ECLI:NL:GHDHA:2020:986

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.256.792/01

Rolnummer rechtbank : C/09/540886 / HA ZA 17-1054

arrest van 26 mei 2020

inzake

De Raad Beheer B.V.,

gevestigd te Noordwijk,

appellante,

hierna te noemen: De Raad Beheer,

advocaat: mr. D.A. Beck te Leiden,

tegen

mr. Edward Constantijn van Lent, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bowling & Party Centrum Noordwijk B.V.

kantoorhoudend te Leiden,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. R.A.G. de Vaan te Leiden.

Verloop van het geding in hoger beroep

Bij dagvaarding van 18 maart 2019 heeft De Raad Beheer hoger beroep ingesteld tegen het op 13 februari 2019 door de rechtbank Den Haag onder bovenvermeld rolnummer tussen partijen gewezen vonnis. Op de rolzitting van 4 juni 2019 heeft zij vervolgens een memorie van grieven (met productie) genomen, waarin zij haar bezwaren tegen dit vonnis heeft geformuleerd.

De curator heeft de grieven bij memorie van antwoord (met productie) van 13 augustus 2019 bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis.

De Raad Beheer heeft hierna pleidooi gevraagd. Dit pleidooi heeft plaatsgevonden op 17 februari 2020. Zowel mr. Beck als mr. De Vaan hebben bij die gelegenheid gebruik gemaakt van pleitnotities, die vervolgens aan het dossier zijn toegevoegd.

Aansluitend aan het pleidooi hebben partijen arrest gevraagd. De datum daarvan is uiteindelijk bepaald op heden.

Beoordeling van het hoger beroep

De feiten

1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

1.1

Bowling & Party Centrum Noordwijk B.V. (hierna: Bowlingcentrum) is opgericht in 1961 en exploiteerde vanaf 1999 een bowlingcentrum met restaurant aan de Sandtlaan te Noordwijk.

1.2.

De Raad Beheer staat aan het hoofd van een groep vennootschappen (verder: ‘De Raad Groep’) die onder meer actief zijn op het gebied van vastgoed. Eigenaar en bestuurder van De Raad Beheer is [bestuurder van appellante] (verder: [bestuurder van appellante] ).

1.3.

Tot de ‘De Raad Groep’ behoren onder meer De Raad Bouwontwikkeling B.V. (verder: De Raad Bouwontwikkeling) en De Raad Vastgoed B.V. (verder: De Raad Vastgoed). Ook van deze vennootschappen is [bestuurder van appellante] de (statutair) bestuurder.

1.4.

De Raad Bouwontwikkeling is sinds 1988 de enig aandeelhouder van Bowlingcentrum. Tot 1 februari 2002 was zij daarvan ook de statutair bestuurder. Met ingang van die datum is zij in die hoedanigheid vervangen door [opvolgend statutair bestuurder Bowlingcentrum] (verder: [opvolgend statutair bestuurder Bowlingcentrum] ).

1.5.

De bedrijfsruimte aan de Sandtlaan te Noordwijk werd door Bowlingcentrum gehuurd van Exploitatiemaatschappij Hof van Gelderland B.V. (verder: Hof van Gelderland). [bestuurder van appellante] is ook van deze vennootschap de (statutair) bestuurder.

1.6.

Bowlingcentrum werd vanaf 1999 volledig gefinancierd door De Raad Beheer. Deze financiering vond kort gezegd aldus plaats dat De Raad Beheer jaarlijks een krediet verstrekte ter dekking van het (begrote) exploitatietekort van Bowlingcentrum. In dit kader hebben De Raad Beheer en Bowlingcentrum op 22 maart 2011 een overeenkomst (‘Kredietovereenkomst Noordwijk 2011’) gesloten waarin onder meer is vastgelegd dat De Raad Beheer per die datum aan Bowlingcentrum een krediet ter beschikking stelt ten bedrage van € 857.254,-,
“ter financiering van de in het verleden [geleden] verliezen, alsmede ten behoeve van de begrote exploitatietekorten voor het jaar 2011”. Voorts vermeldt de overeenkomt dat Bowlingcentrum tot meerdere zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen haar bedrijfsuitrusting en haar boekvorderingen aan De Raad Beheer zal verpanden. De overeenkomst is namens Bowlingcentrum ondertekend door [opvolgend statutair bestuurder Bowlingcentrum] en namens De Raad Beheer door [bestuurder van appellante] .

1.7.

Op 14 juni 2013 is De Raad Vastgoed bij de Kamer van Koophandel (KvK) ingeschreven als gevolmachtigde van Bowlingcentrum. Dit is gedaan door invulling van het daartoe bestemde formulier 13 van de KvK. Voor zover thans van belang dient op dit formulier in de rubriek 4 (‘Inhoud van de volmacht’) door aankruising van een hokje te worden aangegeven of het gaat om een volledige volmacht of om een naar handeling beperkte volmacht, waarbij in het laatste geval verschillende opties kunnen worden aangekruist, waaronder de optie
“het afsluiten van contracten of overeenkomsten op het gebied van financiering”. Het door Bowlingcentrum gebruikte formulier vermeldt dat het bij de aan De Raad Vastgoed verleende volmacht gaat om een volledige volmacht. Het formulier is namens Bowlingcentrum ondertekend door [opvolgend statutair bestuurder Bowlingcentrum] .

1.8.

In juni 2016 heeft [opvolgend statutair bestuurder Bowlingcentrum] zich ziek gemeld. Sindsdien zat hij ziek thuis en heeft hij feitelijk niet meer voor Bowlingcentrum gewerkt.

1.9.

Op 27 september 2016 heeft de voor De Raad Vastgoed werkzame [werknemer De Raad Vastgoed] in een e-mail met als onderwerp ‘Afloop tijdelijke arbeidscontract(en) week 47 Partycentrum Noordwijk’ onder meer het volgende aan [bestuurder van appellante] geschreven:

“(…)

[bestuurder van appellante] , kunnen we momenteel nog verlengen met personeel, of is het in het kader van een faillissement beter om dit tijdelijk niet te doen?

Wellicht dat we dan wel krachten kwijtraken, die we liever willen behouden.

(…)”

1.10.

Op 28 oktober 2016 zijn in opdracht van [bestuurder van appellante] onder meer de volgende stukken bij de Belastingdienst geregistreerd:

- Een ongedateerde ‘gewijzigde kredietovereenkomst per 1 januari 2016’ tussen Bowlingcentrum (daarbij vertegenwoordigd door De Raad Vastgoed) en De Raad Beheer, inhoudende (1) dat De Raad Beheer aan Bowlingcentrum
“ter financiering van de in het verleden [geleden] verliezen, alsmede ten behoeve van de begrote exploitatietekorten over de periode 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016”een krediet ter beschikking stelt ten bedrage van € 1.680.098,- en (2) dat Bowlingcentrum tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen haar bedrijfsuitrusting en boekvorderingen aan De Raad Beheer heeft verpand. De overeenkomst is zowel namens De Raad Beheer als namens Bowlingcentrum ondertekend door [bestuurder van appellante] , in het laatste geval als vertegenwoordiger (bestuurder) van De Raad Vastgoed.

- Een op 14 september 2015 gedateerde ‘Pandakte bedrijfsuitrusting (eerste pandrecht)’ en een eveneens op 14 september 2015 gedateerde ‘Stampandakte boekvorderingen (eerste pandrecht)’, waarin kort gezegd is vastgelegd dat Bowlingcentrum aan De Raad Beheer een (stil) pandrecht verleent op al haar roerende zaken resp. al haar debiteurenvorderingen. Beide aktes vermelden dat Bowlingcentrum bij deze verlening is vertegenwoordigd door De Raad Vastgoed. Ook hier heeft [bestuurder van appellante] de aktes namens beide partijen ondertekend.

- Een pandlijst met een overzicht van de verpande roerende zaken (met een begrote waarde van € 442.759,-) en een pandlijst met de verpande debiteurenvorderingen.

1.11.

Een intern stuk met een eerste begroting voor Bowlingcentrum voor 2017 vermeldt een verwacht negatief netto-resultaat over dat jaar van € 289.550,-. In de toelichting daarbij is onder meer het volgende opgenomen:

“
In Q1 rekening gehouden met een eventueel faillissement en het kwartaal erna (voor de verbouwing in Q3) ook meegenomen wat de effecten van het faillissement zullen zijn”.

1.12.

Op 26 januari 2017 zijn in opdracht van [bestuurder van appellante] bij de Belastingdienst de volgende stukken geregistreerd:

- Een ‘Pandakte bedrijfsuitrusting (eerste pandrecht)’ en een ‘Stampandakte boekvorderingen (eerste pandrecht)’ – beide gedateerd 24 januari 2017 - , waarin Bowlingcentrum (vertegenwoordigd door De Raad Vastgoed) wederom haar roerende zaken resp. haar debiteurenvorderingen aan De Raad Beheer heeft verpand. Ook deze aktes zijn namens beide partijen ondertekend door [bestuurder van appellante] .

- Twee pandlijsten (inventaris, debiteuren) en twee voorraadlijsten per 31 december 2016 (food, dranken).

1.13.

Daarnaast heeft De Raad Beheer die dag, 26 januari 2017, het volgende aan [opvolgend statutair bestuurder Bowlingcentrum] als bestuurder van Bowlingcentrum geschreven:

“(…)

Uit hoofde van de kredietovereenkomsten (…) is Bowling & Partycentrum Noorwijk B.V. verplicht om op eerste verzoek van De Raad Beheer B.V. aanvullende zekerheden te stellen. Hiervoor verwijs ik naar artikel 7 van [de] toepasselijke Algemene Bepalingen (…) welke bepalingen bij Partycentrum Noordwijk B.V. bekend zijn en aan de ondertekende kredietovereenkomsten zijn gehecht.

In uw afwezigheid heeft De Raad Beheer B.V. de gevolmachtigde van Bowling & Partycentrum Noordwijk B.V., De Raad Vastgoed B.V., in het verleden en heden verzocht om in verband met de openstaande schuld aan De Raad Beheer B.V. aanvullende zekerheden te verstrekken en aan dit verzoek heeft zij direct gehoor gegeven. (…) Op dit moment verkeert Bowling & Partycentrum Noordwijk B.V. namelijk al geruime tijd in verzuim met betrekking tot haar verplichtingen jegens De Raad Beheer B.V. (…).”

1.14.

Op 31 januari 2017 is in opdracht van [bestuurder van appellante] vervolgens nog een op 26 januari 2017 gedateerde ‘Stampandakte boekvorderingen (eerste pandrecht)’ bij de Belastingdienst geregistreerd. In deze akte heeft Bowlingcentrum (wederom vertegenwoordigd door De Raad Vastgoed) nogmaals haar huidige en toekomstige vorderingen op derden aan De Raad Beheer verpand. Ook hier is de akte voor beide partijen ondertekend door [bestuurder van appellante] .

1.15.

Op 1 februari 2017 hebben Bowlingcentrum (wederom vertegenwoordigd door De Raad Vastgoed), De Raad Beheer en Hof Van Gelderland een ‘Overeenkomst tot afgifte in vuistpand’ gesloten, met welke overeenkomst kort gezegd een bodemverhuurconstructie tot stand is gebracht. Tevens is op die datum tussen Bowlingcentrum en De Raad Beheer een ‘Overeenkomst tot afwijkende verkoop verpande zaken’ gesloten, waarbij is overeengekomen dat de aan De Raad Beheer verpande roerende zaken onderhands zullen worden verkocht en dat De Raad Beheer daarbij als pandhouder bevoegd zal zijn het gehele verkoopproces te begeleiden en biedingen te aanvaarden. Ook deze overeenkomst is aangegaan door De Raad Vastgoed als vertegenwoordiger van Bowlingcentrum. Beide overeenkomsten zijn voor alle betrokken partijen ondertekend door [bestuurder van appellante] .

1.16.

Op 14 februari 2017 is Bowlingcentrum door de rechtbank Den Haag op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. Het daartoe strekkende verzoekschrift is op 9 februari 2017 ingediend.

1.17.

De Raad Beheer heeft zich onder verwijzing naar onder meer de hiervoor in r.o. 1.10, 1.12, 1.14 en 1.15 genoemde stukken jegens de curator op het standpunt gesteld dat zij pandhouder van de bedrijfsinventaris en de debiteurenportefeuille van Bowlingcentrum is.

1.18.

De curator heeft de geldigheid van de door De Raad Beheer gepretendeerde pandrechten betwist. In dat kader heeft hij bij brief van 3 maart 2017 alle met de beweerdelijke verpandingen samenhangende rechtshandelingen voor zover nodig buitengerechtelijk vernietigd.

Het geschil in eerste aanleg

2. Tegen deze achtergrond heeft de curator De Raad Beheer op 3 oktober 2017 gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd (zakelijk weergegeven):

(1) een verklaring voor recht dat de door De Raad Beheer ingeroepen pandrechten niet rechtsgeldig tot stand zijn gekomen als gevolg van het ontbreken van een toereikende volmacht dan wel wegens strijd met artikel 3:68 BW, althans (subsidiair) dat de curator de op 28 oktober 2016, 26 januari 2017 en 31 januari 2017 geregistreerde kredietovereenkomsten en pandaktes rechtsgeldig heeft vernietigd;

(2) veroordeling van De Raad Beheer tot het afleggen van rekening en verantwoording over de verkoop van de roerende zaken en afdracht van de verkoopopbrengst;

(3) veroordeling van De Raad beheer tot het afleggen van rekening en verantwoording over de incasso van de debiteuren en afdracht van de geïncasseerde bedragen.

3. Hetgeen de curator daartoe heeft aangevoerd, laat zich als volgt samenvatten:

- De in r.o. 1.10, 1.12 en 1.14 genoemde overeenkomsten en pandaktes zijn telkens aangegaan, opgesteld en getekend door De Raad Vastgoed als gevolmachtigde van Bowlingcentrum. Volgens de registratie bij de Kamer van Koophandel was aan De Raad Vastgoed weliswaar een algemene volmacht verstrekt, maar daaruit blijkt niet ondubbelzinnig dat deze zich ook uitstrekte tot het verrichten van daden van beschikking. Het vestigen van een pandrecht is aan te merken als een daad van beschikking, zodat De Raad Vastgoed daartoe niet bevoegd was. De door De Raad Beheer ingeroepen pandrechten zijn daarmee niet rechtsgeldig gevestigd;

- Bovendien zijn alle stukken steeds getekend door [bestuurder van appellante] , die daarbij zowel optrad voor De Raad Vastgoed als gevolmachtigde van Bowlingcentrum als voor De Raad Beheer als wederpartij van Bowlingcentrum. Daarmee is gehandeld in strijd met het verbod van ‘Selbsteintritt’ van art. 3:68 BW. Ook om deze reden zijn er geen geldige rechtshandelingen verricht en is er niet rechtsgeldig verpand.

- Voor zover dit anders mocht zijn, zijn de in r.o. 1.10, 1.12., 1.14 en 1.15 genoemde rechtshandelingen, de registraties daaronder begrepen, op grond van art. 47 Fw vernietigbaar, nu deze alle het gevolg zijn geweest van overleg tussen Bowlingcentrum (daarbij vertegenwoordigd door De Raad Vastgoed) en De Raad Beheer, dat ten doel had De Raad Beheer boven alle andere schuldeisers te bevoordelen. In zijn brief van 3 maart 2017 heeft de curator deze rechtshandelingen reeds op die grond buitengerechtelijk vernietigd.

4. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de primaire stellingname van de curator gegrond bevonden, daartoe kort gezegd overwegende dat het vestigen van pandrechten (inderdaad) een daad van beschikking in de zin van art. 3:62 lid 1 BW is en dat, zoals dit artikel vereist, niet schriftelijk en ondubbelzinnig is bepaald dat de aan De Raad Vastgoed verstrekte volmacht zich ook over dergelijke daden uitstrekte (r.o. 4.1-4.8). Op deze grond heeft de rechtbank in het dictum vervolgens voor recht verklaard dat de pandrechten op de boekvorderingen en de inventaris bij gebreke van een toereikende volmacht niet tot stand zijn gekomen en De Raad Beheer veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording over de incasso en de verkoop van deze activa en tot het afdragen van de opbrengst daarvan.

Het hoger beroep

5. De Raad Beheer kan zich met het vonnis van de rechtbank niet verenigen en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. Onder aanvoering van vier grieven vordert zij dat het hof dit vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator alsnog afwijst, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties, de zogeheten nakosten daaronder begrepen.

Grief I, II en IV: ontoereikende volmacht?

6. De grieven I, II en IV stellen in de kern opnieuw en in volle omvang de vraag aan de orde of De Raad Vastgoed op grond van de in juni 2013 aan haar verstrekte volmacht bevoegd was namens Bowlingcentrum over te gaan tot de door de curator bestreden verpandingen. Deze grieven, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, treffen naar het oordeel van het hof doel. Daartoe wordt het volgende overwogen.

7. Naar het hof begrijpt, is de aan De Raad Vastgoed verstrekte volmacht uitsluitend vastgelegd in het hiervoor in r.o. 1.7 beschreven formulier 13 van de KvK, zodat de inhoud en omvang van die volmacht uitsluitend uit dit stuk gekend kunnen worden. Partijen zijn het er blijkens hun wederzijdse stellingnames over eens dat met de daarin gebruikte aanduiding ‘volledig’ wordt gedoeld op een algemene volmacht als bedoeld in (de tweede volzin van) art. 3:62 lid 1 BW, d.w.z. een volmacht die alle zaken van de volmachtgever en alle rechtshandelingen omvat, met uitzondering van hetgeen uitdrukkelijk is uitgesloten. Op grond van een dergelijke volmacht is de gevolmachtigde volledig bevoegd tot het verrichten van daden van beheer, waarbij onder beheer kort gezegd moet worden verstaan alles wat nodig is voor of dienstig kan zijn aan de normale exploitatie van de goederen of de onderneming van de volmachtgever.

8. Art. 3:62 lid 1 BW bepaalt echter (in de eerste volzin) tegelijkertijd dat de gevolmachtigde slechts bevoegd is tot daden van beschikking indien schriftelijk en ondubbelzinnig is bepaald dat de volmacht zich ook tot die daden uitstrekt. Anders dan de rechtbank in navolging van de curator tot uitgangspunt heeft genomen, moet de hier door de wet gebruikte term beschikking echter niet worden verstaan in de goederenrechtelijke betekenis van vervreemding of bezwaring van vermogensbestanddelen. Indien een dergelijke goederenrechtelijke handeling wordt verricht in het kader van de normale exploitatie van een onderneming, kwalificeert deze immers (tevens) als een daad van beheer, waartoe de algemene volmacht nu juist wel de bevoegdheid verleent. Naar het oordeel van het hof dienen onder daden van beschikking in de zin van art. 3:62 lid 1 BW dan ook te worden verstaan al die daden, goederenrechtelijk dan wel verbintenisrechtelijk, die niet (meer) als normaal beheer kunnen worden aangemerkt. Waar de grens ligt, valt daarbij in abstracto niet te zeggen. Dit zal telkens per geval aan de hand van de concrete omstandigheden en met in achtneming van de verkeersopvattingen moeten worden beoordeeld.

9. Hiervan uitgaande is het hof van oordeel dat De Raad Vastgoed binnen de grenzen van de aan haar verstrekte algemene volmacht is gebleven. Vertrekpunt daarbij is dat, mede gelet op de hiervoor in r.o. 1.7 beschreven structuur en inhoud van het gebruikte formulier, niet ter discussie kan staan dat de aan De Raad Vastgoed verleende ‘volledige’ volmacht mede de bevoegdheid omvatte om in het kader van het beheer ten behoeve van (de onderneming van) Bowlingcentrum financieringen af te sluiten. Zoals hiervoor reeds werd opgemerkt, omvat een algemene volmacht immers alle zaken van de volmachtgever en alle rechtshandelingen en in het gebruikte formulier wordt niets uitdrukkelijk uitgesloten. Waar, zoals De Raad Beheer terecht naar voren heeft gebracht, zakelijke financieringen van een omvang als hier aan de orde in de regel alleen worden verstrekt als door de kredietnemer zekerheid wordt gesteld, zou deze bevoegdheid niet meer dan een lege huls zijn indien De Raad Vastgoed dit laatste niet ook zou mogen. Gesteld noch gebleken is althans dat Bowlingcentrum zonder (verplichting tot het verstrekken van) zakelijke zekerheden, financiering kon verkrijgen. Gelet hierop moet het verschaffen van zekerheden ter verkrijging van een financiering ten behoeve van Bowlingcentrum dan ook als een daad van beheer worden beschouwd, mits uiteraard gezegd kan worden dat deze financiering is aangegaan ten behoeve van de normale exploitatie van haar onderneming. Dit laatste is tussen partijen echter terecht niet in geschil nu de financiering door De Raad Beheer ertoe strekte de bedrijfsvoering van deze onderneming, die al jarenlang kampte met exploitatietekorten, te kunnen blijven volhouden.

Grief III

10. Nu de conclusie uit het voorgaande moet zijn dat De Raad Vastgoed bij het vestigen van de pandrechten binnen de grenzen van de volmacht is gebleven, behoeft niet te worden ingegaan op de door de rechtbank ambtshalve opgeworpen vraag of De Raad Beheer een beroep toekomt op de bescherming van art. 3:61 lid 2 BW. Grief III, waarmee in hoger beroep alsnog een uitdrukkelijk beroep op deze bepaling wordt gedaan, kan daarom bij gebrek aan belang verder onbesproken blijven.

Overtreding van het verbod van Selbsteintritt?

11. Zoals hiervoor reeds werd vermeld, heeft de curator als subsidiaire grondslag voor zijn vorderingen aangevoerd dat er niet rechtsgeldig is verpand omdat [bestuurder van appellante] daarbij telkens in strijd met het verbod van Selbsteintritt van art. 3:68 BW heeft gehandeld voor zowel De Raad Vastgoed als gevolmachtigde van Bowlingcentrum als voor De Raad Beheer als wederpartij van Bowlingcentrum. De rechtbank is aan deze grondslag niet toegekomen. Nu de grieven I, II en IV slagen, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof deze niet behandelde grondslag alsnog dient te behandelen.

12. Art. 3:68 BW bepaalt dat, tenzij anders is bepaald, een gevolmachtigde alleen als wederpartij van de volmachtgever kan optreden wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig is bepaald dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Het artikel ziet derhalve op de situatie waarin de gevolmachtigde namens de volmachtgever een rechtshandeling
met zichzelfals wederpartij verricht. Deze situatie is hier echter niet aan de orde, nu de bestreden rechtshandelingen niet met De Raad Vastgoed maar met De Raad Beheer zijn verricht. De omstandigheid dat De Raad Vastgoed en De Raad Beheer beide door [bestuurder van appellante] worden beheerst en dat [bestuurder van appellante] bij de gewraakte transacties telkens namens beide vennootschappen heeft getekend, doet daaraan niet af. Het bezwaar dat de curator tegen deze rol van [bestuurder van appellante] maakt, komt er immers eerst en vooral op neer dat [bestuurder van appellante] tegelijkertijd voor twee heren is opgetreden. Dit valt echter niet onder het verbod van art. 3:68 BW. Het beroep van de curator op dit artikel gaat derhalve niet op.

Artikel 47 Fw

13. Met het voorgaande resteert het meer subsidiaire standpunt van de curator dat de in r.o. 1.10, 1.12, 1.14 en 1.15 genoemde rechtshandelingen vernietigbaar zijn (en door hem inmiddels ook buitengerechtelijk zijn vernietigd) op grond van artikel 47 Fw, omdat al deze rechtshandelingen overduidelijk het gevolg zijn geweest van overleg tussen Bowlingcentrum (vertegenwoordigd door De Raad Vastgoed) en De Raad Beheer, dat ten doel had De Raad Beheer boven alle andere schuldeisers te begunstigen. Het hof merkt op dat de curator dit betoog in zijn processtukken verder uitsluitend heeft toegespitst op de vestiging van de pandrechten als zodanig (de pandaktes en de registraties daarvan), zodat de vernietigbaarheid van de (registraties van de) onderliggende kredietovereenkomsten in zoverre buiten beschouwing zal blijven. Volledigheidshalve wordt daarbij nog overwogen dat zonder nadere toelichting ook niet valt in te zien op welke gronden deze overeenkomsten, die telkens de titel voor de bestreden verpandingen vormen, zelf ook als verplicht verrichte rechtshandelingen in de zin van art. 47 Fw kunnen worden aangemerkt.

14. Uitgangspunt van de Faillissementswet is dat verplicht verrichte rechtshandelingen in verband met de zekerheid in het betalingsverkeer zoveel mogelijk in stand behoren te blijven. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient artikel 47 Fw dan ook strikt te worden geïnterpreteerd, hetgeen voor een geslaagd beroep op het hiervoor bedoelde overleg meebrengt dat moet worden aangetoond dat sprake is geweest van ‘samenspanning’, dat wil zeggen dat bij het verrichten van de gewraakte rechtshandeling zowel bij de schuldeiser als bij de schuldenaar het oogmerk moet hebben voorgezeten deze schuldeiser met die handeling boven de overige schuldeisers te bevoordelen (vgl. HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN) en HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 (Verkerk/Tiethoff q.q.)).

15. Hiervan uitgaande stelt het hof meteen vast dat tussen partijen terecht niet in discussie is dat de gezamenlijke crediteuren van Bowlingcentrum door de gewraakte rechtshandelingen zijn benadeeld en dat, omgekeerd, De Raad Beheer daarmee boven de andere crediteuren is bevoordeeld. Met deze rechtshandelingen promoveerde De Raad Beheer immers tot separatist in een eventueel faillissement en verwierf zij een absolute voorrangspositie op de opbrengst van vrijwel alle activa van Bowlingcentrum.

16. Ten aanzien van de aldus resterende vraag of de betrokken partijen met dit oogmerk hebben ‘samengespannen’, acht het hof met de curator allereerst van belang dat [bestuurder van appellante] , naar door hem bij pleidooi desgevraagd ook nog eens uitdrukkelijk is bevestigd, als eigenaar en bestuurder van De Raad Beheer via deze vennootschap volledige zeggenschap had over alle vennootschappen binnen de ‘De Raad Groep’, dus ook over Bowlingcentrum en haar gevolmachtigde, De Raad Vastgoed. Van De Raad Vastgoed was hij bovendien zelf de statutair bestuurder. Dat laatste was hij weliswaar formeel niet van Bowlingcentrum, maar uit het dossier kan worden afgeleid dat hij in elk geval tijdens de voor deze zaak relevante periode ook binnen die vennootschap al dan niet via De Raad Vastgoed de leiding had. De statutair directeur van Bowlingcentrum, [opvolgend statutair bestuurder Bowlingcentrum] , zat immers sedert juni 2016 ziek thuis. Weliswaar is een deel van zijn taken toen waargenomen door [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowlingcentrum] (verder: [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowlingcentrum] ), maar deze had, naar [bestuurder van appellante] voorts heeft verklaard, verder geen formele bevoegdheden. De Raad Vastgoed had deze als algemeen gevolmachtigde wel. Het hof merkt daarbij nog op dat [bestuurder van appellante] uitdrukkelijk heeft verklaard dat [opvolgend statutair bestuurder Bowlingcentrum] uitsluitend als statutair directeur was aangesteld omdat hij over de vereiste horecapapieren beschikte en dat De Raad Vastgoed in 2013 eerst en vooral gevolmachtigde is geworden om bij Bowlingcentrum ‘een vinger aan de pols’ te kunnen houden.

17. In dit licht acht het hof met de curator dan vervolgens relevant dat in de hiervoor in r.o. 1.9 geciteerde, (mede) aan [bestuurder van appellante] gerichte e-mail van [werknemer De Raad Vastgoed] van 27 september 2016 en in de in r.o 1.11 genoemde begroting voor 2017 reeds uitdrukkelijk wordt gesproken over een faillissement van Bowlingcentrum. Naar ter zitting is gebleken, is deze begroting van de hand van de [controller De Raad Groep] (verder: [controller De Raad Groep] ), die werkzaam is als controller voor de hele ‘De Raad Groep’, dus ook voor De Raad Beheer en De Raad Vastgoed. [controller De Raad Groep] is, naar [bestuurder van appellante] bij pleidooi verder heeft verklaard, ook degene geweest die – op instructie van [bestuurder van appellante] – de diverse overeenkomsten en pandaktes heeft opgesteld en de registraties heeft verzorgd.

18. Tot slot valt op dat Bowlingcentrum zich reeds op grond van de kredietovereenkomst van 22 maart 2011 tot verpanding had verplicht, maar dat De Raad Beheer eerst in oktober 2016 nakoming van die verplichting is gaan verlangen. De curator heeft in dit verband gewezen op een aan hem gerichte e-mail van [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowlingcentrum] van 22 februari 2017, waarin deze onder meer schrijft:
“men was al maanden (toen in mijn wetenschap) bezig met het voorbereiden van het faillissement. Zo werden er in de laatste weken bezittingen op pandlijsten gezet en was men al tijden op zoek naar een mogelijkheid om [opvolgend statutair bestuurder Bowlingcentrum] af te komen / onder een transitievergoeding uit te komen”.

Dat de in r.o. 1.10 genoemde ‘Pandakte bedrijfsuitrusting (eerste pandrecht)’ en ‘Stampandakte boekvorderingen (eerste pandrecht)’ gedateerd zijn op 14 september 2015 maakt dat niet anders. Ook die pandrechten zijn immers pas met de registratie op 28 oktober 2016 rechtsgeldig gevestigd.

19. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt dit alles bij elkaar in elk geval het feitelijk vermoeden dat [bestuurder van appellante] goed op de hoogte was van de financiële positie van Bowlingcentrum en dat hij reeds geruime tijd voor en in elk geval op de momenten van de gewraakte rechtshandelingen wist of moest hebben geweten dat een faillissement van die vennootschap te verwachten was. De hiervoor genoemde e-mails van [werknemer De Raad Vastgoed] en [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowlingcentrum] alsmede de toelichting op de begroting van 2017 rechtvaardigen daarbij zelfs het vermoeden dat er al op dit faillissement werd voorgesorteerd. Hetgeen De Raad Beheer daar tegenover heeft gesteld – kort gezegd erop neer komend dat (1) Bowlingcentrum voor haar voortbestaan geheel afhankelijk was van de bereidheid van De Raad Beheer om te blijven financieren, (2) dat daarom zekerheidshalve bij beslissingen en in de begroting ook rekening werd gehouden met een faillissementsscenario, dat (3) De Raad Beheer ten tijde van de bestreden rechtshandelingen de financiering echter nog gewoon wilde voortzetten en dat (4) dit pas eind januari 2017 anders is geworden toen bleek dat [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowlingcentrum] er met de kas van Bowlingcentrum vandoor was gegaan – volstaat vooralsnog niet om dit vermoeden te ontzenuwen. In de toelichting op de begroting wordt immers specifiek gesproken over een faillissement in Q1 2017, terwijl zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom arbeidscontracten niet zouden kunnen worden verlengd als De Raad Beheer niet voornemens is ‘de stekker eruit te trekken’. Bovendien is de beweerdelijke fraude door [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowlingcentrum] verder ook niet toegelicht.

20. Gegeven de centrale positie van [bestuurder van appellante] en de personele unie die daarmee in zijn persoon bestond, mag deze voorshands afdoende aangetoonde wetenschap bij alle betrokken partijen (De Raad Beheer, De Raad Vastgoed en Bowlingcentrum) aanwezig worden geacht. Hiervan uitgaande acht het hof daarmee ook tevens voorshands, behoudens tegenbewijs, afdoende aangetoond dat de door de curator gewraakte rechtshandelingen alle het gevolg zijn geweest van overleg in de zin van art. 47 Fw (vgl. HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1881, NJ 2003, 429 (Cikam/Siemon q.q.)). Nu De Raad Beheer uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden, zal het hof De Raad Beheer toelaten tot dit tegenbewijs en haar in de gelegenheid stellen het een en ander te ontzenuwen.

21. Indien De Raad Beheer niet in dit tegenbewijs slaagt, kan de op art. 47 Fw gegronde vordering van de curator in beginsel worden toegewezen. In dat kader overweegt het hof op voorhand het volgende. De Raad Beheer heeft als subsidiair verweer aangevoerd dat de registratie van een pandakte niet vatbaar is voor vernietiging aangezien deze registratie slechts een feitelijke handeling is. Dit betekent volgens De Raad Beheer dat de met de registratie op 28 oktober 2016 tot stand gekomen verpandingen van 14 september 2015 niet meer kunnen worden teruggedraaid. Dit verweer moet echter worden verworpen. De artikelen 3:237 en 3:239 BW vereisen voor de vestiging van een stil pandrecht op roerende zaken en op vorderingen immers een daartoe bestemde onderhandse akte
ènde registratie daarvan. Gelet op het daaraan verbonden rechtsgevolg betreft de registratie dan ook geen puur feitelijke handeling, maar een rechtshandeling. Het argument dat het dan gaat om een eenzijdige rechtshandeling, zodat in elk geval geen sprake kan zijn van overleg, gaat evenmin op, nu dit miskent dat de curator, naar het hof begrijpt, beoogt te komen tot een vernietiging van het samenstel van rechtshandelingen dat tot de benadeling van de gezamenlijk schuldeisers van Bowlingcentrum heeft geleid. De samenspanning moet geacht worden mede ertoe te hebben geleid dat de aktes van 14 september 2015 alsnog werden geregistreerd, zodat ook deze worden getroffen door een geslaagd beroep op art. 47 Fw.

22. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing

- laat De Raad Beheer toe tot tegenbewijs ter zake van (1) het door het hof voorshands vastgestelde feit dat [bestuurder van appellante] op en na 28 oktober 2016 wist of moest weten dat het faillissement van Bowlingcentrum te verwachten was en (2) voor het geval dat De Raad Beheer in dit tegenbewijs niet mocht slagen, het alsdan door het hof voorshands vastgestelde feit dat de op en na die datum verrichtte vestigingen van pandrecht het gevolg zijn geweest van overleg tussen Bowlingcentrum en De Raad Beheer met het oogmerk om De Raad Beheer boven de overige schuldeisers van Bowlingcentrum te bevoordelen;

- bepaalt dat, indien De Raad Beheer getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een van de zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.A. van Dorp, op maandag 6 juli 2020 om 13.30 uur;

- bepaalt dat, indien één van de partijen binnen twee weken na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden augustus 2020 tot en met december 2020, bericht dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in het geding in eerste aanleg en het hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

- bepaalt dat overige schriftelijke stukken waarop een partij ter zake van voormelde bewijsthema’s een beroep wil doen, uiterlijk twee weken voorafgaand aan de hiervoor genoemde datum, of, indien van toepassing, de nader bepaalde nog nader te bepalen datum van het eerste getuigenverhoor, aan het hof en aan de wederpartij dienen te worden toegezonden;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A. van Dorp, J.W. Frieling en M.M. Kruithof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2020 in aanwezigheid van de griffier.