening wordt ingeschakeld in België om [minderjarige 1] , de vader en de tante de komende periode te begeleiden, zoals op de zitting al met partijen besproken. Zowel de vader als de tante heeft aangegeven daarvoor open te staan. Het hof gaat er daarom van uit dat zij daarmee voortvarend aan de slag zullen gaan.
5.15
In de bestreden beschikking is de vader belast met het gezag over [minderjarige 1] , met ingang van de datum waarop de erkenning van [minderjarige 1] door de vader zal zijn ingeschreven. Het hof zal dit dus (op andere gronden) bekrachtigen. Zodra de vader met het gezag over [minderjarige 1] is belast, eindigt de voogdij van de tante van rechtswege. Het hof verwijst naar artikel 1:281 BW. Het is dus niet nodig om de tante als voogd te ontslaan, zoals de rechtbank heeft gedaan. Het hof zal daarom de bestreden beschikking op dat onderdeel vernietigen en het verzoek van de vader om de voogdij van de tante te beëindigen alsnog afwijzen.
De kosten van het deskundigenbericht
5.16
De rechtbank heeft geoordeeld dat de tante de kosten van het DNA-onderzoek moet betalen, omdat zij daaraan niet vrijwillig wilde meewerken. In hoger beroep heeft de tante daarover gezegd dat zij van mening was dat een DNA-onderzoek onnodig zou zijn, omdat zij ervan uit ging dat de vader niet de biologische vader van [minderjarige 1] kon zijn. De tante heeft echter niet betwist dat zij niet vrijwillig wilde meewerken aan het DNA-onderzoek, zodat het hof de beschikking van de rechtbank op dit punt zal bekrachtigen.
Proceskosten
5.17
De tante heeft het hof verzocht een beslissing over de proceskosten te nemen. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
6.De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en voor zover deze de vervangende toestemming voor erkenning, het ouderlijk gezag en de betaling van de kosten van het deskundigenbericht betreft;
vernietigt de bestreden beschikking voor zover de tante daarin als voogd is ontslagen en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst af het verzoek van de vader om de voogdij van de tante te beëindigen;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Zonneveld, S.H.M. van der Heiden en M.A.J. Burgers-Thomassen, bijgestaan door mr. L.A.J. Brouwer als griffier en is op 21 juli 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.