ECLI:NL:GHDHA:2021:1371

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.258.243/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/521393 / HA ZA 16-1269

arrest van 6 april 2021

inzake

1.Koninklijke Philips N.V.,

gevestigd te Eindhoven,

2. Philips Consumer Lifestyle B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

appellanten in principaal beroep,

verweersters in voorwaardelijk incidenteel beroep,

hierna afzonderlijk te noemen: Koninklijke Philips en Philips Consumer Lifestyle en gezamenlijk aan te duiden als: Philips,

advocaat: mr. J.C.H. van Manen te Amsterdam,

tegen

1.Lidl Nederland GmbH,

gevestigd te Neckarsulm, Duitsland,

2. Lidl Stiftung & Co KG,

gevestigd te Neckarsulm, Duitsland,

3. Kompernaβ Handels GmbH,

gevestigd te Bochum, Duitsland,

geïntimeerden in principaal beroep,

appellanten in voorwaardelijk incidenteel beroep,

hierna afzonderlijk te noemen respectievelijk: Lidl Nederland, Lidl Stiftung en Kompernaβ en gezamenlijk aan te duiden als: Lidl c.s.,

advocaat: mr. Th.C.J.A. van Engelen te Utrecht.

1.Het geding

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

het dossier van de procedure in eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van 10 oktober 2018 van de rechtbank Den Haag;
de dagvaarding in hoger beroep van 8 januari 2019;
de memorie van grieven tevens aanvulling van grondslag van de vordering en wijziging van de eis met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
de akte houdende producties bij memorie van antwoord met producties;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens overlegging aanvullende productie met een productie;
de akte overlegging aanvullende producties van Philips met producties 70-75;
het e-mailbericht van 4 november 2020 van Lidl c.s. met productie 19 (voorlopig kostenoverzicht);
het e-mailbericht van 5 november 2020 van Lidl c.s. met productie 20 (aanvullend kostenoverzicht);
het e-mailbericht van 6 november 2020 van Philips met productie 76 (aanvullend kostenoverzicht);
de pleitnota’s van partijen ten behoeve van het pleidooi van 9 november 2020.

1.2.

Tijdens het pleidooi is een datum voor het arrest bepaald. De datum voor arrest is nader bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

2.2.

Koninklijke Philips staat aan het hoofd van het Philips-concern en heeft verschillende werkmaatschappijen. Het concern is een wereldwijde onderneming op het terrein van onder meer apparaten voor persoonlijke verzorging, waaronder elektrische scheerapparaten (Philips Shavers). Hieronder is een afbeelding van een aantal Philips Shavers weergegeven.

2.3.

Onder de Philips Shavers bevinden zich de in 2007 geïntroduceerde Arcitec (hierna: de Arcitec) en de zwart/zilveren uitvoering van de SensoTouch 3D (hierna: de ST3D) die in 2010 werd geïntroduceerd.

2.4.

Koninklijke Philips is houdster van de Philips-merken waaronder de Philips Shavers worden verkocht. Philips Consumer Lifestyle heeft de ST3D op de markt gebracht.

2.5.

Lidl Nederland en Lidl Stiftung maken deel uit van een wereldwijd opererend supermarktconcern. Lidl Nederland verzorgt alleen of samen met groepsvennootschappen de distributie voor en exploitatie van de Lidl-winkels in Nederland.

2.6.

Sinds juni 2016 is een scheerapparaat voorzien van het merk SILVERCREST in Nederland en een aantal andere landen op de markt gebracht (hierna: de Silvercrest). Lidl Nederland heeft al dan niet samen met groepsvennootschappen de Silvercrest in Nederland op de markt gebracht. Hieronder is een aantal aanzichten van de Silvercrest, in de kleuren zwart/zilver en zwart/groen weergegeven.

2.7.

Lidl Stiftung is rechthebbende op het Uniemerk SILVERCREST. De naam en het adres van Kompernaß staan op de verpakking van de Silvercrest vermeld. In de gebruiksaanwijzing van de Silvercrest staat Kompernaß als importeur vermeld.

2.8.

In een tussen partijen – met uitzondering van Kompernaß – gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 10 augustus 2016 is aan Lidl Nederland en Lidl Stiftung – kort gezegd – een verbod opgelegd om inbreuk te maken op de auteursrechten van Philips op de Philips Shavers, althans de ST3D, meer in het bijzonder is haar bevolen zich in Nederland te onthouden van het aanbieden en verhandelen van de Silvercrest en andere scheerapparaten die geen andere totaalindruk wekken, een en ander op straffe van een dwangsom. Het hoger beroep dat Lidl Nederland en Lidl Stiftung hebben ingesteld tegen deze beslissing is ingetrokken.

3.Het geschil

3.1.

In eerste aanleg heeft Philips gevorderd – samengevat – een aan Lidl c.s. op te leggen verbod op inbreuk op het auteursrecht op de ST3D en/of het onrechtmatig handelen door het verhandelen van scheerapparaten die verwarringwekkend overeenstemmen met de ST3D in Nederland en een aantal andere Europese landen, met nevenvorderingen en veroordeling van Lidl c.s. in de proceskosten.

3.2.

Bij vonnis van 10 oktober 2018 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ en de vorderingen tegen Lidl Nederland afgewezen, met veroordeling van Philips in de proceskosten. Naar het oordeel van de rechtbank maakt Lidl Nederland met de verhandeling van de Silvercrest scheerapparaten geen inbreuk op het auteursrecht op de ST3D. Veel van de overeenkomende elementen in de Silvercrest en de ST3D zijn ook terug te vinden in de Arcitec zodat naar het oordeel van de rechtbank wat die elementen betreft geen sprake is van auteursrechtelijk beschermde eigen creatieve keuzes in de ST3D. De overige overeenkomende elementen zijn in de Silvercrest anders vormgegeven en wegen niet op tegen door de rechtbank vastgestelde verschillen. Van slaafse nabootsing kan volgens de rechtbank ook geen sprake zijn omdat de ST3D niet meer door Philips in Nederland op de markt werd gebracht toen Lidl c.s. de markt betrad met de Silvercrest. Indien een product niet meer door de producent wordt aangeboden kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat dat product een zodanig eigen gezicht op de markt heeft dat nabootsing daarvan oneerlijke mededinging oplevert.

3.3.

In hoger beroep vordert Philips dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen toewijst in de vorm zoals die luiden na wijziging van eis bij memorie van grieven. Door middel van die eiswijziging is de gestelde slaafse nabootsing van de Series 9000 toegevoegd aan de vorderingen, is de formulering van de vordering met betrekking tot de accountsverklaring aangepast en zijn de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ beperkt tot Nederland. Philips voert veertien grieven aan tegen het vonnis.

3.4.

Lidl c.s. bestrijdt de grieven en voert in incidenteel beroep vier grieven aan onder de voorwaarde dat het hof overweegt het vonnis te vernietigen en een of meer van de vorderingen van Philips toe te wijzen. Philips bestrijdt de incidentele grieven.

4.De beoordeling van het hoger beroep

bevoegdheid

4.1.

Niet in geschil is dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 van de Brussel Ibis verordening^[1]bevoegd is tot kennisneming van de vorderingen tegen Lidl Nederland omdat Lidl Nederland woonplaats heeft in Nederland.

4.2.

De Nederlandse rechter is, anders dan Lidl c.s. meent, ook bevoegd tot kennisneming van de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ op grond van artikel 7 lid 2 van de Brussel Ibis verordening. Bij de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter krachtens die bepaling bevoegd is, hoeft het hof niet de ontvankelijkheid of de gegrondheid van de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ te beoordelen, maar uitsluitend de aanknopingspunten met Nederland te identificeren die bevoegdheid op grond van deze bepaling rechtvaardigen.^[2]Die aanknopingspunten zijn er.

4.3.

Haar vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ baseert Philips op het betoog dat Lidl Stiftung en Kompernaβ in Nederland inbreuk hebben gemaakt op haar auteursrecht en anderszins onrechtmatig hebben gehandeld, onder meer door handelingen van Lidl Stiftung en Kompernaβ in Nederland. Die gestelde handelingen in Nederland betreffen onmiskenbaar schadebrengende feiten in de zin van artikel 7 lid 2 van de Brussel Ibis verordening die bevoegdheid van de Nederlandse rechter op die grond rechtvaardigen.

4.4.

De door Philips gestelde handelingen van Lidl Stiftung en Kompernaβ in Nederland heeft Lidl c.s. niet of niet voldoende betwist. Philips stelt dat Kompernaβ in Nederland de Silvercrest scheerapparaten levert aan Lidl Nederland, die de apparaten op haar beurt doorverkoopt aan consumenten in Nederland. Lidl c.s. heeft zelf ook verklaard dat Lidl Nederland de Silvercrest scheerapparaten afneemt van Kompernaβ (o.m. memorie van antwoord, paragraaf 3.11, 3.16.2 onder c en 3.18.1 onder b) en niet, althans niet voldoende onderbouwd betwist dat de levering in Nederland plaatsvindt. In het licht daarvan staat het gestelde handelen van Kompernaβ in Nederland als onvoldoende bestreden vast, zeker omdat het hof in het kader van de vaststelling zijn bevoegdheid niet hoeft over te gaan tot bewijsprocedures.

4.5.

Over Lidl Stiftung heeft Philips onder meer gesteld dat die vennootschap in Nederland een non-food distributiecentrum in Venlo beheert van waaruit de Silvercrest scheerapparaten zijn of dreigen te worden geleverd aan groepsvennootschappen. Die stelling heeft Philips onderbouwd met onder meer producties over dat distributiecentrum en informatie uit de inschrijving van Lidl Stiftung in het Nederlandse handelsregister. Lidl c.s. heeft daar alleen tegen ingebracht dat Lidl Nederland een vestiging heeft in Venlo. Philips heeft daarover echter onbetwist opgemerkt dat de bedoelde vestiging van Lidl Nederland in Venlo een winkel betreft aan de Kraanvogelstraat, terwijl het bedoelde distributiecentrum is gevestigd op een bedrijventerrein aan de James Tobinstraat. In het licht daarvan neemt het hof voor de beoordeling van zijn bevoegdheid ook het gestelde (dreigende) handelen van Lidl Stiftung in Nederland als vaststaand aan.

4.6.

Het verweer van Lidl c.s. dat de bedoelde handelingen van Lidl Stiftung en Kompernaβ niet kunnen worden aangemerkt als een inbreuk op het auteursrecht of anderszins onrechtmatige daad omdat aanbod en levering binnen de logistieke aanvoerketen niet kan worden aangemerkt als distributie onder het publiek, kan het hof passeren. Het oordeel over de juridische kwalificatie van de handelingen is onderdeel van de beoordeling van de gegrondheid van de vorderingen, die het hof, zoals hiervoor al overwogen, niet hoeft uit te voeren in het kader van de vaststelling van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

4.7.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat grief 2 tegen het oordeel van de rechtbank over de bevoegdheid ten aanzien van de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ slaagt. Het hof zal de onbevoegdverklaring die de rechtbank heeft uitgesproken vernietigen en hierna ook de vorderingen tegen die partijen inhoudelijk beoordelen.

ST3D geen auteursrechtelijk beschermd werk

4.8.

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de op het auteursrecht gebaseerde vorderingen van Philips moeten worden afgewezen. Philips beroept zich primair op een auteursrecht op de ST3D. De rechtbank heeft de ST3D aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermd werk, maar geoordeeld dat met de Silvercrest daarop geen inbreuk wordt gemaakt. Ook als de grieven van Philips tegen het oordeel van de rechtbank over de beschermingsomvang van dat auteursrecht gegrond zouden zijn, zijn de auteursrechtelijke vorderingen niet toewijsbaar. Lidl c.s. bestrijdt namelijk terecht dat de ST3D kan worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermd werk. Lidl c.s. heeft dat verweer niet alleen naar voren gebracht in het kader van haar voorwaardelijke incidenteel beroep, maar ook bij conclusie van antwoord en conclusie van dupliek in eerste aanleg en bij haar antwoord op het principaal beroep (memorie van antwoord, paragraaf 7.5.4.). Het hof moet dat verweer dus beoordelen ongeacht of de voorwaarde waaronder Lidl c.s. haar incidenteel beroep heeft ingesteld, is ingetreden.

4.9.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ EU) bestaat het auteursrechtelijke begrip ‘werk’ uit twee elementen. Ten eerste impliceert dit begrip een oorspronkelijk voorwerp dat een eigen intellectuele schepping van de maker ervan is, en ten tweede vereist het dat die schepping is uitgedrukt.^[3]Wat het eerste element betreft, volgt uit de rechtspraak van het HvJ EU dat het, om een voorwerp als oorspronkelijk te kunnen beschouwen, zowel noodzakelijk als voldoende is dat dit voorwerp een intellectuele schepping van de maker is die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en tot uiting komt door de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming ervan.^[4]Wanneer voor de vervaardiging van een voorwerp technische overwegingen, regels of andere beperkingen gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid, kan dat voorwerp niet worden geacht de oorspronkelijkheid te hebben die vereist is om een werk te kunnen vormen en bijgevolg auteursrechtelijke bescherming te genieten.^[5]Het tweede element impliceert dat het voorwerp waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen voldoende nauwkeurig en objectief kan worden geïdentificeerd, zodat marktdeelnemers duidelijk en nauwkeurig kunnen vaststellen waarvoor auteursrechtelijke bescherming wordt ingeroepen.^[6]

4.10.

Het hof stelt voorop dat Philips zich in haar auteursrechtelijke vorderingen jegens Lidl beroept op een vermeend auteursrecht op het ontwerp van de ST3D. Zoals Philips heeft toegelicht, is de ST3D een verdere evolutie van de Arcitec (o.m. inleidende dagvaarding, paragraaf 14, en pleitnotities in hoger beroep, paragraaf 103). Philips stelt zich op het standpunt dat de ST3D moet worden aangemerkt als een auteursrechtelijk beschermde ‘bewerking’ (verveelvoudiging in gewijzigde vorm) van de Arcitec in de zin van artikel 10 lid 2 van de Auteurswet (hierna: Aw) (pleitnotities Philips in eerste aanleg, paragraaf 15, en pleitnotities Philips in hoger beroep, paragraaf 69 en 70). Dat brengt mee dat het hof moet beoordelen of die bewerking voldoet aan de hiervoor genoemde vereisten, oftewel – in de woorden van Philips – of de ST3D ten opzichte van de Arcitec een oorspronkelijk ontwerp is dat zelfstandig auteursrechtelijke bescherming toekomt (inleidende dagvaarding, paragraaf 31 en conclusie van repliek, paragraaf 61).

4.11.

Voor de vraag of een bewerking als werk auteursrechtelijke bescherming toekomt, zijn enkel relevant de creatieve keuzen die door de maker(s) van de bewerking zijn verricht. Creatieve keuzes die reeds waren gemaakt door de maker(s) van het werk waarop de bewerking is gebaseerd, dienen daarbij buiten beschouwing te blijven. Dit is niet anders indien het auteursrecht op het originele werk en de bewerking in een hand zijn (gekomen). Evenmin maakt het verschil of bij de totstandkoming van het originele werk en de bewerking ten dele dezelfde makers zijn betrokken.

4.12.

Het voorgaande brengt mee dat de gestelde oorspronkelijkheid van de Arcitec niet kan bijdragen aan de gestelde oorspronkelijkheid van de ST3D. De grief van Philips tegen het oordeel van de rechtbank dat de Arcitec deel uitmaakt van het ‘relevante vormgevingserfgoed’ is dus in zoverre ongegrond. De ST3D en de Arcitec zijn volgens de stellingen van Philips afzonderlijk ontworpen en onder afzonderlijke benamingen op de markt gebrachte werken waarvan de gestelde oorspronkelijkheid derhalve afzonderlijk moet worden beoordeeld. De veronderstelling van Philips dat wegens de identiteit van de auteursrechthebbende het oorspronkelijke karakter van de Arcitec zou doorwerken in de oorspronkelijkheid van de ST3D staat haaks op de regel dat het auteursrecht op een werk ontstaat door het scheppen ervan. Bovendien zou dit de ongerijmde consequentie hebben dat de oorspronkelijkheid van een bewerking toe- of afneemt met de overdracht van het (vermeende) auteursrecht op de bewerking of het auteursrecht op het onderliggende werk.

4.13.

Het voorgaande brengt ook mee dat de identiteit van de natuurlijke persoon die het ontwerp heeft gemaakt, er niet toe kan leiden dat de gestelde oorspronkelijkheid van de Arcitec bijdraagt aan de gestelde oorspronkelijkheid van de ST3D. Philips heeft ook zelf betoogd dat niet relevant is of de natuurlijke persoon die het ontwerp heeft gemaakt identiek is, onder meer omdat anders een ongewenst onderscheid tussen natuurlijke makers en fictieve makers zou ontstaan (memorie van antwoord in incidenteel beroep, voetnoot 4 bij paragraaf 24). De stelling van Philips dat de ST3D weliswaar is ontworpen door een andere hoofdontwerper (mevrouw Byun), maar dat de ontwerper van de Arcitec (de heer Prat) mede betrokken is geweest bij het ontwerp van de ST3D, kan het hof daarom passeren.

4.14.

Anders dan Philips heeft gesuggereerd brengt het voorgaande niet mee dat de houder van een auteursrecht op productvormgeving zijn recht verliest zodra het ontwerp in een volgende uitvoering wordt verfraaid of gemoderniseerd. De introductie van de ST3D brengt niet mee dat Philips haar gestelde auteursrecht op de Arcitec verliest. De vraag is alleen of Philips (daarnaast) aanspraak kan maken op een auteursrecht op de ST3D.

4.15.

Naar het oordeel van het hof is de vormgeving van de ST3D onvoldoende oorspronkelijk, mede beoordeeld in het licht van de Arcitec. Zoals hierna zal worden toegelicht is een groot deel van de kenmerken van de ST3D ontleend aan de Arcitec, waaronder de door Philips als ‘iconisch’ aangeduide vormgevingskenmerken van de ST3D, zoals de ‘welhaast zwevende scheerkop’ en het ‘slanke’ handvat verbonden door een ‘dunne nek’. In die laatstgenoemde kenmerken zijn volgens Philips de creatieve keuzes met name gelegen. De verschillen ten opzichte van de Arcitec zijn afzonderlijk beschouwd niet auteursrechtelijk beschermd omdat zij te zeer technisch bepaald zijn of te triviaal zijn om de persoonlijkheid van de ontwerper te weerspiegelen. In combinatie leiden de kenmerken van de ST3D niet tot een andere totaalindruk dan de Arcitec.

4.15.1.

Ten eerste heeft de ST3D net als de Arcitec een ‘welhaast zwevende scheerkop’ door de dunne verbinding tussen scheerkop en handvat. Philips heeft opgemerkt dat de scheerkop van de ST3D een iets andere hoek maakt ten opzichte van het handvat. Die andere hoek leidt er niet toe dat de verbinding tussen scheerkop en handvat daardoor een wezenlijk andere indruk maakt. De keuze voor die afwijking is daarom als zodanig triviaal en onvoldoende om de ST3D een andere totaalindruk te geven.

4.15.2.

Ten tweede hebben zowel de ST3D als de Arcitec een ‘slank’ handvat met aan de achterzijde meer volume dan aan de voorzijde. De contouren van het handvat van de ST3D zijn aan de onderkant iets spitser en voor de rest iets rechter en breder, maar in grote lijnen komen de contouren van de voor- en zijkanten overeen (afgezien van de inkeping, zie daarvoor hierna 4.15.7). Het verschil in lengte van 1 cm is marginaal.

4.15.3.

Ten derde is de ‘kenmerkende dubbele V-vorm’ op de voorzijde van het handvat van ST3D ook al toegepast op de Arcitec. De bovenste V-vorm maakt bij beide apparaten deel uit van een ‘halsmanchet’. Bij de Arcitec is de V-vorm minder diep, maar het verdiepen van die vorm getuigt als zodanig niet van een persoonlijk stempel en leidt niet tot een andere totaalindruk. Vooral de onderste V-vorm is bepalend voor de totaalindruk, omdat die onderste vorm veel groter is dan de bovenste. Juist die onderste V-vorm is bij de ST3D en de Arcitec, afgezien van een beperkt verschil in diepte, gelijk, zoals de navolgende afbeelding illustreert. In beide gevallen gaat het om een V-vorm die parallel loopt aan de naar de onderzijde taps toelopende voorzijde van het handvat en die vrij ver naar onderen doorloopt.

4.15.4.

Ten vierde is bij de ST3D net als bij de Arcitec gebruik gemaakt van afwisselend zwart en metaalkleurig materiaal. Het enige verschil in dit opzicht is dat de metaalkleurige elementen bij de ST3D hoogglanzend zijn in plaats van mat. Lidl c.s. heeft terecht en onbetwist opgemerkt dat dat verschil als zodanig niet getuigt van een creatieve keuze omdat het een keuze uit twee gangbare mogelijkheden betreft.

4.15.5.

Ten vijfde bestaat de scheerkophouder van beide apparaten uit drie afzonderlijk beweegbare scheerkoppen die tezamen een vrijwel identiek klaverblad vormen. Het enige verschil betreft het gebruik van drie in plaats van twee lagen afwisselend zwart en metaalkleurig materiaal. Die keuze als zodanig acht het hof te triviaal om te getuigen van een persoonlijk stempel, mede gelet op het feit dat, zoals Lidl c.s. niet althans onvoldoende weersproken heeft aangevoerd, vele andere scheerapparaten ook een scheerkophouder hebben bestaande uit drie lagen met afwisselende kleurstelling.

4.15.6.

Ten zesde hebben zowel de ST3D als de Arcitec aan de zijkant bezien een rechte, vanaf de onderkant verticaal opgaande lijn in het midden van het handvat, die pas kort onder de scheerkophouder schuin naar boven weg- en doorloopt.

4.15.7.

Een verschil tussen de ST3D en de Arcitec is de inkeping aan de achterzijde van het handvat. Als niet, althans onvoldoende bestreden staat vast dat die inkeping en de vorm en positie daarvan een technische functie hebben, te weten het opvangen van de wijsvinger van de gebruiker, waardoor de grip op het handvat wordt vergemakkelijkt en verstevigd. Die technische overwegingen laten onvoldoende ruimte voor creatieve vrijheid. Dat technisch gezien enige variatie mogelijk is in vorm en de positie van de inkeping is onvoldoende om het resultaat van de keuzes die de ontwerper daarin heeft gemaakt aan te merken als oorspronkelijk.

4.15.8.

Hetzelfde geldt voor de toevoeging van ribbels aan de zij- en achterkant van het handvat. Ook de keuze voor die ribbels in plaats van glad materiaal dient het technische doel van versteviging van de grip op het handvat en voorkomt dat het handvat makkelijk uit de hand kan glippen, bijvoorbeeld bij natscheren.

4.15.9.

Verder wijst Philips op de afwijkende positie van de schakelaar op het handvat. Als niet, althans onvoldoende bestreden staat vast dat de locatie van de schakelaar op de ST3D het mogelijk maakt het apparaat eenvoudig aan en uit te zetten met de duim. Gelet daarop kan de ST3D ook geen oorspronkelijkheid ontlenen aan de positionering van de schakelaar.

De overige verschillen die Philips heeft aangevoerd, zoals de golvende inkeping in de lijn die van de zijkant bezien de voor- en achterkant scheidt en het weglaten van de gevlochten structuur aan de zijkanten, kunnen niet leiden tot een ander oordeel, ook niet als alle genoemde verschillen en overeenkomsten in combinatie worden beschouwd. Naar het oordeel van het hof zijn die (combinaties van) verschillen onvoldoende om de ST3D aan te merken als een ten opzichte van de Arcitec oorspronkelijk ontwerp dat zelfstandig auteursrechtelijke bescherming verdient.

4.16.

De voorgaande beoordeling is gebaseerd op het Nederlandse auteursrecht. Mede gelet op het feit dat het auteursrecht in belangrijke mate is geharmoniseerd, is de uitkomst hetzelfde als het hof voor de grensoverschrijdende vorderingen tegen Lidl Nederland toetst aan het toepasselijke nationale recht in de andere Europese landen waarop die vorderingen betrekking hebben (Frankrijk, België, Luxemburg, Duitsland, Oostenrijk, Zwitserland, het Verenigd Koninkrijk, Portugal en Polen). Philips heeft ook niet bepleit dat die landen een lagere drempel hanteren voor de vaststelling van auteursrechtelijke bescherming dan Nederland.

geen auteursrechtinbreuk op de ST3D

4.17.

Ten overvloede overweegt het hof dat als – anders dan het hof hiervoor heeft geoordeeld – de ST3D wel als een auteursrechtelijk beschermd werk moet worden aangemerkt, de Silvercrest c.s. niet onder de beschermingsomvang zou vallen. In dat geval zou gelet op het voorgaande namelijk moeten worden aangenomen dat i) het overnemen van belangrijke vormgevingskenmerken zoals een dunne verbinding tussen scheerkophouder en handvat, in grote lijnen gelijke contouren van het handvat, een dubbele V-vorm op het handvat, gebruik van afwisselend zwart en metaalkleurig materiaal en een klaverbladvormige scheerkophouder met drie scheerkoppen,
nietvoldoende is om een overeenstemmende totaalindruk te creëren, en ii) betrekkelijk kleine verschillen in de vormgeving zoals een iets andere hoek van de scheerkophouder, iets andere contouren van het handvat, gebruik van hoogglanzend in plaats van mat metaalkleurig materiaal en de precieze diepte van V-vormen voldoende zijn om een scheerapparaat wel een andere totaalindruk te geven. Daarvan uitgaande verschilt de totaalindruk van de Silvercrest van die van de ST3D.

4.17.1.

Net als de contouren van het handvat van de ST3D afwijken van die van de Arcitec, verschillen ook de contouren van het handvat van de Silvercrest en de ST3D. Een volgens Philips belangrijk verschil tussen de ST3D en Arcitec is in dit verband de (technisch bepaalde) instulping aan de achterkant. Bij de Silvercrest is gebruik gemaakt van een duidelijk andere, lager gepositioneerde en minder diepe inkeping dan bij de ST3D. Daar komt bij dat alleen bij de ST3D een baardtrimmer is verwerkt in de achterzijde aan de bovenkant, waardoor die achterzijde op dat punt duidelijk meer uitsteekt dan bij de Silvercrest. Zoals onderstaande afbeelding toont, wijken door die minder geprononceerde instulping en uitstulping de contouren van de zijkanten van de Silvercrest en ST3D minstens evenveel van elkaar af als de contouren van de ST3D en de Arcitec.

4.17.2.

Net als de diepte van de dubbele V-vormen op het handvat van de ST3D niet volledig identiek is aan die van de V-vormen op de Arcitec, stemmen ook de V-vormen van de Silvercrest en ST3D niet overeen. Daarbij zijn de verschillen tussen de Silvercrest en de ST3D groter, omdat in de Silvercrest geen gebruik is gemaakt van een V-vorm die parallel loopt aan de naar de onderzijde taps toelopende voorzijde van het handvat en die vrij ver naar onderen doorloopt. Zoals hiervoor is overwogen, is die onderste V-vorm vanwege de grootte ervan meer bepalend voor de totaalindruk van het scheerapparaat dan de bovenste V-vorm. Bovendien is, zoals ook de rechtbank heeft opgemerkt, de belijning van de bovenste V-vorm bij de Silvercrest duidelijk breder dan bij de ST3D. Het betoog van Philips dat de onderste V-vorm in hoge mate terugkeert in de Silvercrest doordat het handvat aan beide zijden wegloopt, verwerpt het hof. Het taps toelopen van de vorm van het handvat is een ander kenmerk dan de met verschillende kleuren op het handvat aangebrachte V-vormen.

4.17.3.

Net als het materiaalgebruik in de ST3D in die zin verschilt van het materiaalgebruik in de Arcitec dat gekozen is voor een hoogglanzende metaalkleur in plaats van een matte metaalkleur, wijkt de Silvercrest af van de ST3D. De metaalkleur in de ene variant van Silvercrest is namelijk mat in plaats van hoogglanzend. In de andere variant van de Silvercrest is de afwijking nog veel groter door het gebruik van een groene kleur.

4.17.4.

Verder maakt de Silvercrest weliswaar net als de ST3D in de scheerkophouder gebruik van drie lagen afwisselend zwart en metaalkleurig materiaal, maar in andere opzichten wijkt de vormgeving van de scheerkophouder van de Silvercrest juist af van die van de ST3D en meer dan dat scheerkophouder van de ST3D verschilt van die van de Arcitec. Zo heeft Lidl c.s. aan de hand van onderstaande afbeeldingen gewezen op een aantal verschillen, waaronder wezenlijke andere contouren in boven- en onderaanzicht.

4.17.5.

Net als de scheerkophouder bij de ST3D een iets andere hoek maakt ten opzichte van het handvat dan bij de Arcitec, staat de scheerkophouder bij de Silvercrest in een iets andere hoek dan bij de ST3D. Dat blijkt uit de hierna door Lidl c.s. naar voren gebrachte figuur, waarvan de juistheid niet door Philips is bestreden.

4.17.6.

Zowel de ST3D als de Silvercrest scheerapparaten hebben ribbels op het handvat. Zoals hiervoor overwogen dient het aanbrengen van die ribbels een functioneel doel en komt die keuze als zodanig dus niet in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming. Voor zover de maker vrijheid heeft bij de precieze positionering en vormgeving van de ribbels, heeft de ontwerper van de Silvercrest duidelijk andere keuzes gemaakt. Zoals de hierna weergegeven foto’s tonen, wijken de locatie en vorm van de ribbels bij de Silvercrest namelijk duidelijk af van die bij de ST3D. De ribbels aan de achterzijde van de Silvercrest zijn aanzienlijk groter en lager geplaatst dan die van de ST3D en de ribbels aan de zijkant ontbreken bij de Silvercrest volledig.

4.17.7.

Daar komt bij dat bepaalde kenmerken die de Arcitec en de ST3D delen, niet terugkomen in de Silvercrest, zoals de vanaf de onderkant verticaal opgaande lijn in het midden van het handvat, die pas kort onder de scheerkophouder schuin naar boven weg- en doorloopt.

4.18.

Overige overeenkomsten tussen de ST3D en de Silvercrest scheerapparaten, waaronder kenmerken die de partijdeskundige aan de zijde van Philips prof. Ninaber van Eyben (hierna: Ninaber) heeft opgesomd in zijn als productie 15 door Philips overgelegde verklaring, kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Naar het oordeel van het hof zijn, uitgaande van de in de vorige paragraaf genoemde veronderstelling en de daarin vastgestelde verschillen, die overeenkomsten te beperkt om de Silvercrest scheerapparaten eenzelfde totaalindruk te geven als de ST3D.

4.19.

De verschillende totaalindruk van de Silvercrest wordt nog versterkt door de zwarte ‘kraag’ waarmee de door Lidl c.s. verhandelde apparaten zijn uitgerust. Met die kraag neemt de Silvercrest immers afstand van de door Philips als ‘iconisch’ aangemerkte smalle verbinding tussen het handvat en de scheerkophouder. In het midden kan blijven of die kraag mag meewegen bij de beoordeling van de inbreukvraag. Naar het oordeel van het hof zijn – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de ST3D een auteursrechtelijk beschermd werk zou zijn – de in de voorgaande rechtsoverweging genoemde verschillen al voldoende om een andere totaalindruk te creëren.

4.20.

De conclusie wordt evenmin anders als het hof de standaard van de scheerapparaten bij de beoordeling betrekt. Zoals blijkt uit de navolgende weergave, wijkt de vormgeving van de standaard van de ST3D immers op wezenlijke punten af van die van de Silvercrest apparaten.

Philips heeft ook niet toegelicht welke auteursrechtelijk relevante trekken van de standaard van de ST3D zouden zijn overgenomen in de standaard van de Silvercrest. In zijn verklaring wijst Ninaber erop dat de standaards de scheerapparaten op dezelfde wijze neerzetten en ondersteunen. Daartegen heeft Lidl c.s. onbestreden ingebracht dat die kenmerken uitsluitend technisch bepaald zijn.

4.21.

Het door Philips overgelegde marktonderzoek kan het hof in dit kader onbesproken laten. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een inbreuk op het auteursrecht is de visie van marktdeelnemers niet beslissend. Daar komt bij dat, zoals hierna zal worden toegelicht in het kader van de bespreking van de gestelde slaafse nabootsing, het marktonderzoek niet aantoont dat de gemiddelde consument meent dat sprake is van overeenstemmende vormgeving.

4.22.

De voorgaande beoordeling is gebaseerd op het Nederlandse recht. Toetsing aan het nationale recht van de andere Europese landen waarop de vorderingen tegen Lidl Nederland betrekking hebben, leidt echter niet tot een ander oordeel (zie ook hiervoor r.o. 4.16).

overige gestelde auteursrechten

4.23.

Subsidair beroept Philips zich op een auteursrecht op de Arcitec of ‘een geheel van auteursrechten op de ST3D en Arcitec’. Bij de beoordeling van die grondslag kan in het midden blijven of het oordeel van de rechtbank dat Philips niet de rechthebbende is van het gestelde auteursrecht op de Arcitec, juist is. De auteursrechtelijke vorderingen van Philips zijn namelijk geheel toegesneden op een gesteld auteursrecht op de ST3D. Zo vordert Philips een verbod op inbreuk op het auteursrecht op de ST3D en een bevel tot verzending van een brief met de tekst dat de Silvercrest inbreuk maakt op auteursrechten van Philips op de ST3D. Ook als het hof zou oordelen dat Philips de rechthebbende is op het gestelde auteursrecht op de Arcitec, kan dat niet leiden tot toewijzing van die vorderingen.

4.24.

Wat betreft het gestelde ‘geheel van auteursrechten’ komt daar bij dat Philips onvoldoende gespecificeerd waarin dit ‘geheel’, de gemeenschappelijke elementen van het werk waarvan de Arcitec en de ST3D allebei (onzelfstandige) uitvoeringsvormen zouden zijn, zou bestaan. Een aanspraak op auteursrecht kan alleen bestaan als het voorwerp voldoende nauwkeurig en objectief kan worden geïdentificeerd. Aan dat vereiste is bij gebreke van voldoende onderbouwing door Philips niet voldaan.

4.25.

Daarnaast heeft Lidl c.s. terecht aangevoerd dat Philips de subsidiair gestelde inbreuk onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van de door Lidl c.s. naar voren gebrachte argumentatie. Lidl c.s. heeft de inbreuk uitvoerig bestreden aan de hand van een gedetailleerde vergelijking van de Silvercrest met de Arcitec. Philips daarentegen heeft haar toelichting (vrijwel) uitsluitend gericht op een vergelijking van de Silvercrest met de ST3D. Wat betreft de Arcitec heeft zij alleen aangevoerd dat als de ST3D onvoldoende van de Arcitec zou afwijken om van een zelfstandig beschermd werk te kunnen spreken, de Silvercrest ook onder de beschermingsomvang van de Arcitec moet vallen. Die gevolgtrekking kan niet zonder meer worden gemaakt, omdat Lidl c.s. aan de hand van een vergelijking van de drie apparaten heeft betoogd dat de verschillen tussen de Silvercrest en Arcitec groter en anders zijn dan de verschillen tussen de ST3D en de Arcitec. Hiervoor is ook al opgemerkt dat bepaalde vormkenmerken die de Arcitec en de ST3D delen, zoals de diepte van de onderste V-vorm aan de voorkant en de opgaande lijn aan de zijkant, niet voorkomen in de Silvercrest. In het licht daarvan heeft Philips de gestelde inbreuk op een auteursrecht op de Arcitec onvoldoende toegelicht.

slaafse nabootsing

4.26.

De Silvercrest kan naar het oordeel van het hof ook niet worden aangemerkt als een slaafse nabootsing van de ST3D. Lidl c.s. heeft met de hiervoor in het kader van de auteursrechtinbreuk geconstateerde verschillen, waaronder de meer geprononceerde uitstulpingen, de afwijkende V-vormen en andere kleurstelling, gedaan wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door de gelijkheid van de producten gevaar voor verwarring ontstaat, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van haar product. Gelet daarop kan in het midden blijven of een scheerapparaat, zoals de ST3D, dat Philips al niet meer in haar assortiment had toen dat Lidl c.s. in 2016 de markt betrad, nog de basis kan vormen voor op slaafse nabootsing gebaseerde vorderingen.

4.27.

Het door Philips overgelegde marktonderzoek kan niet leiden tot een andere conclusie. Het toont niet aan dat er sprake is van een gevaar voor nodeloze verwarring bij de consument. Op de vraag van welk merk het op een afbeelding getoonde Silvercrest scheerapparaat is, antwoordt een aantal respondenten weliswaar ‘Philips’, maar als reden daarvoor noemen veel respondenten de drie koppen. Voor zover de gestelde verwarring bij de consumenten is ontstaan door die drie koppen, is geen sprake van nodeloze verwarring. Lidl c.s. heeft namelijk onbestreden aangevoerd dat het niet overnemen van die drie koppen afbreuk zou doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het scheerapparaat. Daarnaast heeft een aanzienlijk aantal andere respondenten die ‘Philips’ als merk noemen, geen reden gegeven voor dat antwoord. Daarom kan niet worden uitgesloten dat die respondenten dat merk uitsluitend hebben genoemd omdat het een merk is dat bekend is bij de respondenten, althans kan niet worden aangenomen dat die respondenten de herkomst afleiden uit de gestelde overeenstemming in vormgeving. Dat sprake is van een zogeheten marktleiderseffect kan ook niet worden uitgesloten omdat de onderzoekers dat niet hebben meegenomen in het onderzoek.

4.28.

De door Philips aangevoerde bijkomende omstandigheden kunnen evenmin leiden tot een ander oordeel over het gestelde verwarringsgevaar, mede gelet op het wat Lidl c.s. daartegen heeft ingebracht.

4.28.1.

De door Philips gestelde bekendheid en reputatie van de ST3D kunnen niet meebrengen dat een partij zoals Lidl c.s. die alles heeft gedaan wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van producten gevaar voor verwarring ontstaat, toch een verwijt van slaafse nabootsing kan worden gemaakt.

4.28.2.

Hetzelfde geldt voor de stelling dat Lidl c.s. scheerapparaten van Philips en andere A-merken heeft aangeboden. Daar komt bij dat Lidl c.s. onbestreden heeft aangevoerd dat zij al jaren geen producten van Philips meer verkoopt in Nederland, maar wel een lijn van huishoudelijk en technische producten heeft onder haar huismerk SILVERCREST.

4.28.3.

Daarnaast voert Philips aan dat bij het Silvercrest-apparaat het merk pas verschijnt als de gebruiker het apparaat aanzet en dat daarbij de blauwe kleur van het Philips logo wordt gebruikt. Die wijze van weergave van het merk verschilt juist van die op de ST3D en draagt in die zin eerder bij aan het negatieve oordeel over slaafse nabootsing. Daarnaast staat het SILVERCREST-merk duidelijk op de verpakking. Ook bij de aankoop krijgt de consument dus voldoende informatie over de herkomst van de apparaten van Lidl c.s. Mede gelet daarop en gegeven de verschillen in vormgeving moet de stelling van Philips dat onnodig gevaar bestaat dat de gemiddelde consument denkt dat de scheerapparaten afkomstig zijn van dezelfde of gelieerde ondernemingen, als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.

4.28.4.

Ten slotte wijst Philips op elementen van de standaard en de verpakking die overeenstemmen. Hiervoor heeft het hof al vastgesteld dat de vormgeving van de standaard van de Silvercrest, afgezien van elementen die samenhangen met de deugdelijkheid en bruikbaarheid, juist duidelijk afwijkt van die van de standaard van de ST3D. Hetzelfde geldt voor de verpakking. Ook de verpakking van de Silvercrest verschilt voldoende duidelijk van die van de ST3D, zoals blijkt uit navolgende afbeeldingen. Het enkele feit dat een element ervan, te weten een ‘visual’ van de scheerkophouder en het kleurgebruik, gelijkenis vertoont, is niet voldoende voor een tegengesteld oordeel.

4.29.

Omdat de voorgaande afwijzing van de gestelde slaafse nabootsing niet is gebaseerd op het feit dat Philips de ST3D niet meer verhandelt, is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder Philips de grondslag van haar eis heeft vermeerderd met een beroep op de Series 9000. Al daarom kan het beroep op dat scheerapparaat niet leiden tot toewijzing van de vorderingen. Daar komt bij dat het voorgaande oordeel dat de Silvercrest voldoende afwijkt van de ST3D ook geldt voor de Series 9000, meer specifiek model S9031. Philips heeft ook niet bepleit dat de Silvercrest meer overeenkomt met dat model dan met de ST3D. Zij baseert de gestelde slaafse nabootsing op dezelfde argumenten.

4.30.

Omdat Lidl c.s. met de vormgeving van de Silvercrest voldoende afstand heeft gehouden van de vormgeving van de twee apparaten van Philips die daar volgens Philips het dichtst bij komen, te weten de ST3D en de Series 9000, moet worden aangenomen dat de Silvercrest ook voldoende afwijkt van de overige apparaten uit de productlijn van scheerapparaten van Philips. Het betoog van Philips dat de Silvercrest in die productlijn zou passen, kan haar beroep op slaafse nabootsing daarom niet verder ondersteunen.

4.31.

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat toetsend aan de Nederlandse maatstaven geen sprake is van oneerlijke concurrentie door slaafse nabootsing. Daarvan uitgaande staat niet ter discussie dat Lidl Nederland ook in de andere Europese landen waarop de vorderingen betrekking hebben geen oneerlijke mededinging kan worden verweten. Philips baseert de onrechtmatigheid van het handelen van Lidl Nederland namelijk uitdrukkelijk op het vermoeden dat de regels in het buitenland op dit punt gelijk zijn aan de Nederlandse regels.

conclusie

4.32.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven die Philips naar voren heeft gebracht slagen voor zover ze betrekking hebben op de onbevoegdverklaring ten aanzien van de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ. Voor het overige zijn de grieven van Philips ongegrond of kunnen die niet leiden tot vernietiging van het vonnis. Het hof zal daarom het vonnis vernietigen voor zover het betreft de onbevoegdverklaring. Opnieuw rechtdoende zal het hof de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ afwijzen. Voor het overige zal het hof het vonnis bekrachtigen. Voor zover de vorderingen tegen Lidl c.s. na eiswijziging in hoger beroep meer of anders luiden dan in eerste aanleg zal het hof die afwijzen. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld. Een inhoudelijke beoordeling van het incidentele beroep laat het hof daarom achterwege.

4.33.

Philips moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Lidl c.s. vordert op basis van artikvergoeding van haar volledige kosten, maar heeft de specificatie van die kosten tot en met 26 oktober 2020 niet tijdig overgelegd. Lidl c.s. heeft geen overzicht van die kosten ingediend binnen de daarvoor in de toelichting op de indicatietarieven en het procesreglement gestelde termijn van twee weken voor de dag voor de zitting. Lidl c.s. heeft dat overzicht pas gestuurd bij e-mailbericht van 4 november 2020. Gelet op het feit dat de bedoelde termijn is gesteld om de wederpartij voldoende gelegenheid te geven zich te verweren tegen de kostenspecificatie en Lidl c.s. geen enkele reden heeft gegeven voor de vertraging, is dat te laat. Die specificatie moet daarom buiten beschouwing worden gelaten bij de begroting van de kosten.

4.34.

Het voorgaande brengt mee dat de proceskosten van Lidl c.s. tot en met 26 oktober 2020 moeten worden begroot op basis van het liquidatietarief. Bij de begroting van de na die datum gemaakte kosten, die betrekking hebben op het pleidooi en de voorbereiding daarvan, zal het hof uitgaan van het aanvullende overzicht dat Lidl c.s. wel tijdig heeft overgelegd. Overeenkomstig de door beide partijen gehanteerde verdeling zal het hof 80% van dat bedrag toerekenen aan het deel van het geschil dat valt onder 1019h Rv en de overige 20% aan het geschil over slaafse nabootsing. De proceskosten van Lidl c.s. begroot het hof daarom op € 1.074,- (1 punt × tarief II), € 429,60 (20% × 2 punten × tarief II) en € 18.472,21 (80% van € 23.090,26), dus in totaal op € 19.975,81 aan advocaatkosten, te vermeerderen met € 741,- aan griffierecht.

5.Beslissing

Het hof

5.1.

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 10 oktober 2018 van de rechtbank Den Haag voor zover het betreft de onbevoegdverklaring ten aanzien van de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ en wijst, opnieuw rechtdoende, de vorderingen tegen Lidl Stiftung en Kompernaβ af;

5.2.

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

5.3.

wijst af hetgeen Philips in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd;

5.4.

veroordeelt Philips in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Lidl c.s. begroot op € 19.975,81 aan advocaatkosten en € 741,- aan griffierecht;

5.5.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. Blok, R. Kalden en P.B. Hugenholtz en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 april 2021 in aanwezigheid van de griffier.