ECLI:NL:GHDHA:2021:1311

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.273.868/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/562290 / HA ZA 18-1088

arrest van 1 juni 2021

inzake

1.Hermon Erfgoed Vlaardingen B.V.,

2.
Hermon Erfgoed B.V.,

beide gevestigd te Zeist,

appellanten,

hierna tezamen te noemen: Hermon (in enkelvoud),

advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam,

tegen

Gemeente Vlaardingen,

zetelend te Vlaardingen,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. A.H.J. Hofman te Rotterdam.

1.Het geding

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

het procesdossier van de procedure bij de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank), waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank van 6 november 2019;
de dagvaarding in hoger beroep van 31 januari 2020;
de memorie van grieven, tevens akte vermeerdering c.q. wijziging van eis met dertien grieven en meerdere producties;
de memorie van antwoord met meerdere producties;
het pleidooiverzoek van Hermon van 29 september 2020;
de op 25 maart 2021 ingekomen akte overlegging aanvullende producties van de Gemeente ten behoeve van het pleidooi van 12 april 2021;
de brief van mr. Hagers van 29 maart 2021;
de brief van mr. Hofman van 30 maart 2021.

1.2.

Het door Hermon verzochte pleidooi van 12 april 2021 is op haar verzoek niet doorgegaan. Het hof heeft partijen bericht dat de door de Gemeente ten behoeve van dat pleidooi overgelegde producties en de brieven van 29 en 30 maart 2021 onderdeel uitmaken van het procesdossier. Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.

2.Feiten

2.1.

Het hof gaat van de volgende feiten uit.

2.2.

Hermon houdt zich bezig met de herontwikkeling van monumenten.

2.3.

De gemeente is sinds 1975 eigenaar van het zogenaamde Hollandia-gebouw aan

de Oosthavenkade 42 te Vlaardingen (hierna: het Hollandia-gebouw).

2.4.

In 2014 heeft de gemeente besloten het Hollandia-gebouw te verkopen. De ten

behoeve van de verkoop opgestelde brochure luidt voor zover hier van belang:

“Algemeen

Omschrijving

(...)

De op het achterterrein gesitueerde bij het kantoorgebouw behorende fabriek is

halverwege de jaren ‘70 van de 20e eeuw gesloopt. Een groot deel van het oorspronkelijke interieur, met name in de centrale hal, is ten gevolge van een brand in 1976 verloren gegaan (...).”

2.5.

Van september 2014 tot en met september 2016 hebben onderhandelingen

plaatsgevonden tussen Hermon en de Gemeente over de verkoop van het Hollandia-gebouw.

In het kader van deze onderhandelingen heeft de gemeente aan Hermon een rapport

verstrekt van een asbestinventarisatie type A van 17 juni 2014. Een asbestinventarisatie type

A is een onderzoek naar asbesttoepassingen die direct visueel waarneembaar zijn of dat zijn

na licht destructief onderzoek. In het rapport is beschreven dat op twee plaatsen asbest is aangetroffen. Voor het overige, luidt het rapport voor zover hier van belang:

“(…)5 Conclusies en aanbevelingen

(...)

Het onderzoek had een licht destructief karakter. Dat wil zeggen dat het onderzoek met licht destructieve handelingen is uitgevoerd waarbij uitsluitend het direct waarneembare asbest (niet constructief) van het Hollandia gebouw is onderzocht. De locaties welke niet zijn geïnventariseerd omdat destructief onderzoek niet mogelijk was, maar waarbij het redelijke vermoeden bestaat op de aanwezigheid van niet-direct waarneembare asbesthoudende toepassingen zijn weergegeven in tabel 5.3

Tabel 5.3: Overzicht niet onderzochte bouw- en constructiedelen waarbij wel het

vermoeden bestaat van de aanwezigheid van niet direct waarneembare asbesthoudende materialen.

Destructief onderzoek (type B) noodzakelijk:

-----------------------------------------------------------------------------------------------------Niet onderzocht locatie Verwachte asbesthoudende toepassing Foto nr.

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

De ruimte boven de vaste plafonds plaatmateriaal en asbestcementbuizen F01

De riolering asbestcementbuizen F02

De Koven Plaatmateriaal en asbestcementbuizen F03

De lagen onder de vaste linoleum Vloerbedekking, zeil, vinyltegel en lijm F04

-----------------------------------------------------------------------------------------------------Om een uitspraak te kunnen doen over de mogelijke aanwezigheid van niet direct

waarneembaar asbest zal de vergunningverlener in de omgevingsvergunning /sloopmelding tot een aanvullende asbestinventarisatie type B verplichten. Wel kunnen de asbesthoudende toepassingen zoals opgenomen in onderhavig rapport worden gesaneerd.

(...)".

2.6.

Op 26 september 2016 is tussen Hermon als koper en de Gemeente als verkoper een

koopovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan Hermon het Hollandia-gebouw

heeft gekocht voor een bedrag van € 500.000,00. De koopovereenkomst luidt voor zover

hier van belang:

"(…)

Artikel 4

Onderzoek Koper

4.1

Koper zal na ondertekening van deze Overeenkomst, het Verkochte onderzoeken op:

- aanwezigheid van asbest en/of overige (voor mens, dier en/of milieu) gevaarlijke stoffen;

(...)

Koper zal deze onderzoeken (doen) uitvoeren binnen 3 maanden na ondertekening van deze Overeenkomst.

4.2

Indien terzake destructief onderzoek is vereist, zal Koper daartoe, na overleg met en schriftelijke goedkeuring van Verkoper, gerechtigd zijn, waarbij zodanig onderzoek op de minst bezwarende wijze zal plaatsvinden.

(…)

De kosten van genoemde onderzoeken worden door Koper gedragen.

4.3

Koper zal de uitkomsten van genoemde onderzoeken delen met Verkoper. Indien uit de genoemde onderzoeken blijkt, dat er onverwachte kosten van EURO 30.000,00 (...) of hoger dienen te worden gemaakt, is Koper gerechtigd deze Overeenkomst te ontbinden (onverlet latend de mogelijkheid van Verkoper en Koper om in overleg te treden). Partijen zijn alsdan over en weer geen vergoeding van schade of kosten verschuldigd.

Indien Koper niet overgaat tot ontbinding komen de in lid 1 genoemde risico’s bijgevolg voor rekening van Koper.

4.4

Verkoper zal Koper, waar nodig, alle medewerking verlenen opdat Koper de in dit artikel genoemde onderzoeken kan uitvoeren.

4.5

Koper verklaart ermee bekend te zijn, dat het Verkochte een historisch object betreft, hetgeen betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe gebouwen. Verkoper staat niet in voor de kwaliteit van het Verkochte en de materialen die daarin aanwezig en verwerkt zijn (onverlet latend het bepaalde in lid 3).

4.6

Elke aansprakelijkheid van Verkoper jegens Koper, hoe ook genaamd, en onder welke titel dan ook, voor eventuele aanwezigheid van asbest (...) in/van het Verkochte wordt uitgesloten. Tevens vrijwaart koper verkoper voor alle aansprakelijkheid, hoe ook genaamd en onder welke titel dan ook, die uit de aanwezigheid van asbest (...) in het Verkochte kan voortvloeien (onverlet latend het bepaalde in lid 3).

(…)Artikel 11

Informatieplicht Verkoper, onderzoeksplicht Koper

11.1

Afgezien van het hiervoor bepaalde, staat Verkoper er voor in aan Koper met

betrekking tot het Verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende

verkeersopvattingen door hem ter kennis van Koper behoort te worden gebracht

11.2

Koper aanvaardt uitdrukkelijk dat de resultaten van het onderzoek naar die feiten en omstandigheden die naar geldende verkeersopvattingen tot zijn onderzoeksgebied behoren, voor zijn risico komen (voor zover deze aan Verkoper thans niet bekend zijn).

(...)".

2.7.

In een e-mail van 15 december 2016 schreef Hermon onder meer aan de Gemeente:

"(...)

In januari 2017 zal de asbestinventarisatie worden uitgevoerd. Dit is een update van type A en bij voorkeur direct type B (= destructief onderzoek). Dit betekent dat op een aantal plaatsen plafonds, wanden, koven en afwerkingen rondom leidingen worden losgetrokken. Dit zal niet meer hersteld worden. Is dit ook mogelijk in de ruimten die op dit moment in gebruik zijn via Ad Hoc? Voor de uitvoering van het onderzoek is het van belang dat alle sleutels van het pand aanwezig zijn en dat alle ruimten vrijelijk betreden kunnen worden.

(...)"

2.8.

Op 23 december 2016 heeft de Gemeente in reactie hierop aan Hermon bericht dat zij alleen toestemming gaf als bij het niet dóórgaan van de verkoop de herstelkosten voor rekening zouden zijn van Hermon. Verder heeft de Gemeente laten weten dat met Ad hoc/de gebruikers afstemming kon plaatsvinden voor toegang tot het gebouw.

2.9.

Hermon heeft op 2 januari 2017 aan de Gemeente bericht dat zij in overleg met het uitvoerende adviesbureau zal bekijken of destructief onderzoek inderdaad noodzakelijk is. Verder heeft Hermon ingestemd met de door de Gemeente gestelde voorwaarde ten aanzien van de eventuele herstelkosten.

2.10.

Op 26 januari 2017 heeft Hermon een asbestinventarisatie type A doen uitvoeren in

het Hollandia-gebouw door Asbest Advies Zeeland. Het rapport van 30 januari 2017 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

4 Resultaten

(...)

4.4

Plaatsen waar niet op asbest is geïnventariseerd

In onderstaande tabel worden de project specifieke beperkingen en uitsluitingen van deze inventarisatie weergegeven.

Type

Locatie

Materiaal

Waar te verwachten

Aanvullend onderzoek noodzakelijk

Uitsluiting

Achter de beplating van de lichtkoepel in de centrale hal

Brandwerende platen

Er moet destructief gewerkt worden om de bronnen te kunnen beoordelen.

Type B

Uitsluiting

Vloeren plafondafwerkingen in de in gebruik zijnde ruimtes

Diverse toepassingen

Er moet destructief gewerkt worden om de bronnen te kunnen beoordelen.

Type B

Uitsluiting

Rondom de kozijnen

Plaatmateriaal

Er moet destructief gewerkt worden om de bronnen te kunnen beoordelen.

Type B

Uitsluiting

Onder de houten vloeren van de zolder

Isolatiemateriaal

Er moet met PBM's gewerkt gaan worden bij het openbreken van de vloeren aangezien er een asbestbesmetting is geconstateerd.

Type B

Er zijn tijdens de inventarisatie verschillende beperkingen voor de werkzaamheden

opgetreden. Deze beperkingen zijn vastgelegd in de tabel met de beperkingen en

uitsluitingen.

(...)

6 Conclusie

(...)

Er wordt een aanvullend type B onderzoek geadviseerd voorafgaande aan sloop van het object.

Op basis van de onderzoeksresultaten is het noodzakelijk een NEN2991 onderzoek uit te voeren op de zolder en in en onder de koepel. Daarnaast dient een aanvullend onderzoek plaats te vinden naar de aanwezige asbestbesmetting onder de vloeren van de zolder en achter de beplating van de lichtkoepel.

(...)

Conform de SC540 Type A inventarisatie hebben er tijdens het onderzoek geen

destructieve handelingen en geen demontagewerkzaamheden plaatsgevonden aan

installaties en/of constructies.

Het is daardoor mogelijk dat mogelijke toepassingen van asbest niet zijn ontdekt.

Voorbeelden van dit soort toepassingen zijn.

- Asbesthoudende stelplaatjes onder tussenwanden en in de fundatie;

- Ingemetselde asbesttoepassingen of verloren bekistingen;

- Materiaal dat is toegepast in ruimten die niet betreden of visueel geïnspecteerd konden worden zoals constructiedelen, rioleringen onder dekvloeren op zand, scheidingsschotten in gierkelders;

- Asbesthoudende lijmrestanten onder de vloerafwerking

- Schoorsteen voeringen
(…)

2.11.

Op 18 juli 2017 is het Hollandia-gebouw aan Hermon geleverd.

2.12.

Op 1 december 2017 heeft in opdracht van Hermon een asbestinventarisatie type B

plaatsgevonden. Een asbestinventarisatie type B is een (destructief) onderzoek naar

asbesttoepassingen die niet (direct) visueel waarneembaar zijn. Volgens het rapport van 12 december 2017 van Asbest Advies Zeeland zijn tijdens het onderzoek de volgende astbesthoudende bronnen aangetroffen:

Bron

nr.

Ruimte

Bron

Risico- Klasse

Zolder

Isolatie doorvoeringen

Lichtkoepel

Brandwerende plaat, liggers

Zolder

Beplating

1e verdieping, teken en schilderatelier 1 en 2

Beplating pilaren en restanten, kunstgeschiedenis

Begane grond, teken en schilder atelier 1 en 2

Beplating pilaren, centrale hal

Souterrain, liftmachinekamer

Beplating pilaren

Begane grond, teken en schilder atelier 1 en 2

Brandwerende plaat, ligger en pilaar, kunstuitleen

Begane grond, teken en schilder atelier 1 en 2

Brandwerende plaat rondom vide

Begane grond, teken en schilder atelier 1 en 2

Brandwerende plaat, restanten

1e verdieping, teken en schilderatelier 1 en 2

Beplating pilaren, centrale hal, rondom vide

1e verdieping, teken en schilderatelier 1

en 2

Brandwerende plaat, liggers, boven plafond

1e verdieping, teken en schilderatelier 1 en 2

Brandwerende plaat, liggers

Souterrain, liftmachinekamer

Brandwerende plaat, los

18, 19 en 20

Begane grond, teken en schilder atelier 1 en 2

Brandwerende plaat, liggers, theater en dans

2.13.

In april 2018 heeft Hermon via haar architect de beschikking gekregen over

kopieën van stukken uit het bouwarchief van de Gemeente. Het betreft een brief van

gemeentewerken Vlaardingen aan het college van burgemeester en wethouders van

de Gemeente van 29 maart 1976 met een begroting voor de kosten van een verbouwing van

het Hollandia-gebouw na een brand. In deze brief (hierna ook aangeduid als “het archiefstuk”) is onder 7 vermeld:

“Plafonds van Picalplaten, souterrain begane grond en verdieping o.m. in verband met brandveiligheid van het gehele gebouw.”

3.Vordering en beslissing in eerste aanleg

3.1.

Hermon vorderde in de procedure bij de rechtbank veroordeling van de Gemeente

I. tot vergoeding aan Hermon van de door haar gemaakte en te maken asbestsaneringskosten van € 197.230,00 inclusief btw ter zake van de asbestbeplating die achter vaste plafonds en wanden in het object is toegepast (vermeerderd met de wettelijke handelsrente), wegens schending van haar contractuele en/of wettelijke mededelingsplicht;

II. tot betaling aan Hermon van een bedrag van € 74.172,00 voor additionele financieringslasten;

III tot vergoeding aan Hermon van de buitengerechtelijke kosten, gemoeid met het asbestinventarisatierapport van 12 december 2017, ten bedrage van € 18.174,20 inclusief btw (vermeerderd met de wettelijke handelsrente),

IV. in de kosten van deze procedure.

3.2.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen onder veroordeling van Hermon in de proceskosten van de Gemeente. Deze beslissing is kort gezegd op de volgende motivering gebaseerd. De Gemeente heeft de op haar rustende mededelingsplicht in zoverre geschonden dat zij de informatie over de gebruikte Picalplaten bij de verbouwing van het Hollandia-gebouw in 1976 – die uit het archiefstuk blijkt – met Hermon had moeten delen. Hermon kan echter geen beroep doen op schending van deze mededelingsplicht omdat in de bijzondere omstandigheden van dit geval haar onderzoeksplicht zwaarder weegt. De rechtbank heeft daarvoor de volgende omstandigheden van belang geacht.
-partijen hebben tijdens de onderhandelingen uitdrukkelijk over de aanwezigheid van asbest in het Hollandia-gebouw gesproken, in welk verband het asbestinventarisatierapport – met daarin vermeld het vermoeden van de aanwezigheid van niet direct waarneembaar asbest en de noodzaak tot verder onderzoek – aan Hermon is gegeven.

- partijen hebben vervolgens artikel 4 in de koopovereenkomst opgenomen (met een onderzoeksplicht voor Hermon naar de aanwezigheid van asbest en een ontbindingsbevoegdheid voor Hermon bij saneringskosten van € 30.000,00 of hoger).

- ook in het in opdracht van Hermon in januari 2017 uitgebrachte rapport staat een vermoeden van asbest en de noodzaak tot aanvullend onderzoek.

Onder deze omstandigheden rustte volgens de rechtbank op Hermon een plicht tot nader onderzoek en kan zij zich bij het verzaken daarvan niet met vrucht erop beroepen dat de gemeente haar mededelingsplicht heeft geschonden. De stelling van Hermon dat in de asbestinventarisatierapporten type A “altijd is vermeld” dat nader onderzoek noodzakelijk is, vindt in de twee rapporten geen steun. De stelling van Hermon dat de Gemeente zou hebben gezegd dat “het allemaal wel mee zou vallen”, wordt in het licht van de uitdrukkelijke betwisting door de Gemeente en bij gebrek aan een nadere onderbouwing, verworpen. De omstandigheid dat het Hollandia-gebouw in de afgesproken termijn van drie maanden na de koop nog in gebruik was, kan niet aan de Gemeente worden tegengeworpen. De gemeente heeft toestemming gegeven voor destructief onderzoek en gesteld noch gebleken is dat de gebruikers nader destructief onderzoek door Hermon onmogelijk hebben gemaakt. Ook de omstandigheid dat Hermon op haar kosten de plafonds had moeten herstellen indien het nadere onderzoek voor haar aanleiding was om de koopovereenkomst te ontbinden, kan haar niet baten. Zij heeft er immers mee ingestemd dat zij die kosten voor haar rekening zou nemen. Omdat in de gegeven omstandigheden voldoende aanleiding was om nader onderzoek te doen naar de aanwezigheid van asbest, moet het beroep Van Hermon op schending door de Gemeente van haar mededelingsplicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht.

4.Geschil in hoger beroep

4.1.

Hermon kan zich niet in het vonnis van de rechtbank vinden en verzoekt het hof dit vonnis te vernietigen. Na wijziging van haar eis vordert Hermon in hoger beroep veroordeling van de Gemeente tot vergoeding aan Hermon van:
I. de asbestsaneringskosten van € 197.230,- inclusief btw;

II. de kosten gemoeid met het asbestinventarisatierapport van 12 december 2017, ten bedrage van € 18.174,20 inclusief btw;

III. additionele financieringslasten van € 74.172,- ter zake van de asbestsanering;

IV. vertragingsschade die Hermon heeft geleden als gevolg van de vertraging van het project met 16 weken ten gevolge van de asbestsanering, ten bedrage van € 123.675,60;

V. de kosten van herstel en vervanging van de doorgebrande balken ten bedrage van € 64.362,32;

VI. additionele financieringslasten van € 16.070,53 ter zake van de doorgebrande balken;

VII. de vertragingsschade ten gevolge van de vertraging van het project met 4 weken ten gevolge van de doorgebrande balken, ten bedrage van € 28.857,64;

VIII. de extra kosten van de constructeur ten gevolge van de doorgebrande balken ten

bedrage van € 3.869,58
IX de proceskosten in beide instanties (inclusief nakosten),
de bedragen onder I, II, III, V,VI en VIII te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de bedragen onder IV,VII en IX te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van Hermon in de kosten in hoger beroep (inclusief nakosten en rente).

5.Beoordeling in hoger beroep

5.1.

Hermon bestrijdt in hoger beroep het door de rechtbank gegeven oordeel over de tegen de Gemeente gerichte vordering tot vergoeding van de kosten van de sanering van het achter de vaste plafonds en wanden aangetroffen asbest en andere kosten die daarmee samenhangen. Aan de hand van de grieven I tot en met XIII betoogt Hermon dat de Gemeente de schade moet vergoeden. Zij baseert haar vordering op de volgende grondslagen: 1) de Gemeente heeft haar contractuele mededelingsplicht ten aanzien van de asbest geschonden; 2) Hermon heeft bij de totstandkoming van de koopovereenkomst gedwaald over de aanwezigheid van asbest. Op basis hiervan vordert Hermon primair schadevergoeding. Subsidiair vordert Hermon – op basis van de gestelde dwaling – wijziging van de overeenkomst in de vorm van een koopprijsverlaging. Meer subsidiair wil Hermon de koopovereenkomst gedeeltelijk ontbinden.

5.2.

Daarnaast betoogt Hermon in hoger beroep dat de balken van het pand waren doorgebrand en grotendeels vervangen moesten worden. In haar optiek is daarom sprake van non-conformiteit, althans onrechtmatig handelen van de Gemeente. Subsidiair beroept Hermon zich in dit verband op dwaling. Op basis van deze stelling heeft Hermon haar eis in hoger beroep vermeerderd.
Asbest

5.3.

Het hof zal eerst de asbestkwestie bespreken. De in dat verband aangevoerde grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.4.

De rechtbank heeft overwogen dat de Gemeente haar mededelingsplicht heeft geschonden door de informatie uit het archiefstuk, waaruit volgens de rechtbank blijkt dat bij de verbouwing van het Hollandia-gebouw in 1976 Picalplaten zijn gebruikt, niet met Hermon te delen. De juistheid van dit oordeel kan in hoger beroep in het midden blijven. Het hof is namelijk met de rechtbank van oordeel dat in dit geval de op Hermon rustende onderzoeksplicht prevaleert boven de mededelingsplicht. Daarvoor is het volgende van belang, waarbij het hof ter inleiding opmerkt dat het Hermon niet volgt in haar stelling dat de schending door de Gemeente van haar mededelingsplicht ten aanzien van het archiefstuk zo ernstig is dat al daarom geen grond zou bestaan voor een uitzondering op de hoofdregel dat een mededelingsplicht prevaleert boven een onderzoeksplicht.

5.5.

Vast staat dat voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen partijen is gesproken over de aanwezigheid van asbest. In het kader van de gevoerde onderhandelingen heeft de Gemeente aan Hermon het rapport verstrekt van een asbestinventarisatie type A van 17 juni 2014. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, is in dit rapport expliciet vermeld dat ten aanzien van een viertal specifieke locaties in het Hollandia-gebouw de aanwezigheid van niet direct waarneembare asbesthoudende materialen werd vermoed en dat voor het verkrijgen van zekerheid daarover nader (destructief) onderzoek noodzakelijk was. Op basis van dit rapport moest Hermon er dus serieus rekening mee houden dat er nog meer asbest aanwezig was dan wat op basis van het asbestinventarisatieonderzoek in 2014 was gesaneerd.

5.6.

Het hof volgt Hermon niet in haar betoog dat in asbestinventarisatierapporten altijd een overzicht wordt opgenomen met locaties die niet visueel kunnen worden onderzocht en deze rapporten/overzichten daarom niet betrouwbaar zijn en weinig waarde hebben. Ter toelichting hierop heeft Hermon gesteld dat deze locaties vrijwel altijd standaard locaties betreffen waarin de kans dat zich daarin asbest bevindt gering is (memorie van grieven onder 98). Met een dergelijke algemene stellingname kan Hermon niet volstaan. Deze niet nader onderbouwde toelichting is in strijd met de tekst van het rapport van 17 juni 2014. Daarin worden vier specifieke locaties genoemd waarbij “het redelijke vermoeden” bestaat van niet direct waarneembare asbesthoudende materialen, met per locatie een specificatie van de “verwachte asbesthoudende toepassing” aldaar. Destructief onderzoek op die specifieke locaties wordt “noodzakelijk” genoemd. Hermon heeft onvoldoende toegelicht waarom zij, in weerwil van deze duidelijke en concrete bewoordingen, en gelet op het haar bekende feit dat het interieur in de jaren ’70 van de vorige eeuw was verbouwd, heeft mogen aannemen dat het hier om “standaard locaties” zou gaan waarin de kans op de aanwezigheid van asbest gering zou zijn. Het hof gaat er daarom vanuit dat met de vermelding van de vier locaties in het asbestinventarisatierapport aan Hermon een kenbare waarschuwing is gegeven dat op die locaties vermoedelijk asbest aanwezig was.

5.7.

In dit verband wijst het hof er bovendien op dat partijen in artikel 4 van de koopovereenkomst uitdrukkelijk in de mogelijke aanwezigheid van asbest hebben voorzien. In dit artikel heeft Hermon zich tegenover de Gemeente verplicht om binnen drie maanden na de ondertekening van de overeenkomst het Hollandia-gebouw op aanwezigheid van onder meer asbest te laten onderzoeken. Daarbij is voorzien in de mogelijkheid van een destructief onderzoek. Ingeval uit onderzoek zou blijken dat de saneringskosten € 30.000,- of hoger zouden zijn, mocht Hermon de koopovereenkomst ontbinden. Verder is in artikel 4.3 het risico van de aanwezigheid van asbest bij Hermon gelegd als zij niet tot ontbinding zou overgaan en is in artikel 4.6 de aansprakelijkheid van de Gemeente voor de aanwezigheid van asbest uitgesloten. Artikel 4 brengt dus niet alleen tot uitdrukking dat partijen er over en weer rekening mee hielden dat er nog asbest in het gebouw aanwezig was, maar ook dat de verantwoordelijkheid voor verder onderzoek en de risico’s bij uitblijven daarvan bij Hermon zijn neergelegd.

5.8.

Het betoog van Hermon dat uit artikel 11 van de Koopovereenkomst voortvloeit dat de (contractuele) mededelingsplicht van de Gemeente geldt, ongeacht wat er verder in de overeenkomst is bepaald, kan niet slagen (memorie van grieven onder 54). De in artikel 11 vermelde woorden “Afgezien van het hiervoor bepaalde” wijzen erop, zoals de Gemeente met juistheid heeft betoogd, dat artikel 11 ten opzichte van artikel 4 een subsidiair karakter heeft. Hermon heeft geen stellingen aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat artikel 11 een ruimere betekenis had.

5.9.

Onder de hiervoor genoemde omstandigheden rustte op Hermon een plicht tot nader onderzoek en kan zij zich niet met succes beroepen op schending van de mededelingsplicht door de Gemeente. Anders gezegd: in dit geval prevaleert de onderzoeksplicht boven de mededelingsplicht. Daarbij heeft de rechtbank op juiste gronden meegewogen dat Hermon, net als de Gemeente, een professionele marktpartij is. Voor zover Hermon wil betogen dat de Gemeente meer specialisme in huis heeft dan Hermon, is dat betoog in het licht van de professionele hoedanigheid van Hermon en haar expertise op het vlak van monumentale panden onvoldoende uitgewerkt en onderbouwd.

5.10.

Het door Hermon genoemde feit dat de Gemeente meer dan 40 jaar eigenaar is geweest van het gebouw, in 1976 – na de brand – opdracht heeft gegeven voor de renovatie en in de verkoopbrochure wel de brand maar niet het gebruik van de picalplaten heeft vermeld, speelt bij dit oordeel geen rol (memorie van grieven onder 75). Deze factoren zijn van belang voor de vraag of de Gemeente haar mededelingsplicht heeft geschonden, welke vraag het hof in hoger beroep in het midden laat. Zij duiden niet op een bijzondere expertise aan de zijde van de Gemeente waarop Hermon heeft mogen vertrouwen.

5.11.

Het hiervoor weergegeven oordeel zou anders kunnen zijn als Hermon op basis van specifieke uitlatingen van de Gemeente tijdens de onderhandelingen mocht aannemen dat er ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst geen of (zeer) beperkte asbest aanwezig was.

5.12.

Hermon heeft op verschillende plaatsen in de memorie van grieven gesteld dat de Gemeente zich tijdens de onderhandelingen expliciet tegenover haar heeft uitgelaten over de hoeveelheid en de locatie van asbest dat zich na de sanering in 2014 nog in het Hollandia-gebouw zou (kunnen) bevinden. Het hof verwijst in dit verband naar de memorie van antwoord onder 16, waarin de door Hermon betrokken stellingen onder a tot en met gg zijn opgesomd. Daaruit is af te leiden dat Hermon in wisselende bewoordingen heeft gesteld dat de Gemeente zou hebben gezegd dat het aanwezige asbest was gesaneerd en dat in het Hollandia-gebouw geen of slechts een zeer beperkte hoeveelheid asbest aanwezig zou zijn. Ook is op een aantal plaatsen in de memorie van grieven gesteld dat de Gemeente tegen Hermon heeft gezegd dat het eventuele resterende asbest zich alleen in de lichtkoepel zou bevinden.

5.13.

Het hof deelt het standpunt van de Gemeente – die de juistheid van de gestelde uitlatingen gemotiveerd heeft bestreden – dat de stellingname met betrekking tot de beweerdelijk onjuiste mededelingen van de Gemeente onvoldoende concreet is. Het meest concreet is een in eerste aanleg door Hermon overgelegde verklaring van ir. N.B.V. van der Doorn en ir. M. van der Plas van 8 mei 2019 (productie 29 bij akte wijziging van eis). Volgens hun verklaring hebben zij namens Hermon deelgenomen aan de tussen partijen gevoerde onderhandelingen. In deze verklaring is weliswaar een aantal personen vermeld die namens de Gemeente een rol hebben gespeeld in de onderhandelingen – het gaat om zes personen, werkzaam bij de Gemeente, en een door de Gemeente ingeschakelde makelaar – maar in de verklaring is in het geheel niet duidelijk gemaakt welke rol deze personen in de onderhandelingen hebben gespeeld en welke persoon bij welke gelegenheid enige uitlating heeft gedaan of verwachting heeft geuit over de (eventuele) aanwezigheid van asbest in het Hollandia-gebouw.

5.14.

In hoger beroep heeft Hermon volstaan met de weergave van de gestelde mededelingen, zonder duidelijk te maken door welke persoon of personen op welk(e) moment(en) de uitlatingen zijn gedaan. Dat mocht wel van Hermon worden verwacht, juist nu er meerdere personen namens de Gemeente aan de onderhandelingen hebben deelgenomen en de onderhandelingen zich over een lange periode hebben uitgestrekt. In dit opzicht schiet de feitelijke onderbouwing van de stellingen dus al tekort.

5.15.

Daarnaast is ook de inhoud van de gestelde mededelingen onvoldoende duidelijk en consequent uitgewerkt. Hoewel Hermon op een aantal plaatsen in de memorie van grieven de stelling lijkt te betrekken dat de Gemeente zonder voorbehoud heeft gezegd dat er geen of nauwelijks asbest in het gebouw aanwezig
was(zie bijvoorbeeld randnummer 44, 78, 133 en 139 memorie van grieven), lijkt de strekking van het merendeel van de stellingen te zijn dat de Gemeente een (achteraf gezien te rooskleurige) inschatting heeft gegeven van de nog te verwachte saneringskosten. Omdat op schattingen en dergelijke min of meer vrijblijvende mededelingen niet te snel mag worden vertrouwd – zeker niet in een geval waarin partijen de mogelijke aanwezigheid van asbest juist uitdrukkelijk hebben geregeld en ter zake een exoneratie zijn overeengekomen – komt het erop aan wat de Gemeente volgens Hermon precies tegen haar heeft gezegd. Daarover geeft Hermon echter onvoldoende uitsluitsel, ook voor zover het de beweerde mededeling over de koepel betreft (waarvan niet is toegelicht hoe die zich verhield tot de vermelding van vier – andere – asbestverdachte locaties in het rapport van 17 juni 2014). Wat er namens de Gemeente zou zijn gezegd is dus onvoldoende duidelijk en consequent uitgewerkt in de stellingen van Hermon. Het hof geeft hieronder een aantal voorbeelden ter illustratie van de wisselende stellingname. Zo is op sommige plaatsen gesteld dat de Gemeente heeft gezegd dat het eventuele resterende asbest in de lichtkoepel zou zitten, maar is op andere plaatsen gesuggereerd dat de Gemeente geruststellende mededelingen van een meer algemene en tentatieve strekking heeft gedaan. Onder randnummer 17 van de memorie van grieven spreekt Hermon over “eventuele onzorgvuldigheden” bij de asbestsanering in opdracht van de Gemeente die nog resterende asbest zouden kunnen blootleggen, maar die reden voor de mogelijke aanwezigheid van asbest is in de andere stellingen niet terug te vinden. Op een aantal plaatsen in de memorie van grieven is te lezen dat de Gemeente zou hebben gesproken over saneringskosten, op andere plaatsen enkel over de hoeveelheid asbest. Ten slotte wijst het hof erop dat ook de stelligheid van de uitlatingen varieert. De verwachting van de Gemeente varieerde volgens Hermon van nihil tot een beperkte hoeveelheid.

5.16.

Bovendien heeft Hermon niet duidelijk gemaakt hoe de beweerde uitlatingen van de kant van de Gemeente in de precontractuele fase zijn te rijmen met artikel 4 van de koopovereenkomst. Daarin is immers juist een uitdrukkelijke verplichting van Hermon opgenomen om onderzoek te doen naar de aanwezigheid van asbest in het Hollandia-gebouw en is een ontbindingsmogelijkheid opgenomen voor het geval de saneringskosten € 30.000,-– naar het oordeel van het hof een substantieel bedrag – of hoger zouden zijn. Voor zover Hermon nog wil betogen dat in artikel 4 van de koopovereenkomst alleen afspraken zijn gemaakt over de sanering van de eventuele (beperkte) resthoeveelheid asbest in de lichtkoepel, wordt dit betoog verworpen. Als partijen de onderzoeksverplichting van Hermon hadden willen beperken tot de eventuele aanwezigheid van een beperkte hoeveelheid asbest in de lichtkoepel, had het voor de hand gelegen om dat tot uitdrukking te brengen in de tekst van deze bepaling. Dat is niet gebeurd. Artikel 4 kent een ruime formulering en spreekt over “het Verkochte”, dat wil zeggen het Hollandia-gebouw in zijn geheel. Artikel 4 geeft dus geen steun voor deze beperkte uitleg van de tussen partijen gemaakte afspraken en Hermon heeft ook niet toegelicht op grond waarvan zij (desondanks) heeft mogen uitgaan van deze beperkte uitleg.

5.17.

Ook het betoog van Hermon dat de Gemeente haar met de akkoordbevinding van het drempelbedrag van € 30.000,- op het verkeerde been heeft gezet kan niet slagen (memorie van grieven onder 109). Dit betoog bouwt in belangrijke mate voort op de hiervoor besproken en verworpen stellingname over de uitlatingen van de Gemeente over de aanwezigheid van asbest, en deelt het lot daarvan. Daarbij laat het hof nog daar dat de Gemeente aanvankelijk zelf een drempelbedrag van € 150.000,- heeft voorgesteld. Hoe de Gemeente Hermon daarmee op het verkeerde been heeft gezet, is niet duidelijk gemaakt.

5.18.

In het licht van wat hiervoor is besproken, komt het hof tot de conclusie dat Hermon haar stellingen van een onvoldoende feitelijke en concrete onderbouwing heeft voorzien. Het hof gaat daarom aan deze stellingen voorbij. Dat betekent ook dat er geen plaats is voor enige bewijslevering. Het bewijsaanbod van Hermon op dit punt (memorie van grieven onder 183 en 184) wordt daarom gepasseerd.

5.19.

Voor de duidelijkheid overweegt het hof in dit verband nog dat het in grief I vervatte betoog van Hermon dat de mededelingsplicht van de Gemeente mede wordt ingekleurd door haar hoedanigheid als publiekrechtelijke rechtspersoon, mede in het licht van de eigen hoedanigheid van Hermon als professionele koper, het voorgaande niet anders maakt.

5.20.

Het hof constateert dat Hermon niet binnen de overeengekomen termijn van drie maanden na de ondertekening van de koopovereenkomst (destructief) onderzoek naar de aanwezigheid van asbest heeft gedaan; het in haar opdracht uitgevoerde asbestinventarisatieonderzoek is pas op 26 januari 2017 uitgevoerd. Dit onderzoek was bovendien, net als het in opdracht van de Gemeente verrichte onderzoek, een Type A inventarisatie en was dus beperkt tot een visuele inspectie. De keuze van Hermon om niet binnen de overeengekomen termijn nader (destructief) onderzoek te doen, moet voor haar risico komen. Voor zover Hermon wil betogen dat zij met dit onderzoek (alsnog) aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, kan het hof haar niet volgen (memorie van grieven onder 141). Nog daargelaten dat dit onderzoek te laat is verricht, heeft Hermon onvoldoende toegelicht waarom zij – mede tegen de achtergrond van het rapport uit 2014, dat juist wees op de noodzaak van destructief onderzoek – kon volstaan met een visueel onderzoek.

5.21.

De door Hermon aangevoerde omstandigheden kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Zo behoefde de omstandigheid dat het Hollandia-gebouw deels nog in gebruik was bij huurders, Hermon niet te weerhouden van het (laten) uitvoeren van een destructief onderzoek. Niet in geschil is immers dat de huurders hun medewerking aan een destructief onderzoek hebben toegezegd. Er bestond dus geen belemmering voor Hermon om dit onderzoek te laten verrichten.

5.22.

Ook de tussen partijen gemaakte afspraak dat eventuele herstelkosten voor rekening van Hermon zouden komen als de koop niet zou doorgaan, is geen factor van enige betekenis. De eigen e-mail van Hermon van 2 januari 2017 (productie 5 conclusie van antwoord) maakt duidelijk dat het voor haar geen probleem was om de herstelkosten voor haar rekening te nemen als de koop niet zou doorgaan. De gemaakte afspraak was overigens ook in lijn met artikel 4.2 van de koopovereenkomst, op grond waarvan de kosten van het destructieve onderzoek voor rekening van Hermon kwamen. In dit licht bezien kan zij dus ook deze afspraak niet aan de Gemeente tegenwerpen.

5.23.

Dit oordeel brengt mee dat de Gemeente tegenover Hermon met succes een beroep kan doen op de in artikel 4.6 opgenomen exoneratie en dat Hermon ter afwering daarvan geen beroep toekomt op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (memorie van grieven onder 112). Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het door Hermon gestelde handelen te kwader trouw van de Gemeente onvoldoende is onderbouwd.

5.24.

De conclusie is dat de grieven falen en dat de vordering van Hermon niet op grond van schending van de mededelingsplicht kan worden toegewezen.

5.25.

Hetzelfde lot treft de vordering voor zover deze is gestoeld op dwaling. Hermon heeft deze grondslag namelijk gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als hiervoor is besproken. Aan bespreking van de gestelde saneringskosten en andere kosten komt het hof dan ook niet toe.
Balken

5.26.

Het tweede deel van de vordering hangt samen met de vervanging van balken in het Hollandia-gebouw. Hermon heeft daartoe gesteld dat tijdens de renovatie is geconstateerd dat een groot deel van de vloerbalken compleet was doorgebrand. De hierdoor geleden schade bedraagt volgens Hermon € 64.362,32 aan vervangingskosten, € 28.857,64 aan vertragingsschade, € 16.070,53 aan additionele rentelasten en € 3.869,58 inclusief btw aan kosten voor inschakeling van de constructeur. In de visie van Hermon wist, althans moest de Gemeente weten dat de balken waren doorgebrand. Zij baseert haar vordering op dit punt daarom op non conformiteit van het Hollandia-gebouw en – in verband daarmee – op schending van de mededelingsplicht. Subsidiair doet Hermon een beroep op onrechtmatig handelen van de Gemeente en op dwaling.

5.27.

Het meest verstrekkende verweer van de Gemeente dat een eiswijziging, waarmee in hoger beroep een geheel nieuw geschilpunt aan de procedure wordt toegevoegd, in strijd met de goede procesorde is, wordt verworpen. Op grond van artikel 130 Rv, in verbinding met artikel 353 Rv, is een eiswijziging in hoger beroep mogelijk, terwijl de Gemeente voor haar standpunt onvoldoende argumenten heeft aangevoerd. Het enkele feit dat er maar één feitelijke instantie overblijft om over dit geschilpunt te beslissen geeft geen reden om de eiswijziging niet toe te laten.

5.28.

Hermon onderbouwt haar stelling dat de balken waren doorgebrand met de overlegging van een verklaring van 10 juni 2020 van de door haar bij de renovatie ingeschakelde constructeur [X] (productie 33 bij memorie van grieven). Het hof is met de Gemeente van oordeel dat deze verklaring een onvoldoende onderbouwing vormt van de gestelde ondeugdelijkheid van de balken. [de constructeur] heeft weliswaar verklaard dat de balken dusdanig waren aangetast dat de sterkte en doorbuigingseisen, die aan deze balken moeten worden gesteld, niet meer konden worden gewaarborgd. [de constructeur] heeft er in zijn verklaring echter ook op gewezen dat het noodzakelijk was de balken te vervangen om aan de huidige normen (van het Bouwbesluit) te voldoen. Deze verklaring duidt er dus vooral op dat de balken moesten worden vervangen omdat deze niet meer voldeden aan de
huidigenormen. Deze conclusie vindt ook steun in de eigen stelling van Hermon dat het risico van instorting zou toenemen bij de bouwwerkzaamheden en bij de ontwikkeling en splitsing van de woonappartementen. Het was dus de renovatie die tot vervanging van (een deel van) de balken heeft geleid. Daarmee is echter niet gezegd dat de balken, die onderdeel uitmaken van een monumentaal pand dat in 1976 is gerestaureerd, niet voldeden aan de destijds geldende eisen. Mede in aanmerking genomen wat Hermon op grond van de overeenkomst mocht verwachten, namelijk een monumentaal pand dat in 1976 na een brand is gerestaureerd, heeft Hermon haar stelling dat de balken ondeugdelijk waren dus onvoldoende feitelijk onderbouwd.

5.29.

Daar komt nog het volgende bij. De Gemeente heeft er met juistheid op gewezen dat een eventueel gebrek voor rekening van Hermon moet blijven. In Artikel 4.5 van de koopovereenkomst is namelijk bepaald dat Hermon ermee bekend is dat het Hollandia-gebouw een historisch object is, hetgeen betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe gebouwen. Verder is in dit artikel overeengekomen dat de Gemeente niet instaat voor de kwaliteit van het Hollandia-gebouw en de materialen die daarin aanwezig zijn en verwerkt zijn. Daarmee hebben partijen het risico van een mindere bouwkundige staat – dus ook de staat na de brand – bij Hermon neergelegd. Ook om deze reden kan Hermon de Gemeente niet met succes aanspreken op non-conformiteit van de balken.

5.30.

Bij gebrek aan een toereikende onderbouwing op dit punt is er geen reden voor enige bewijslevering of deskundigenbericht.

5.31.

Nu niet kan worden aangenomen dat sprake is van een zodanig gebrek aan de balken dat de Gemeente een gebouw heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordde, kan in het midden blijven of de Gemeente enige mededelingsplicht heeft geschonden. Voor de volledigheid bespreekt het hof deze kwestie toch. Het betoog van Hermon dat de Gemeente moest spreken waar zij heeft gezwegen gaat ervan uit dat de Gemeente feitelijk van de gestelde schade op de hoogte was of redelijkerwijs moest zijn. Die veronderstelling, die door de Gemeente gemotiveerd is bestreden, vindt geen steun in de stellingen van Hermon. Volstaan is met de stelling dat het Hollandia-gebouw na de brand in 1976 in opdracht van de Gemeente is gerestaureerd en dat de Gemeente daarom op de hoogte was of moest zijn van de doorgebrande balken. Met deze algemene stelling maakt Hermon niet duidelijk waarom de Gemeente ten tijde van de verkoop wist of moest weten wat de constructeur van Hermon bij de renovatie heeft geconstateerd, namelijk dat de balken moesten worden vervangen om aan de huidige normen te voldoen. Nu Hermon onvoldoende feiten en omstandigheden heeft genoemd waaruit deze wetenschap kan worden afgeleid, kan het hof niet van de juistheid van de stelling van Hermon uitgaan. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het gebouw sinds de restauratie in 1976 in gebruik is geweest, terwijl gesteld noch gebleken is dat daarbij problemen met betrekking tot de balken aan het licht zijn gekomen of hadden moeten worden opgemerkt. De vordering kan dus niet op schending van de mededelingsplicht worden toegewezen.

5.32.

Het bovenstaande maakt duidelijk dat Hermon de vordering niet kan baseren op non-conformiteit van het Hollandia-gebouw. Aan de overige verweren, waaronder het beroep op schending van de klachtplicht komt het hof daarom niet toe.

5.33.

Dit oordeel brengt mee dat Hermon ook geen beroep op dwaling toekomt, noch op grond van artikel 6:228 lid 1 aanhef onder b BW noch op grond van het geval onder c. Ook dit beroep stoelt immers op de onvoldoende onderbouwde stelling dat de balken niet voldeden aan wat Hermon op grond van de overeenkomst mocht verwachten, terwijl niet kan worden aangenomen dat de Gemeente van de staat van de balken op de hoogte was of redelijkerwijs moest zijn.

5.34.

De conclusie is dat onvoldoende grond bestaat voor toewijzing van de vordering ter zake van de balken. De grieven die hierover gaan, falen.
Slotsom

5.35.

De slotsom is dat geen van de grieven kan slagen. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Hermon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de door de Gemeente in hoger beroep gemaakte kosten (inclusief nakosten en rente) worden veroordeeld.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 6 november 2019;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
veroordeelt Hermon in de kosten in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 5.517,- aan griffierecht en € 4.851,- aan kosten van de advocaat, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,- zonder betekening, dan wel € 239 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf vijftien dagen na dagtekening van het arrest;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Aarts, A.D. Kiers-Becking en K.J.O. Jansen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2021 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep over mededelingsplicht en onderzoeksplicht bij verkoop historisch pand met asbestproblematiek

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.Hermon Erfgoed Vlaardingen B.V.,

1.Het geding

2.Feiten

3.Vordering en beslissing in eerste aanleg

4.Geschil in hoger beroep

5.Beoordeling in hoger beroep