Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.275.983/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/570673 / HA ZA 19-288
arrest van 6 juli 2021
inzake
1.Holding Gasservice B.V.,
2.
Stichting Administratiekantoor Gasservice Kennemerland,
Stichting Administratiekantoor Gasservice Kennemerland,
beide gevestigd in Heemskerk,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Gasservice, respectievelijk STAK; gezamenlijk: Gasservice c.s.,
advocaat: mr. M.A. Oostendorp te Velp (Gld),
tegen
Eneco B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Eneco,
advocaat: mr. H.E. Eelkman Rooda te Rotterdam.
1.Waar deze zaak over gaat
Eneco is sinds 8 september 2008 houdster van certificaten van ongeveer 30% van de aandelen van Gasservice. De statuten van Gasservice bepalen dat niemand houder kan zijn van meer dan 13% van het geplaatste kapitaal van Gasservice en dat alleen een openbaar nutsbedrijf (maximaal) 33% kan houden. Gasservice c.s. zijn van mening dat Eneco sinds 2017 niet langer een openbaar nutsbedrijf is in de zin van de statuten van Gasservice en dat Eneco daarom een deel van haar certificaten moet prijsgeven. Eneco bestrijdt dit standpunt.
2.Het verloop van het geding
2.1
Bij exploot van 12 februari 2020 zijn Gasservice c.s. in hoger beroep gekomen tegen een tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 13 november 2019. Gasservice c.s. hebben bij memorie van grieven drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en producties overgelegd.
2.2
Bij memorie van antwoord tevens eis in onvoorwaardelijke reconventie heeft Eneco de grieven bestreden en producties overgelegd. Eneco heeft daarbij haar reconventionele vordering vermeerderd.
2.3
Partijen hebben op 8 juni 2020 hun zaak via een Skypeverbinding doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2.4
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
3.Inleiding
3.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3.2.
De volgende feiten zijn van belang voor de beoordeling van het geschil.
( i) STAK is houdster van ongeveer 30% van de aandelen van Gasservice. Deze aandelen zijn gecertificeerd. Eneco is sinds 8 september 2008 houdster van deze certificaten. Zij heeft de certificaten verkregen van N.V. Stedin Netten Midden-Kennemerland (hierna: Stedin Netten). Eneco en Stedin Netten waren op dat moment dochterondernemingen van N.V. Eneco Beheer. De belangrijkste reden voor deze transactie was dat op grond van de Wet Onafhankelijk Netbeheer de gereguleerde netbeheeractiviteiten moesten worden gescheiden van activiteiten op het gebied van productie, levering of handel van energie. Stedin Netten moest worden geschoond van alle activa en passiva die niet tot de netbeheerderstaken behoorden, wat meebracht dat zij haar Eneco-certificaten niet langer kon behouden.
( ii) Eneco heeft de voorgenomen transactie aan Gasservice voorgelegd. De statuten van Gasservice bepaalden in 2008 namelijk het volgende:
“Artikel 4 Maatschappelijk Pro kapitaal (…)
3. Aandeelhouders kunnen slechts zijn (rechts)personen die ten doel hebben en actief werkzaam zijn op het gebied van het verrichten van installatiewerkzaamheden alsmede openbare nutsbedrijven. Waar in deze statuten wordt gesproken van (openbare) nutsbedrijven dient, zulks in verband met mogelijke privatisering van de openbare nutsbedrijven, daaronder te worden verstaan:
“bedrijven die zich hoofdzakelijk bezighouden met de fysieke distributie van gas en/of elektra.””
“Artikel 10. B. Maximaal aandelenbezit (…)
1. Niemand kan, direct of indirect, houder zijn van meer dan dertien procent (13%) van het geplaatste kapitaal.
(…)
Echter indien openbare nutsbedrijven aandeelhouder zullen zijn of worden, zal door hen gezamenlijk maximaal drieëndertig procent (33%) van het geplaatste kapitaal gehouden of verkregen mogen worden.
2. Het bepaalde in het vorige lid lijdt uitzondering voor aandeelhouders aan wie bij wijze van dispensatie door de directie onder goedkeuring van de raad van commissarissen een hogere grens wordt toegestaan. ”
( iii) Aanvankelijk had Gasservice bezwaar tegen de overdracht aan Eneco (op dat moment nog Eneco Holding Commercieel B.V. geheten). In een brief van 25 juni 2008 schrijft de advocaat van Gasservice daarover:
“Cliënte is van oordeel dat nog steeds niet wordt voldaan aan de statutaire vereisten. In haar ogen is een overdracht naar Eneco Holding Commercieel BV te beschouwen als een overdracht aan een installateur, althans die positie wordt alsdan bekleed. Dit zou inhouden dat het kapitaalbelang zou worden beperkt tot 13%, hetgeen uiteraard niet de bedoeling is van uw cliënte.
Anderzijds wil mijn cliënte slechts instemming geven wanneer uw cliënte louter een distributeur is van energie (nutsbedrijf). Cliënte hecht daaraan vanwege de navolgende overwegingen.
In het verleden, bij de oprichting van de vennootschap van de rechtsvoorgangster van de vennootschap van cliënte, bestonden er bij de nutsbedrijven geen commerciële activiteiten als zodanig. Nadat de nutsbedrijven (deels) zijn geprivatiseerd kwam er wel plaats voor commerciële activiteiten anders dan de distributie van energie. Een belangrijke taak voor de nutsbedrijven was uiteraard de zorg voor de veiligheid bij de afnemers van energie. Onder andere het Gasbedrijf Beverwijk zag mogelijkheden om de uitvoering van het toezicht op de veiligheid waar mogelijk te laten uitvoeren door cliënte. Daarmede was zij verzekerd van goed onderhoud en voor cliënte leverde het werk op. Vorenstaande is de belangrijkste reden geweest om nutsbedrijven toe te laten om deel te nemen in het kapitaal van de vennootschap.
(…)
Uit vorenstaande blijkt wel dat het cliënte het er alles aan gelegen was om tezamen met de nutsbedrijven de activiteiten verder te kunnen uitbouwen waarbij ieders belang tot uitdrukking kwam. Die samenwerking heeft echter na de fusie met Eneco nimmer gestalte gekregen vanwege het nogal wisselend beleid binnen de groep van uw cliënte waarbij uw cliënte zich steeds meer ontpopte als concurrent.
Vorenstaande maakt cliënte niet willig om uw cliënte als formeel concurrent een belang van 33% in het aandelenkapitaal van mijn cliënte te laten hebben. Cliënte houdt dan ook vast aan haar standpunt dat de vennootschap waaraan de aandelen/certificaten zullen worden overgedragen voldoet aan de statutaire vereisten. Deze gelden immers als waarborg jegens de installateurs/aandeelhouders van cliënte.
Cliënte realiseert zich de lastige positie waarin uw cliënte is komen te verkeren als gevolg van de gewijzigde wetgeving en wil uw cliënte tegemoet komen door het navolgende voorstel te doen:
De tweemaal 78 aandelen welke in het kapitaal worden gehouden door KEAD respectievelijk Amstelland worden door uw cliënte overgedragen middels inkoop door cliënte tegen de waardebepaling welke is toegepast bij eerdere verkrijgingen door cliënte, conform het besluit van de aandeelhoudersvergadering genomen in de AVA in 2000.
Daarentegen zal cliënte zich niet verzetten tegen overdracht van de certificaten, 3074 in getal, aan Eneco Holding Commercieel en haar medewerking daaraan verlenen.”
( iv) De gecombineerde vergadering van Directie en Raad van Commissarissen van Gasservice is vervolgens op 25 juni 2008 op de in de hiervoor geciteerde voorwaarden akkoord gegaan met de overdracht van de certificaten door Netten Stedin aan Eneco. Kort daarop heeft Netten Stedin de certificaten aan Eneco overgedragen.
( v) Op 31 januari 2017 heeft er, als uitvloeisel van de Wet Onafhankelijk Netbeheer, een juridische splitsing plaatsgevonden binnen de Eneco-groep. Als gevolg daarvan behoren Netten Stedin en Eneco niet langer tot hetzelfde concern.
3.3
In deze procedure hebben Gasservice c.s. in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat Eneco niet kwalificeert als openbaar nutsbedrijf in de zin van de statuten van Gasservice en dat Eneco dientengevolge ex art. 10B van de statuten gehouden is haar certificatenbelang terug te brengen tot maximaal 13%. Gasservice c.s. hebben verder een verklaring voor recht gevorderd dat de certificaten moeten worden overdragen tegen de intrinsieke waarde (de boekwaarde). Tot slot hebben zij terugbetaling gevorderd van het ten onrechte aan Eneco uitgekeerde dividend over 2017.
3.4
Eneco heeft in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat, indien de certificaten moeten worden overgedragen, een onafhankelijk deskundige wordt benoemd die de waarde van de certificaten bepaalt.
3.5
De rechtbank heeft de vorderingen van Gasservice c.s. afgewezen. Omdat de voorwaarde voor het instellen de reconventionele vordering aldus niet werd vervuld, heeft de rechtbank de reconventionele vordering niet beoordeeld. Gasservice c.s. zijn in de kosten veroordeeld.
3.6
In hoger beroep hebben Gasservice c.s. geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van hun in eerste aanleg ingestelde vorderingen. Gasservice c.s. hebben hun eis vermeerderd en vorderen thans ook terugbetaling van het – volgens hen: ten onrechte – aan Eneco uitgekeerde dividend over 2018.
3.7
Eneco heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In reconventie heeft zij haar vordering vermeerderd. Zij vordert thans ook:
- een verklaring voor recht dat Eneco slechts gehouden is naar rato van haar participatie als certificaathouder / indirect aandeelhouder in het kapitaal van Gasservice mee te betalen aan de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
- veroordeling van Gasservice c.s. tot betaling van het ten onrechte niet uitbetaalde dividend over de jaren 2017 en 2018.
3.8
Gasservice c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van de onder 3.7 genoemde vorderingen.
4.Beoordeling van het hoger beroep
Moet Eneco haar certificatenbezit terugbrengen tot 13% omdat zij niet langer een openbaar nutsbedrijf is?
4.1
Het hoger beroep van Gasservice c.s. komt in de kern erop neer dat Eneco sinds de juridische splitsing van het Eneco-concern in 2017 niet langer een openbaar nutsbedrijf is. Volgens Gasservice c.s. is enkel een netwerkbedrijf – meer in het bijzonder: een bedrijf dat gaat over de infrastructuur van elektriciteit en gas – een openbaar nutsbedrijf. Zij baseert die stelling op de definitie die destijds (in 2008) in haar statuten stond, inhoudend dat onder ‘openbare nutsbedrijven’ wordt verstaan: “bedrijven die zich hoofdzakelijk bezighouden met de fysieke distributie van gas en/of elektra.” Ook al staat deze definitie (volgens Gasservice c.s.: per abuis) niet langer in de statuten, binnen Gasservice kan alleen een bedrijf dat zich met netwerkbeheer bezighoudt een openbaar nutsbedrijf zijn, aldus Gasservice c.s. Tot 2017 had het Eneco-concern het netwerkbeheer ondergebracht in Netten Stedin, maar sinds de splitsing behoort Netten Stedin niet langer tot het Eneco-concern. Nu van het Eneco-concern niet langer een netwerkbeheerder deel uitmaakt, is Eneco volgens Gasservice c.s. geen ‘openbaar nutsbedrijf’ meer in de zin van de statuten. Verder achten Gasservice c.s. van belang dat het Eneco-concern tot voor kort voor 100% in overheidshanden (53 gemeentes) was. De gemeentes zijn inmiddels ook geen aandeelhouder van Eneco meer; Eneco is overgenomen door een Japans bedrijf. Eneco is volgens Gasservice c.s. dus ook niet langer in ‘openbare handen’.
4.2
Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of Eneco na de juridische splitsing die heeft plaatsgevonden in 2017 nog een ‘openbaar nutsbedrijf’ is in de zin van de statuten. Uit art. 4 van Pro de in 2008 geldende statuten volgt dat een aandeelhouder van Gasservice destijds ofwel ‘een installateur’ ofwel een ‘openbaar nutsbedrijf’ diende te zijn. Ingevolge art. 10B lid 1 van deze statuten kon een installateur slechts houdster zijn van 13% van het geplaatst kapitaal; een openbaar nutsbedrijf kon houdster zijn van 33% (als geen andere openbare nutsbedrijven aandeelhouder waren). In 2008 hebben Gasservice en Eneco overleg gevoerd over de vraag of Eneco houdster zou kunnen worden van de certificaten van 30,3% van de aandelen. Uit de brief van 25 juni 2008 (zie hiervoor rov. 3.2 (iii)) volgt dat Gasservice destijds de mening was toegedaan dat Eneco een ‘installateur’ was in de zin van de statuten en dat dit zou inhouden dat haar kapitaalbelang zou moeten worden beperkt tot 13%. Gasservice schrijft in die brief verder dat zij zich realiseert dat Eneco in een lastige positie is komen te verkeren als gevolg van de gewijzigde wetgeving – gedoeld wordt kennelijk op de Wet Onafhankelijk Netbeheer – en dat zij Eneco tegemoet wil komen. Gasservice is bereid haar medewerking te verlenen aan de overdracht van de certificaten, indien Eneco meewerkt aan de overdracht van een pakket aandelen Gasservice Kennemerland BV en NV Nutsbedrijf Amstelland. Uit de overgelegde notulen van 25 juni 2008 volgt dat de vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen van Gasservice met dit voorstel akkoord zijn gegaan. Naar het hof begrijpt heeft Eneco de certificaten op de door Gasservice gestelde voorwaarden verkregen.
4.3
Naar het oordeel van het hof kan deze gang van zaken niet anders worden begrepen dan dat Gasservice Eneco dispensatie heeft verleend op de voet van art. 10B lid 2 van de toen geldende statuten. Dat dit niet met zoveel woorden is vermeld in de correspondentie of in de notariële akte van overdracht van de certificaten doet daar niet aan af. Gasservice c.s. hebben geen (andere) verklaring gegeven voor het feit dat Gasservice heeft ingestemd met de overdracht, hoewel zij van mening was dat Eneco een installateur was (en dus niet een openbaar nutsbedrijf) en met de verkrijging van de certificaten dus (economisch) houdster zou worden van meer dan 13% van het geplaatst kapitaal. Nu Gasservice in 2008 desondanks heeft ingestemd met de verkrijging door Eneco de certificaten van 30,3% van de aandelen van Gasservice, kan zij Eneco nu niet tegenwerpen dat deze geen openbaar nutsbedrijf is. Dat is Eneco – in de ogen van Gasservice – nooit geweest.
4.4
Het is irrelevant dat in 2017 een juridische splitsing van het Eneco-concern heeft plaatsgevonden waardoor Netten Stedin (die door Gasservice c.s. wordt aangemerkt als ‘openbaar nutsbedrijf’) niet langer tot het Eneco-concern behoort. Gasservice heeft in haar brief van 25 juni 2008 het verlenen van toestemming niet verbonden aan de aanwezigheid van een openbaar nutsbedrijf binnen het Eneco-concern.
4.5
Ook de stelling van Gasservice c.s. dat een ‘openbaar nutsbedrijf’ (in overwegende mate) in handen dient te zijn van de overheid en dat dat bij Eneco niet langer het geval is, gaat niet op. Nog daargelaten dat uit niets blijkt dat een ‘openbaar nutsbedrijf’ als bedoeld in de statuten van Gasservice (in overwegende mate) in handen moet zijn van de overheid, geldt ook hier dat Eneco in de ogen van Gasservice nimmer de status van ‘openbaar nutsbedrijf’ heeft gehad en dat de dispensatie niet is verleend onder de voorwaarde dat de aandelen Eneco (indirect) in handen van de overheid moeten blijven.
4.6
Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben Gasservice c.s. aangevoerd dat in de statutaire doelomschrijving van Eneco destijds stond dat de vennootschap ten doel heeft “het (doen) verrichten van activiteiten op het gebied van de energievoorziening, waaronder onder meer doch niet uitsluitend begrepen de verkoop, de levering, het transport, de distributie, de productie, het inkopen van alsmede het handelen in energie (…) en energiegerelateerde producten.” De doelomschrijving omvatte dus mede de distributie van energie, waarmee – zo begrijpt het hof – Eneco in de ogen van Gasservice c.s. destijds was aan te merken als ‘openbaar nutsbedrijf’. Omdat de distributie van energie thans niet meer in de doelomschrijving van Eneco staat, is Eneco niet langer een ‘openbaar nutsbedrijf’, aldus Gasservice c.s.
4.7
Het hof verwerpt deze stelling. Hiervoor heeft het hof geoordeeld dat Gasservice in haar brief van 25 juni 2008 heeft laten weten dat zij Eneco als ‘installateur’ (en dus niet als ‘openbaar nutsbedrijf’) beschouwt en dat uit de gang van zaken in 2008 volgt dat Gasservice Eneco dispensatie heeft verleend op de voet van art. 10B lid 2 van de toen geldende statuten. Het feit dat de statuten van Eneco niet langer expliciet vermelden dat de distributie van energie mede tot de doelstelling van Eneco behoort – wat daarvan ook zij – is dus niet relevant voor de beoordeling van het onderhavige geschil.
4.8
De conclusie is dat de rechtbank de vorderingen van Gasservice c.s. terecht heeft afgewezen.
De vorderingen van Eneco
4.9
De voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering van Eneco behoeft geen bespreking omdat de voorwaarde waaronder deze is ingesteld niet in vervulling is gegaan.
4.1
Wat betreft haar onvoorwaardelijke vorderingen – een verklaring voor recht dat Eneco slechts naar rato van haar participatie in het kapitaal gehouden is mee te betalen aan de kosten van de onderhavige procedure en een vordering om Gasservice c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Eneco van het volledige dividend over 2017 en 2018 – heeft Eneco het volgende aangevoerd. Gasservice c.s. zijn door de rechtbank veroordeeld in de kosten. Vervolgens hebben zij
allejuridische advies- en proceskosten (waaronder de proceskostenveroordeling) integraal ten laste doen komen van het aan Eneco toekomende dividend over de jaren 2017 en 2018. Eneco heeft hiertegen geprotesteerd. Gasservice heeft daarop te kennen gegeven dat zij de kosten voor 50% zal toerekenen aan Gasservice en voor 50% aan STAK. De 50% die ten laste van STAK is gebracht, is vervolgens – via verrekening met het dividend – volledig voor rekening gekomen van Eneco, als enige certificaathouder van STAK. Volgens Eneco ligt het voor de hand dat alle aandeelhouders indirect meebetalen aan de procedure, dat wil zeggen dat de kosten van de procedure volledig op het resultaat van Gasservice behoren te drukken en dat STAK niet 50% van deze kosten in mindering kan brengen op het door STAK aan de certificaathouder ter beschikking te stellen dividend.
allejuridische advies- en proceskosten (waaronder de proceskostenveroordeling) integraal ten laste doen komen van het aan Eneco toekomende dividend over de jaren 2017 en 2018. Eneco heeft hiertegen geprotesteerd. Gasservice heeft daarop te kennen gegeven dat zij de kosten voor 50% zal toerekenen aan Gasservice en voor 50% aan STAK. De 50% die ten laste van STAK is gebracht, is vervolgens – via verrekening met het dividend – volledig voor rekening gekomen van Eneco, als enige certificaathouder van STAK. Volgens Eneco ligt het voor de hand dat alle aandeelhouders indirect meebetalen aan de procedure, dat wil zeggen dat de kosten van de procedure volledig op het resultaat van Gasservice behoren te drukken en dat STAK niet 50% van deze kosten in mindering kan brengen op het door STAK aan de certificaathouder ter beschikking te stellen dividend.
4.11
Gasservice c.s. hebben de vorderingen van Eneco weersproken. Zij voeren aan dat zij aanvankelijk 100% van de kosten aan Eneco hadden doorbelast omdat het ging om de overdracht van de door Eneco gehouden certificaten. Later hebben zij besloten om Eneco tegemoet te komen: Gasservice en STAK dragen nu ieder 50% van de juridische en proceskosten. Voor Gasservice komt dit erop neer dat iedere aandeelhouder indirect 50% van de kosten naar rato van diens aandelenbelang bijdraagt. Immers, als gevolg van de kosten die Gasservice heeft gemaakt, is haar resultaat lager, en daarmee ook de dividenduitkering. Omdat STAK zelf geen financiële middelen heeft en door STAK gemaakte kosten altijd worden verrekend met het uit te keren dividend, zijn ook de kosten waar het hier om gaat, in mindering gebracht op het dividend. De 50-50 verdeling is volgens Gasservice c.s. gerechtvaardigd, omdat zowel STAK als Gasservice de eisende partijen zijn.
4.12
Art. 2 lid 1 van Pro de statuten van de STAK bepaalt dat het doel van de STAK is voor rekening van derden (certificaathouders) aandelen en andere vermogensrechten in administratie te nemen en te beheren. Ingevolge art. 2 lid 2 is Pro de STAK binnen deze doelstelling bevoegd:
“a. uitsluitend in opdracht en voor rekening van certificaathouders alle handelingen te verrichten, welke ertoe strekken aandelen (…) te verwerven, deze te hare name te doen stellen en in administratie te nemen (…)
b. de aan de aandelen (…) verbonden rechten uit te oefenen en de daaraan verbonden verplichtingen na te komen en
c. alle andere handelingen te verrichten, welke ter bereiking van het doel der stichting nodig of nuttig is.”
Art. 2 lid 3 van Pro de statuten bepaalt:
“De stichting is gehouden haar gehele voordelige exploitatiesaldo, zonder enige inhouding (anders dan voor door haar gemaakte kosten), integraal aan haar certificaathouders uit te keren, zodat de stichting winst noch beoogt, noch maakt. Een eventueel exploitatieverlies komt geheel ten laste van de certificaathouders.”
Art. 2 van Pro de Algemene Certificeringsvoorwaarden van STAK bepaalt onder (f) dat “alle ten behoeve van certificaathouders gemaakte kosten en uitgaven, verbonden aan de administratie, welke niet bestreden kunnen worden uit de ter beschikking van het Administratiekantoor staande middelen” ten laste van de certificaathouders komen door inhouding op de uitkering. Daarvan dient ten minste eenmaal per jaar rekening en verantwoording te worden afgelegd aan de certificaathouders. In art. 8 onder Pro a) en b) staat dat STAK de dividenden op de in administratie genomen aandelen int en de aldus ontvangen dividenden onmiddellijk beschikbaar stelt aan de certificaathouders.
4.13
Gezien de hiervoor genoemde bepalingen uit de statuten en de algemene certificeringsvoorwaarden van STAK is het voor het hof niet duidelijk waarom STAK een gerechtelijke procedure is begonnen tegen haar certificaathouder en waarom zij ermee heeft ingestemd dat zij in haar verhouding tot Gasservice rechtstreeks 50% van de kosten daarvan draagt. STAK dient immers enkel voor rekening van de certificaathouders aandelen in administratie te nemen en te beheren. De door STAK gemaakte kosten kunnen weliswaar – onder bepaalde voorwaarden – in rekening worden gebracht bij de certificaathouder, maar het hof begrijpt dat het daarbij gaat om kosten en uitgaven, die zijn verbonden aan de administratie van de aandelen/certificaten ten behoeve van de certificaathouders. Bij pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat van Gasservice c.s. geen overtuigende verklaring kunnen geven voor het feit dat STAK als eiser in deze procedure optreedt. Er bestond kennelijk een verschil van mening tussen STAK en Eneco op grond waarvan Eneco zou hebben gedreigd met een gerechtelijke procedure, maar die stelling is niet of nauwelijks met stukken onderbouwd.
4.14
Duidelijk is dat de onderhavige procedure betrekking heeft op een verschil van mening tussen Gasservice en Eneco over de vraag of Eneco voor meer dan 13% de certificaten van de aandelen in Gasservice mag houden. Bij dat geschil is STAK, die enkel tot doel heeft voor rekening van de certificaathouders aandelen en andere vermogensrechten in administratie te nemen en te beheren, niet (op noemenswaardige wijze) betrokken. Naar het voorlopig oordeel van het hof moet worden geconcludeerd dat STAK in deze procedure geen eigen belang heeft.
4.15
Bij deze stand van zaken is het hof (vooralsnog) van oordeel dat de proceskosten van deze procedure voor rekening van Gasservice dienen te blijven. Gasservice en STAK zijn terzake weliswaar hoofdelijke schuldenaren, maar in hun onderlinge verhouding heeft te gelden dat ieder van hen verplicht is deze schuld te dragen voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat (art. 6:10 BW Pro). Zij dienen zich ook ten opzichte van elkaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te gedragen (art. 6:8 BW Pro). Het zou in strijd met deze regels zijn indien STAK in de onderlinge verhouding de helft van de kosten zou moeten dragen, omdat de hier bedoelde schuld enkel Gasservice aangaat. Als STAK de schuld voor 50% zou dragen, zou het erop neer kunnen komen dat Gasservice ongerechtvaardigd wordt verrijkt ten koste van STAK (en daarmee ten koste van Eneco). Daar komt nog bij dat het voor het hof niet duidelijk is in hoeverre het in overeenstemming is met de statutaire doelstelling van STAK dat zij bijdraagt in de proceskosten van deze procedure.
4.16
Voor de vordering om Gasservice c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Eneco van het volledige dividend over 2017 en 2018 geldt het volgende. Gasservice c.s. hebben bij memorie van antwoord in incidenteel appel declaraties overgelegd van notaris Olenz en het door Gasservice c.s. in deze procedure ingeschakelde advocatenkantoor. Deze facturen zijn uitsluitend gericht aan STAK. Uit het verweer van Gasservice c.s. (zie hiervoor onder 4.11) maakt het hof op dat Gasservice ter zake van deze facturen hoofdelijk aansprakelijk is en dat deze facturen (rechtstreeks) betrekking hebben op het onderhavige geschil. Immers, Gasservice c.s. hebben naar voren gebracht dat alle juridische en proceskosten 50-50 zijn verdeeld. Het hof kan echter – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet vaststellen in hoeverre de desbetreffende kosten STAK aangaan in de zin van art. 6:10 BW Pro. Voor de hand lijkt te liggen dat ze STAK niet aangaan, omdat het hof uit het verweer van Gasservice c.s. afleidt dat alle kosten zijn gemaakt in verband met de claim van Gasservice dat Eneco een deel van de door haar gemaakte certificaten moet overdragen.
4.17
Echter, het debat over de onvoorwaardelijke vorderingen van Eneco nog in onvoldoende mate is gevoerd. Ter voorkoming van een verrassingsbeslissing zal Gasservice c.s. in de gelegenheid worden gesteld op de overwegingen 4.12-4.16 te reageren. Het hof verzoekt Gasservice c.s. daarbij om – voor zover mogelijk onderbouwd met facturen of andere bewijsstukken – inzichtelijk te welke bedragen STAK in aftrek heeft gebracht op het aan Eneco uitgekeerde dividend in 2017 en 2018 en waarom de desbetreffende kosten door STAK zijn gemaakt.
4.18
Eneco zal vervolgens hierop kunnen reageren.
4.19
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5.Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van vier weken na heden voor het nemen van akte aan de zijde van Gasservice c.s. met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 4.17 van dit arrest;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.W. Frieling en P. Kuipers en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 6 juli 2021 in aanwezigheid van de griffier.