ECLI:NL:GHDHA:2021:1326 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep inzake weigering verzekeringsuitkering na br...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.262.240/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/552068 / HA ZA 18-466

arrest van 20 juli 2021

inzake

Kade 100 B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: Kade 100,

advocaat: mr. M.H.G. Plieger te Nieuwegein,

tegen

1.
Nationale Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

gevestigd te Den Haag,

2.
ASR Schadeverzekeringsmaatschappij N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

hierna (gezamenlijk) te noemen: Verzekeraars,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

Waar deze zaak over gaat

Er is brand geweest in het pand waar Kade 100 was gevestigd. Deze brand is ontstaan door brandstichting. Kade 100 heeft op grond van de met Verzekeraars gesloten verzekeringsovereenkomst aanspraak gemaakt op vergoeding van de brandschade. Verzekeraars hebben (na uitkering van een voorschot) geweigerd de schade te vergoeden omdat, volgens hen, de directeur-grootaandeelhouder van Kade 100 de opdracht tot de brandstichting heeft gegeven en/of onjuiste verklaringen heeft afgelegd tegen de door Verzekeraars ingeschakelde onderzoekers. In deze zaak is aan de orde of die weigering terecht is.

Procesverloop in hoger beroep

Bij exploot van 3 juli 2019 is Kade 100 in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Den Haag, Team handel, tussen partijen gewezen vonnissen van 18 juli 2018 en 17 april 2019 (hierna: het eindvonnis). Bij memorie van grieven heeft Kade 100 vier grieven aangevoerd, die deels zijn onderverdeeld in subgrieven. Bij memorie van antwoord (met een productie) hebben Verzekeraars de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 11 maart 2021 de zaak doen bepleiten, Kade 100 door mr. Plieger voornoemd en Verzekeraars door mr. J.D. van de Meent, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Partijen hebben het hof medegedeeld dat geen minnelijke regeling is bereikt. Vervolgens is de zaak op de rol geplaatst voor arrest.

Feiten

1. De rechtbank heeft in r.o. 2.1 tot en met 2.14 van het eindvonnis feiten vastgesteld. Grief I is gericht tegen deze feitenvaststelling. In de toelichting op deze grief heeft Kade 100 aangevoerd dat de rechtbank in r.o. 2.2. ten onrechte heeft vastgesteld dat Concordia Holland (thans genaamd Concordia Keizer) de tussenpersoon is van verzekerde. Dit is volgens Kade 100 onjuist: Concordia Keizer is de gevolmachtigde van Verzekeraars. Verder heeft zij aangevoerd dat de vaststelling door de rechtbank dat de onderzoekers in opdracht van Verzekeraars werkten onjuist is De onderzoekers werkten volgens Kade 100 in opdracht van Concordia Keizer. Nationale-Nederlanden heeft deze stellingen betwist. De rechtbank heeft volgens Nationale-Nederlanden terecht vastgesteld dat Verzekeraars de onderzoekers [Onderzoeker 1] (hierna: [Onderzoeker 1] ) hebben ingeschakeld. Concordia Keizer was de assurantiemakelaar van Kade 100 (en handelde als hulppersoon van Kade 100). Het is in de branche gebruikelijk dat het geven van opdrachten namens verzekeraars aan experts en onderzoekers bij beursverzekeringen via de assurantiemakelaar verloopt, zoals ook hier is gebeurd, aldus Verzekeraars. Het hof overweegt dat Kade 100 deze stellingen bij pleidooi niet heeft weersproken. Het hof gaat er bij de verdere beoordeling van dit geschil derhalve van uit dat Concordia Keizer namens Verzekeraars [Onderzoeker 1] heeft ingeschakeld. Het hof tekent hierbij aan dat ook als de stelling van Kade 100 gevolgd zou worden dat Concordia Keizer de gevolmachtigde is van Verzekeraars, [Onderzoeker 1] zijdens Verzekeraars zijn opgetreden. Grief I is in zoverre ongegrond.
De overige in het eindvonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:

( i) Kade 100 is een onderneming die een café-restaurant uitbaatte aan de [adres] in [plaats]. Haar directeur-grootaandeelhouder is [A] (hierna: [A] ).

(ii) Kade 100 heeft zich via de assurantiemakelaar Concordia Holland (thans Concordia Keizer) met ingang van 27 mei 2011 bij Verzekeraars (ieder voor 50%) verzekerd voor onder meer schade aan inventaris, goederen en huurdersbelang. Ook heeft zij een verzekering voor bedrijfsschade afgesloten.

(iii) Op 23 februari 2013 is er brand geweest in het pand waarin Kade 100 was gevestigd. De brand is ontstaan door brandstichting.

(iv) Onmiddellijk na de brand hebben Verzekeraars (via Concordia Keizer) [Onderzoeker 1] ingeschakeld om de oorzaak van de brand te onderzoeken. [Onderzoeker 1] heeft op 8 november 2013 een rapport uitgebracht.

( v) Verzekeraars hebben op 4 maart 2013 [Onderzoeker 2] verzocht om de omvang van de schade vast te stellen. Kade 100 heeft [Onderzoeker 3] ingeschakeld als contra-expert. De experts hebben in gezamenlijke aktes van taxatie van 25 juni 2013 en 26 september 2013 de schade vastgesteld.

(vi) Verzekeraars hebben als voorschot op de schade-uitkering een bedrag van € 293.893,-- aan Kade 100 betaald.

(vii) Op 23 juli 2013 zijn [X] (hierna: [X] ) en [Y] (hierna: [Y] ) door de politie aangehouden als verdachten van (onder andere) brandstichting in het pand van Kade 100. [X] en [Y] zijn beiden lid van de Black Jackets. De Black Jackets hanteren dezelfde hiërarchie als de zogenaamde “1% motorclubs” in Nederland.

(viii) Op 23 juli 2013 zijn ook [A] en zijn vrouw door de politie aangehouden als verdachten van de hiervoor genoemde brandstichting en oplichting van Verzekeraars.

(ix) Naar aanleiding van de aanhouding van [A] en zijn vrouw hebben Verzekeraars geweigerd verdere uitkeringen te doen.

( x) Uit politieonderzoek is (onder andere) gebleken dat [A] op 8 juli 2013 een bedrag van € 15.000,-- of € 16.000,-- aan [X] heeft betaald.

(xi) Bij vonnis van 3 juni 2014 zijn [X] en [Y] door de rechtbank Rotterdam (onder andere) veroordeeld voor het stichten van de brand in het bedrijfspand waarin Kade 100 was gevestigd. Dit vonnis is onherroepelijk geworden.

(xii) Bij vonnis van dezelfde datum is [A] door de rechtbank Rotterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar voor het uitlokken van brandstichting in het bedrijfspand met het doel zich ten nadele van Verzekeraars wederrechtelijk te bevoordelen. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat uit gesprekken tussen [Y] en derden, die zijn getapt toen [Y] in voorlopige hechtenis zat, blijkt dat [A] aan hem en [X] een beloning in het vooruitzicht heeft gesteld voor de brandstichting in het pand waarin Kade 100 was gevestigd.

(xiii) Bij arrest van de strafkamer van dit hof van 10 augustus 2017 is het onder (xii) genoemde vonnis vernietigd en is [A] vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Het hof heeft daartoe overwogen dat [Y] tegenover de raadsheer-commissaris heeft verklaard dat hij niet zelf opdracht heeft gekregen van [A] om brand te stichten, maar dat [X] hem heeft verteld dat [A] wilde dat er brand zou worden gesticht. [Y] heeft daarnaast verklaard dat voor zich sprak dat [A] “hartstikke bang was” en door toedoen van [X] “best wel in de penarie zat”. Het hof heeft overwogen dat gelet op die verklaring de afgeluisterde gesprekken van [Y] (waarop de rechtbank de veroordeling heeft gebaseerd) in een ander daglicht komen te staan, en dat het hof om die reden er niet van overtuigd is dat [A] de opdracht heeft gegeven tot brandstichting.

(xiv) Na de vrijspraak van [A] heeft Kade 100 Verzekeraars verzocht om alsnog over te gaan tot uitkering van de (resterende) schade. Bij brief van 19 oktober 2017 hebben Verzekeraars dit geweigerd. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat uit het proces-verbaal van het strafrechtelijk onderzoek blijkt dat [A] aan [X] opdracht heeft gegeven om de brand te stichten en dat de vrijspraak van dit hof daar niets aan afdoet.

Procedure bij de rechtbank

2. Kade 100 heeft
in conventie,na eiswijziging, kort gezegd, gevorderd:

(1) een verklaring voor recht dat Verzekeraars gehouden zijn om de brandschade van Kade 100 te vergoeden;

(2)
primair:veroordeling van Verzekeraars om binnen dertig dagen na de vonnisdatum samen met Kade 100 over te gaan tot vaststelling van de brandschade, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat de schade niet is vastgesteld;

subsidiair:veroordeling van Verzekeraars om binnen tien dagen na dagtekening van het vonnis aan Kade 100 te vergoeden de door de rechtbank vast te stellen brandschade;

(3) veroordeling van Verzekeraars tot vergoeding aan Kade 100 van de schade, nader op te maken bij staat, die Kade 100 heeft geleden als gevolg van het
nietuitkeren van de verzekeringspenningen;

(4) veroordeling van Verzekeraars om de door Kade 100 gemaakte buitengerechtelijke kosten te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de dagvaarding is betekend;

(5) veroordeling van Verzekeraars om de door Kade 100 gemaakte proceskosten (inclusief nakosten) te vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 dagen na betekening van het vonnis.

3. Kade 100 heeft, kort gezegd, aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Verzekeraars onder de verzekeringsovereenkomst gehouden zijn de brandschade te vergoeden en dat zij dit ten onrechte hebben nagelaten. Omdat Verzekeraars tegen beter weten in hebben geweigerd tot uitkering over te gaan, heeft Kade 100 bovendien schade geleden die Verzekeraars moeten vergoeden. Verzekeraars hebben hiertegen verweer gevoerd.

4. Verzekeraars hebben
in reconventie, kort gezegd, gevorderd Kade 100 te veroordelen tot terugbetaling van het door Verzekeraars uitgekeerde voorschot van € 293.893,--, dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag, dan wel veroordeling van Kade 100 tot betaling aan de beide Verzekeraars van 50% van het toe te wijzen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop Verzekeraars bedragen aan Kade 100 hebben uitgekeerd tot de dag van voldoening.

5. Verzekeraars hebben, kort gezegd, aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij ten onrechte voorschotten op de schade-uitkering hebben betaald aan Kade 100. Later is aan hen gebleken dat Kade 100 geen recht heeft op een uitkering omdat haar directeur-grootaandeelhouder [A] zelf opdracht heeft gegeven tot brandstichting. Daarnaast kan Kade 100 geen aanspraak maken op een verzekeringsuitkering omdat [A] onjuiste verklaringen heef afgelegd tegen de door Verzekeraars ingeschakelde onderzoekers. Kade 100 moet de betaalde voorschotten daarom terugbetalen. Kade 100 heeft hiertegen verweer gevoerd.

6. De rechtbank heeft de vorderingen van Kade 100 in conventie afgewezen en de vorderingen van Verzekeraars in reconventie toegewezen. De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen.

- Op basis van de beschikbare stukken kan niet worden vastgesteld of [A] (zoals Kade 100 heeft gesteld) al voorafgaand aan de brandstichting werd bedreigd en de brandstichters de brand hebben gesticht om de druk op [A] op te voeren, of dat [A] zelf opdracht heeft gegeven de brand aan te steken en de afpersing (mede) daarmee verband hield. Naar het oordeel van de rechtbank is het antwoord op die vraag echter voor de uitkomst van deze procedure niet van belang (r.o. 4.6).

- Vast staat dat [A] welbewust heeft verzwegen dat hij werd bedreigd en afgeperst. [A] heeft namens Kade 100 ter zitting verklaard dat hij uit angst voor represailles door de Black Jackets niets heeft gezegd over de bedreigingen. Gelet op de strafrechtelijke staat van dienst van [X] en [Y] is dit in menselijk opzicht een begrijpelijke houding maar daar kleven juridische consequenties aan. Nu niet in geschil is dat sprake is geweest van een opzettelijke misleiding van Verzekeraars, is door de verzwijging door [A] in beginsel het recht van Kade 100 op een verzekeringsuitkering komen te vervallen (r.o. 4.12).

- Afpersing is een omstandigheid die voor risico komt van Kade 100, terwijl deze informatie voor Verzekeraars van groot belang was voor het bepalen van hun positie. Daarbij komt dat [A] op het moment waarop het tweede gesprek met de onderzoekers plaatsvond al aan de politie had verteld dat hij door de Black Jackets werd afgeperst, zodat die informatie al breder bekend was. Nu [A] echter de bedreiging en afpersing moedwillig voor Verzekeraars heeft verzwegen kan Kade 100 zich niet met succes beroepen op de “uitzonderingssituatie” als omschreven in artikel 7:941 lid 5 BW Pro. Dit betekent dat Verzekeraars niet gehouden zijn tot uitkering over te gaan (r.o. 4.13).

- Dit brengt ook mee dat Kade 100 de voorschotten die zij heeft ontvangen moet terugbetalen (r.o. 4.14).

Vorderingen in hoger beroep

7. Kade 100 heeft in de memorie van grieven, kort gezegd, gevorderd bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de vonnissen, zowel in conventie als in reconventie, van 18 juli 2018 en 17 april 2019 te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

- de vorderingen van Kade 100 in conventie toe te wijzen en de vorderingen van Verzekeraars in reconventie af te wijzen;

- Verzekeraars hoofdelijk te veroordelen om al hetgeen Kade 100 ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Verzekeraars mocht hebben voldaan aan Kade 100 terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot en met de dag van terugbetaling; en

- Verzekeraars hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente daarover.

8. Verzekeraars hebben in de memorie van antwoord, kort gezegd, gevorderd bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen te bekrachtigen en Kade 100 te veroordelen in de kosten van de beide instanties, te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente daarover.

Beoordeling van het hoger beroep

9. Tegen het tussenvonnis van 18 juli 2018 (waarbij een comparitie van partijen is gelast) zijn geen grieven gericht, zodat Kade 100 niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep voor zover dat tegen dit tussenvonnis is gericht.

10. De grieven II a tot en met c en III a tot en met c zijn gericht tegen de op artikel 7:941 lid 5 BW Pro gegronde afwijzing van de vorderingen in conventie, toewijzing van de vorderingen in reconventie en de daaraan ten grondslag liggende motivering in het eindvonnis. Deze grieven lenen zich (deels) voor gezamenlijke behandeling.

Inhoudelijke verrassingsbeslissing ?

11. Kade 100 heeft in de inleiding op de grieven aangevoerd dat de beslissing van de rechtbank “inhoudelijk” een verrassingsbeslissing is. Het is volgens Kade 100 uit het oogpunt van een transparant en zorgvuldig besluitvormingsproces niet consistent om een procedure die voor 95% zo niet 99% over de primaire grondslag van het verweer van Verzekeraars is gegaan af te doen op de subsidiaire grondslag. Het hof volgt Kade 100 niet in dit betoog. Verzekeraars hebben subsidiair aangevoerd dat zij door [A] opzettelijk zijn misleid in de zin van artikel 7:941 lid 5 BW Pro. Kade 100 heeft deze stelling bestreden en de rechtbank heeft gemotiveerd op deze subsidiaire grondslag van Verzekeraars beslist. Van een verrassingsbeslissing is dan geen sprake.

Beroep op artikel 7:941 lid 5 BW Pro

12. De rechtbank heeft in het midden gelaten of [A] (zoals Kade 100 heeft gesteld) al voorafgaand aan de brandstichting werd bedreigd en de brandstichters de brand hebben aangestoken om de druk op [A] op te voeren, of dat [A] zelf de opdracht heeft gegeven om de brand aan te steken en de afpersing mede daarmee verband hield, zoals door Verzekeraars wordt gesteld. Nu de rechtbank de beantwoording van deze vraag in het midden heeft gelaten, moet bij de beoordeling van het beroep op artikel 7:941 lid 5 BW Pro derhalve uitgegaan worden van de juistheid van de hiervoor genoemde stelling van Kade 100. Dit heeft de rechtbank ook gedaan. Het standpunt van Kade 100 (memorie van grieven, randnummer 36) dat de rechtbank pas aan het subsidiaire verweer van Verzekeraar (het beroep op artikel 7:941 lid 5 BW Pro) kan toekomen als het primaire verweer (het beroep op artikel 7:952 BW Pro) is behandeld én verworpen is niet juist.

13. In artikel 7:941 lid 2 BW Pro is, voor zover hier van belang, bepaald dat de verzekeringnemer verplicht is binnen redelijke termijn de verzekeraar alle inlichtingen te verschaffen die voor de verzekeraar van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Volgens artikel 7:941 lid 5 BW Pro vervalt het recht op uitkering indien de verzekeringnemer de verplichting als bedoeld in artikel 7:941 lid 2 BW Pro niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt.

14. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het beroep van Verzekeraars op artikel 7:941 lid 5 BW Pro niet opgaat. Het hof overweegt daartoe als volgt. Vast staat dat [A] in het gesprek met de onderzoekers van [Onderzoeker 1] van 1 maart 2013 niet heeft medegedeeld dat hij werd bedreigd en afgeperst. Blijkens het verslag van het gesprek met de onderzoekers van [Onderzoeker 1] van 28 augustus 2013 (zie hun rapport, blz. 18) heeft [A] op dit punt toen het volgende medegedeeld:

“De politie is mij gaan verdenken van betrokkenheid bij de brand in Kade 100 doordat ik na de brand telefonisch contact heb gehad met één van de jongens die als verdachte zijn aangehouden van de brandstichting. (…).

U vraagt mij hoe dat telefonisch contact met een van de verdachten van de brandstichting dan is verlopen. Dat contact is er wel geweest, maar uit angst voor mij en mijn gezin wil ik dat niet vertellen. Ik wil u wel vertellen dat het contact met deze jongen ( [X] , hof) niet is geweest in verband met de brand, op geen enkele manier.”

[A] heeft naar het oordeel van het hof met het niet (in expliciete bewoordingen) melden van de bedreigingen en de afpersing niet het opzet gehad Verzekeraars te misleiden. Dit zelfde geldt voor het feit dat hij niet heeft medegedeeld dat hij op 8 juli 2013 aan [X] een bedrag van € 16.000,-- heeft betaald. Er is in de gegeven omstandigheden, kort gezegd, geen sprake geweest van bedrog bij de schaderegeling. Het gaat hier niet om schending van een mededelingsplicht die van belang is voor de beoordeling door Verzekeraars van hun verplichting om de brandschade te vergoeden. Ook als de hiervoor genoemde inlichtingen (in duidelijke bewoordingen) waren verstrekt, had (uitgaande van de in r.o. 12 weergegeven stelling van Kade 100 over de toedracht van de bedreigingen en afpersing) uitkering van de brandschade moeten plaatsvinden. Dat is alleen anders als zou komen vast te staan dat [A] de opdracht tot de brandstichting zou hebben gegeven, maar daar wordt bij de beoordeling van dit onderdeel van het geschil, zoals hiervoor gezegd, niet van uitgegaan. Het hof tekent hierbij nog aan dat de handelwijze van [A] in de gegeven omstandigheden alleszins begrijpelijk is. De rechtbank heeft in r.o. 4.12 verwezen naar de staat van dienst van [X] en [Y] (zij zijn medio 2013 opgepakt op verdenking van moord of doodslag op een jonge vrouw op 28 maart 2013, zie het door Verzekeraars als productie 7 overgelegde proces-verbaal uit het strafdossier, blz 171 en 198). [A] heeft in de memorie van grieven (randnummers 49 en 110) nog toegelicht dat hij werd geleid door angst voor zijn leven en dat van zijn gezin (zoals hij op 28 augustus 2013 ook aan de onderzoekers van [Onderzoeker 1] heeft medegedeeld) en meer specifiek dat deze personen hem een pistool op zijn hoofd hebben gezet en hebben gedreigd zijn gezin iets aan te doen. Dat [A] (ernstig) werd bedreigd (door [X] ) vindt bovendien steun in de verklaring die [Y] bij de rechter-commissaris heeft afgelegd in de strafzaak tegen [A] . Dat [A] ten tijde van het tweede gesprek met de onderzoekers al aan de politie had verteld dat hij door de Black Jackets werd afgeperst, doet aan de zeer voorstelbare angst van [A] niet af.

15. Voor zover Verzekeraars op de voet van artikel 7:941 lid 2 BW Pro willen betogen dat zij door het niet melden van de bedreigingen, de afpersing en de betaling aan [X] in een redelijk belang zijn geschaad gaat ook dit betoog niet op. Vast staat dat uitvoerig strafrechtelijk onderzoek heeft plaatsgevonden naar de brandstichting – ook naar de (mogelijke) betrokkenheid van [A] daarbij – en dat [X] en [Y] hiervoor bij onherroepelijk geworden vonnissen zijn veroordeeld. Er zijn onvoldoende (concrete) aanwijzingen dat Verzekeraars meer of ander (voor de uitkeringsplicht relevant) onderzoek hadden kunnen en willen verrichten dan in het kader van het strafrechtelijk onderzoek is gedaan.

16. Dit betekent dat de grieven II en III (gericht tegen de honorering van het beroep van Verzekeraars op artikel 7:941 lid 5 BW Pro) doel treffen en dat het hof het primaire verweer van Verzekeraars, dat de rechtbank onbesproken heeft gelaten, moet beoordelen.

Heeft [A] de opdracht tot brandstichting gegeven ?

17. Verzekeraars hebben primair aangevoerd dat Kade 100 geen recht heeft op uitkering omdat haar directeur-grootaandeelhouder [A] zelf de opdracht heeft gegeven tot de brandstichting.

18. De rechtbank heeft in r.o. 4.3 van het eindvonnis terecht overwogen dat het op de weg van Verzekeraars ligt om bewijs te leveren van hun stelling dat [A] de opdracht tot de brandstichting heeft gegeven.

19. Verzekeraars hebben ter onderbouwing van deze stelling verwezen naar de processen-verbaal uit het strafdossier. Volgens Verzekeraars moet, zoals de rechtbank Rotterdam in de strafzaak tegen [A] heeft geoordeeld, uit de diverse getapte gesprekken worden geconcludeerd dat de betaling van een deel van de verzekeringspenningen (naar het hof begrijpt aan [X] ) plaatsgevonden heeft naar aanleiding van de brandstichting en volgt uit de gesprekken ook dat daartoe in februari 2013 (vlak voor de brand) al een afspraak was gemaakt. De door Kade 100 gedane poging om de schijn weg te nemen dat het eerdere betaalde bedrag van € 16.000,-- geen verband zou houden met de opdracht tot brandstichting kan niet slagen. Verzekeraars wijzen er op (memorie van antwoord randnummer 2.6) dat uit de processen-verbaal lijkt te volgen dat [A] met de brandstichters heeft afgesproken dat zij de helft van de verzekeringsuitkering zouden ontvangen. [A] heeft in gesprekken met hen het in eerste instantie doen voorkomen alsof hij slechts € 32.000,-- zou ontvangen van Verzekeraars. Toen de brandstichters ontdekten dat [A] meer ontving van Verzekeraars hebben zij alsnog het restant van de beloning waarop zij volgens de met [A] gemaakte afspraak aanspraak konden maakten, opgeëist. Verzekeraars handhaven tot slot hun standpunt dat tenminste voorshands moet worden aangenomen dat er sprake is van opzet in de zin van artikel 7:952 BW Pro.

20. Het hof volgt Verzekeraars niet in dit betoog. De processen-verbaal (en met name de door Verzekeraars geciteerde tapgesprekken en de toonzetting daarvan) bieden, anders dan in randnummer 2.5 onder a tot en met c van de pleitnota van Verzekeraars is betoogd, onvoldoende concreet en overtuigend bewijs voor de stelling dat [A] de opdracht heeft gegeven om de brand te stichten. Het hof heeft de in deze zaak genoemde (onderdelen van de) processen-verbaal uit het stafdossier zelfstandig (naar de civielrechtelijke maatstaf) beoordeeld en deelt het oordeel van de strafkamer van dit hof dat gelet op de verklaring die [Y] heeft afgelegd bij de raadsheer-commissaris, de afgeluisterde gesprekken van [Y] (waarop de rechtbank de veroordeling heeft gebaseerd) in een ander daglicht komen te staan en dat om die reden niet is bewezen dat [A] de opdracht heeft gegeven tot de brandstichting. Het hof maakt dit oordeel tot het zijne. De stelling dat [A] zich tijdens het strafrechtelijk onderzoek op zijn zwijgrecht heeft beroepen (pleitnota randnummer 2.5 onder e) leidt niet tot een ander oordeel. Dit zelfde geldt voor de verwijzing naar de brief die de broer van [X] kennelijk bij [A] heeft bezorgd met daarin het dreigement dat de tapes met de opnamen waarop [A] de opdracht tot de brandstichting geeft openbaar gemaakt zouden worden, als hij niet snel de resterende € 84.000,-- zou betalen (pleitnota randnummer 2.5 onder f). Er bevindt zich in het in het strafdossier geen (hier geciteerde) verklaring van [X] op dit punt en de genoemde tapes, waarvan Kade 100 het bestaan betwist, zijn niet overgelegd. Het hof overweegt voorts dat ook als moet worden aangenomen, zoals Verzekeraars stellen maar Kade 100 gemotiveerd betwist, dat het financieel slecht ging met Kade 100 en [A] (pleitnota randnummer 2.5 onder d), deze omstandigheid niet kan bijdragen tot het bewijs dat [A] de opdracht tot de brandstichting heeft gegeven. Anders dan Verzekeraars betogen, valt niet in te zien dat daarmee het motief van Kade 100 voor de brandstichting is aangetoond: Kade 100 heeft er terecht op gewezen dat zij geen financieel voordeel heeft bij de door Verzekeraars gestelde afspraak die, kort gezegd, inhoudt dat Kade 100 50% van de vergoeding die zij ter dekking van haar brandschade van Verzekeraars ontvangt moet afdragen aan de brandstichter(s) met als gevolg dat zij de helft van haar schade zelf moet dragen. Het hof tekent tot slot nog aan dat [A] tijdens de comparitie bij de rechtbank heeft verklaard dat hij de brandstichters niet heeft betaald met geld dat hij van Verzekeraars uitgekeerd heeft gekregen, maar met geld dat hij van zijn eigen spaarrekening bij Aegon heeft afgehaald. Uit het door Kade 100 overgelegde bankafschrift blijkt dat pas op 12 juli 2013 een van de verzekeringsuitkering afkomstig bedrag van ruim € 201.000,-- is bijgeschreven op de bankrekening van Kade 100 zoals ook wordt bevestigd in de conclusie van antwoord (randnummer 58). De getapte telefoongesprekken die voorafgaand aan de betaling van het bedrag van € 16.000,-- aan [X] zijn gevoerd, kunnen daarom niet worden opgevat als een aanwijzing dat [A] in afwachting was van de hiervoor genoemde uitkering van Verzekeraars om daaruit de betaling aan [X] te doen. Het is dus niet zo dat [A] in het kader van de opdracht tot brandstichting (een deel van) de verzekeringsuitkering met de brandstichter(s) heeft gedeeld. Het hof volgt Verzekeraars tot slot niet in hun (eveneens op de hiervoor besproken stellingen baseerde) betoog dat voorshands, behoudens tegenbewijs, is bewezen dat de schade is veroorzaakt door opzet of roekeloosheid van Kade 100, bestaande in een door [A] gegeven opdracht tot de brandstichting.

Slotsom en omvang van de schade

21. Uit het voorgaande volgt dat de verweren van Verzekeraars tegen de vorderingen van Kade 100 niet opgaan. Het hof verwerpt hun bewijsaanbod als onvoldoende concreet en gespecificeerd, dan wel niet ter zake dienend. Wegens gegrondheid van de grieven II en III zal het in conventie en in reconventie gewezen eindvonnis worden vernietigd. Ook de hiermee samenhangende grief IV, gericht tegen de veroordeling van Kade 100 in de proceskosten in conventie en in reconventie, is gegrond. De vorderingen in reconventie zullen alsnog worden afgewezen. De in conventie onder (1) gevorderde verklaring voor recht dat Verzekeraars gehouden zijn de brandschade aan Kade 100 te vergoeden zal worden afgewezen omdat daar gelet op de hierna te noemen beslissing met betrekking tot het onder (2) in conventie gevorderde geen belang bij is.

22. Kade 100 heeft in conventie onder (2) gevorderd
primair: veroordeling van Verzekeraars om binnen dertig dagen na de vonnisdatum samen met Kade 100 over te gaan tot vaststelling van de brandschade op straffe van een dwangsom en
subsidiair:veroordeling van Verzekeraars om binnen tien dagen na dagtekening van het vonnis aan Kade 100 te vergoeden de door de rechtbank vast te stellen brandschade. Verzekeraars hebben in de conclusie van antwoord (randnummers 53 tot en met 58) aangevoerd dat de wijze van schadevaststelling bindend is overeengekomen in artikel 8.2.1. BNZB 2006: “
Als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade geldt een taxatie die is gemaakt door een gezamenlijk te benoemen expert of door twee experts, waarvan verzekerde en verzekeraars er ieder één benoemen.”De twee aldus benoemde experts hebben de schade vastgesteld en vastgelegd in de akten van taxatie d.d. 26 september 2013. De door Kade 100 benoemde expert heeft de beide akten ondertekend. Volgens Verzekeraars is van herinvestering in de zin van de polis door Kade 100 geen sprake geweest. De schade aan het huurdersbelang en de bedrijfsschade is in de akten van taxatie vastgesteld op respectievelijk € 85.000,-- en € 110.950,--. De inventaris en goederenschade is bij akte van taxatie d.d. 25 juni 2013 vastgesteld € 293.893,-‑. Verzekeraars hebben na de brand voorschotten betaald ter hoogte van in totaal € 293.893,--, aldus nog steeds Verzekeraars.

23. Kade 100 heeft bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging van eis, aangevoerd dat zij vanwege de opstelling van Verzekeraars primair wenst te procederen over de vraag of Verzekeraars al dan niet terecht vergoeding hebben geweigerd van de schade die Kade 100 als gevolg van de brand op 28 februari 2013 heeft geleden. Kade 100 heeft er verder op gewezen dat zij niet alleen schadevergoeding vordert uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst maar ook uit hoofde van
wanprestatie en/of onrechtmatige daad,doordat Verzekeraars hun verplichting tot het uitkeren van de schadevergoeding niet, laat staan tijdig zijn nagekomen. Verzekeraars hebben erkend dat de deskundigen de schade van Kade 100 ter zake van het huurdersbelang en de bedrijfsschade hebben vastgesteld op in totaal € 195.950,--. Volgens Kade 100 hebben Verzekeraars doelbewust dan wel opzettelijk geweigerd om dit bedrag aan Kade 100 te vergoeden en vormt dit wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad van Verzekeraars. Kade 100 heeft daardoor, naar zij stelt, schade geleden.

24. Bij antwoordakte betreffende wijziging van eis in conventie hebben Verzekeraars hun standpunt herhaald dat de schade reeds bindend is vastgesteld en dat de vordering van Kade 100 om Verzekeraars te veroordelen om
“in overleg, tezamen met Kade 100”de schade vast te stellen om die reden dient te worden afgewezen en dat dit eveneens geldt voor de in dat verband gevorderde dwangsom. Verzekeraars hebben verder aangevoerd dat de wettelijke rente niet per 28 februari 2013 kan worden toegewezen. Verzekeraars beschikten pas eind 2013 over stukken die nodig waren om de schade vast te (laten) stellen. Volgens Verzekeraars ligt ook de gevorderde aanvullende (gevolg)schade voor afwijzing gereed. De schade als gevolg van het vertraagd uitkeren van een geldsom is in artikel 6:119 BW Pro gefixeerd op de wettelijke rente.

25. Het hof overweegt dat Kade 100 niet heeft weersproken dat de schade overeenkomstig de polisvoorwaarden bindend is vastgesteld bij de hiervoor genoemde akten van taxatie van 25 juni 2013 en 26 september 2013. Het hof volgt Verzekeraars in hun betoog dat om die reden het in conventie onder (2) primair gevorderde dient te worden afgewezen. Het hof zal de schade toewijzen overeenkomstig de door partijen genoemde posten uit de akten van taxatie, zijnde:

( i) het huurdersbelang (verminderde verkoopwaarde op basis van staking) ad € 85.000,--;

(ii) de bedrijfsschade over dertien weken ad € 110.950,--; en

(iii) de inventaris en goederen, inclusief opruimings- en bereddingskosten (bij niet-herinvesteren) ad € 293.893,--.

Het hof tekent hierbij aan dat blijkens het rapport van [Onderzoeker 2] van 2 oktober 2013 de opstaleigenaar, [de eigenaar] , heeft medegedeeld Kade 100 niet als huurder terug te willen op deze locatie en dat in overleg met de contra-experts en met de Verzekeraars om die reden is besloten de schade op basis van het scenario “niet voortzetten van de onderneming” vast te stellen. Bij brief van 27 september 2017 heeft [Onderzoeker 3] aan [Onderzoeker 2] medegedeeld dat hiermee niet is gezegd dat Kade 100 de onderneming niet zal voortzetten. Op het moment dat sprake is van voortzetting van de onderneming zal [Onderzoeker 3] de bedrijfsschade op basis van de werkelijke bedrijfsschadetermijn met een maximum van 52 weken aanvullend vaststellen. Kade 100 heeft niet gesteld en al zeker niet deugdelijk onderbouwd dat de onderneming is hervat en dat er op die grond recht is op een hogere uitkering dan hiervoor is genoemd. Niet in geschil is dat Verzekeraars in de periode van 15 maart 2013 tot en met 12 juli 2013 voorschotten hebben betaald ten bedrag van in totaal € 293.893,--. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de data van de akten van taxatie. De gevorderde (gevolg)schade zal worden afgewezen. Verzekeraars hebben terecht aangevoerd dat de schade als gevolg van het vertraagd uitkeren van een geldsom is gefixeerd op de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro. Concrete feiten en omstandigheden die in deze zaak tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken. De in conventie onder (4) gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn betwist en niet onderbouwd. Deze post zal dus worden afgewezen. De in conventie onder (5) gevorderde proceskostenveroordeling zal worden toegewezen. In hoger beroep heeft Kade 100 verder nog gevorderd Verzekeraars hoofdelijk te veroordelen om al hetgeen Kade 100 ter uitvoering van het bestreden vonnis mocht hebben voldaan aan Kade 100 terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot en met de dag van terugbetaling. Het hof ziet geen grond voor hoofdelijke veroordeling van Verzekeraars en zal deze vordering toewijzen zoals in het dictum is vermeld. Verzekeraars zullen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in de eerste aanleg en het hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.

Beslissing

Het hof:

- verklaart Kade 100 niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Den Haag, Team handel, van 18 juli 2018;

- vernietigt de tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank Den Haag, Team handel van 17 april 2019,

en
opnieuw rechtdoende:

-
in conventie:veroordeelt Verzekeraars tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Kade 100 te betalen:

( i) € 195.950,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 26 september 2013 tot aan de dag der algehele voldoening en

(ii) € 293.893,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na 25 juni 2013 tot aan de dag der algehele voldoening (waarbij het hof aantekent dat de betaling van de hoofdsom kan worden verrekend met het reeds betaalde voorschot, voor zover dit voorschot door Kade 100 niet is terugbetaald in verband met de veroordeling in reconventie in eerste aanleg);

inr
econventie: wijst de vorderingen van Verzekeraars af;
veroordeelt Verzekeraars al hetgeen Kade 100 ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan Verzekeraars mocht hebben voldaan aan Kade 100 terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling (door Kade 100) tot de dag van de terugbetaling (door Verzekeraars);
veroordeelt Verzekeraars als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in de eerste aanleg, aan de zijde van Kade 100 (i)
veroordeelt Verzekeraars als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, C.J. Verduyn en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.