ECLI:NL:GHDHA:2020:970

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.249.545/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/541755 / HA ZA 17-1118

arrest van 2 juni 2020

inzake

EJBdesignery B.V.,

gevestigd te Delft,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het incidenteel appel,

hierna te noemen: EJB,

advocaat: mr. D. Hendriks te Breda,

tegen

[naam] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellant in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.M. Eerkes te Delft.

De verdere loop van het geding

Voor het verloop van het geding tot 19 december 2018 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft niet plaatsgevonden. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties) heeft EJB zeven grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) heeft [geïntimeerde] de principale grieven bestreden en op zijn beurt twee incidentele grieven opgeworpen. EJB heeft de incidentele grieven in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Hierop heeft EJB nog een akte met producties genomen en [geïntimeerde] een antwoordakte.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Voor zover de door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Daar waar deze wel zijn bestreden (principale en incidentele grief 1), zal het hof daarmee rekening houden in zijn feitenvaststelling door in plaats van een samenvatting de letterlijke tekst van de correspondentie weer te geven. Met zijn eerste grief komt EJB ook op tegen de onvolledigheid van de feitenvaststelling van de rechtbank. Deze klacht faalt, omdat de rechtbank niet gehouden is alle vaststaande feiten als zodanig in de uitspraak te benoemen. Voor zover EJB meent dat de rechtbank deze feiten ten onrechte niet in zijn beoordeling heeft meegewogen, verwijst het hof naar zijn beoordeling.

2. Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1

EJB ontwikkelt software en levert automatiseringsdiensten, waaronder het ter beschikking stellen van kennis op het gebied van het ontwikkelen van internetapplicaties.

2.2

[geïntimeerde] exploiteert (aanvankelijk als franchisenemer van Gall & Gall, thans als onafhankelijke eenmanszaak) een slijterij. [geïntimeerde] startte in 2008 – met vrijblijvende hulp van EJB – ook een webshop (Passie voor Whisky).

2.3

Partijen hebben op 9 maart 2012 een samenwerkingsovereenkomst (verder: de overeenkomst) gesloten met als doel gezamenlijk de online verkoopactiviteiten van de webwinkel passievoorwhisky.nl te optimaliseren en uit te breiden. In de samenwerkingsovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

"(…) De inbreng van Passie voor Whisky(hof: lees [geïntimeerde] )
zal bestaan uit:

•
het inbrengen van de benodigde diploma's en vergunningen

•
de contacten met leveranciers

•
het leveren van productspecifieke kennis

•
het op voorraad houden, het verpakken en verzenden van de online bestellingen

•
de klantenservice van het online platform

De inbreng van EJBdesignery zal bestaan uit:

•
het leveren van de benodigde IT-kennis

•
het leveren van kennis op het gebied van internet marketing

•
het ontwikkelen, het beheren, het optimaliseren en het verder uitbreiden van het online platform

Van beide partijen wordt een volledige inzicht verwacht. Beide partijen hebben het recht om tijdstip en tijdsduur van de werkzaamheden naar eigen inzicht vast te stellen en in te delen.

Eigendomsrechten

•
de webwinkel passievoorwhisky.nl is voor 50% eigendom van Passie voor Whisky en voor 50% van EJBdesignery

•
de domeinnaam passievoorwhisky.nl. passievoorwhisky.be en passievoorcognac.nl zijn eigendom van Passie voor Whisky (...)

Winstverdeling na aftrek van de verzendkosten en operationele kosten *

•
afgesproken is de winst van de online shop, na aftrek van de verzendkosten en operationele kosten*, te verdelen op basis van een verhouding 50/50

•
de winst wordt berekend aan de hand van de online omzet zoals die in het

backoffice systeem van de webwinkel wordt bijgehouden (...)

Operationele kosten *

De operationele kosten omvatten oa: de verpakkingskosten, advertentiekosten,

kosten voor het betalingsverkeer, kosten domeinnaam, hostingkosten en

voorraadkasten. Deze operationele kosten worden nu geschat op € 10.000,- en

zullen jaarlijks opnieuw worden vastgesteld en indien van toepassing schriftelijk

worden vastgelegd.

Rekenvoorbeeld winstverdeling

1000 bestellingen per jaar van gemiddeld € 150,- € 150.000,00 incl. BTW

Verzendkosten € 8.050,00 (-) incl. BTW

------------------

Subtotaal € 141.950,00

Winstpercentage ** 26% van subtotaal € 6.907,00

Operationele kosten* € 10.000,00 (-)

------------------

Te verdelen winst € 26.907,00

Winstpercentage * *

De gemiddelde winst per verkocht product wordt nu geschat op 26% van de

verkoopprijs inclusief BTW (inkoop maal 1,5). Het actuele winstpercentage per

verkocht product zal net als de operationele kosten jaarlijks opnieuw worden

vastgesteld en indien van toepassing schriftelijk worden vastgelegd.

Duur en beëindiging

Deze overeenkomst geldt vanaf 1 maart 2012 en wordt aangegaan voor onbepaalde tijd. Opzegging is te allen tijde mogelijk met inachtneming van een opzegtermijn van 12 maanden.

(…)"

2.4

Eind 2014 wenste [geïntimeerde] de samenwerking per 1 januari 2015 te beëindigen.

In dit verband schreef hij in een e-mail van 17 november 2014 aan EJB:

"(...) Om maar direct met de deur in huis te vallen. Ik wil per 1 januari 2015 stoppen met de samenwerking aangaandewww.passievoorwhisky.nl. (...) We hebben allebei onze inzet getoond de afgelopen jaren, maar het heeft nooit tot enig commercieel resultaat geleid en dit is de grootste reden om te stoppen met dit gezamenlijke project. Nog langer investeren in een verliesgevende formule is voor beide partijen niet aan te raden. Ik wil de komende tijd in eigen beheer een nieuwe website opzetten en kijken of ik met een minimale investering toch een winstgevende formule kan creëren. (...)"

2.5

EJB heeft hierop bij e-mail van 15 december 2014 als volgt gereageerd:

"(...) tevens heb je mij gevraagd om af te zien van de overeengekomen opzeggingstermijn van 12 maanden, zodat je per 1 januari 2015 geheel zelfstandig een nieuwe webshop kunt exploiteren.

Ik ben bereid met wederzijds goedvinden een einddatum te hanteren van 31 december 2014, maar enkel onder de voorwaarde dat de overeengekomen winstverdelingen over de jaren 2013 en 2014 conform de samenwerkings-overeenkomst binnen afzienbare tijd aan EJBdesignery zullen worden voldaan. (...)

Ik zal mbt de winstverdeling over 2013 binnenkort een rekening sturen, gelieve deze te betalen voor 31 december 2014. Begin januari 2015 zal ik mbt de winstverdeling 2014 een rekening sturen, deze dient op 31 maart 2015 aan EJBdesignery te zijn voldaan.

Mochten de betalingen niet of niet tijdig plaatsvinden, dan behoud ik het recht om deze betalingen te gaan vorderen inclusief rente en inclusief een aanzienlijk bedrag aan goodwill aangezien je nieuwe webshop door gaat onder dezelfde domeinnaam en dus voortbouwt op de zorgvuldig door ons opgebouwde online naam. Dit voordeel valt nu geheel jou ten deel, in ieder geval 12 maanden eerder dan oorspronkelijk was afgesproken in de samenwerkingsovereenkomst."

2.6

EJB heeft vervolgens een tweetal facturen aan [geïntimeerde] gezonden. Een factuur van 22 december 2014 ter hoogte van € 6.592,75 voor het jaar 2013 en een factuur van 1 januari 2015 ter hoogte van € 6.349,50 voor het jaar 2014.

2.7

De samenwerking is per 1 januari 2015 beëindigd. De website werkend op het door EJB ontwikkelde platform is per die datum niet meer in gebruik. EJB heeft het door haar ontwikkelde platform onder zich gehouden, maar niet meer voor iets anders gebruikt. [geïntimeerde] is met gebruikmaking van de naam passievoorwhisky en een door derde op een wereldwijd platform (Prestashop) opgezette website, een nieuwe webshop begonnen. Hij heeft hiertoe alle producten opnieuw gefotografeerd en ingevoerd.

2.8

[geïntimeerde] heeft de factuur ter hoogte van € 6.592,75 voldaan. De factuur ter hoogte van € 6.349,50 heeft hij onbetaald gelaten. In een brief van 27 maart 2015 van de rechtshulpverlener van [geïntimeerde] aan EJB staat het volgende:

"(…) Ik schrijf u nu met een voorstel namens de heer [geïntimeerde] om enerzijds tot winstverrekening over het jaar 2014 te komen en anderzijds tot finale afronding van de samenwerking te komen.

(...)

Winstverrekening 2014

Naar aanleiding van de factuur die u heeft gestuurd voor de winstverrekening over het jaar 2014, merken wij op niet akkoord te gaan met het gebruik van het rekenvoorbeeld uit de samenwerkingsovereenkomst. Wij wijzen u erop dat de samenwerkingsovereenkomst vaststelt dat de operationele kosten en het actuele winstpercentage jaarlijks opnieuw dienen te worden vastgesteld.(…)

Finale afronding samenwerkingsovereenkomst

Voor de eindafrekening is nog van belang dat in de samenwerkingsovereenkomst is vastgelegd dat de webwinkel Passievoorwhisky in gedeelde eigendom is ontwikkeld. Nu de samenwerkingsovereenkomst is beëindigd, en u heeft bedongen het webwinkel concept verder in gebruik te willen nemen, is het zaak om de waarde van de webwinkel te bepalen en over te gaan tot vergoeding door EJB Designery van het eigendomsdeel van de heer [geïntimeerde] .

De heer [geïntimeerde] heeft aangegeven bereid te zijn om de finale afronding van de samenwerking zo soepel mogelijk te laten verlopen. Hij doet u daarbij het voorstel om met gesloten beurzen uit elkaar te gaan (...). "

2.9

Bij brief in zijn brief van 24 april 2015 van zijn rechtshulpverlener reageerde EJB als volgt:

"(...) Cliënte betwist echter de juistheid van de door uw cliënt gedane voorstellen

en gaat daar dan ook niet mee akkoord.

Om tot een spoedige afwikkeling te komen stelt cliënte voor om aan een onafhankelijke financieel deskundige de opdracht te verstrekken om de samenwerkingsovereenkomst af te wikkelen (...).

2.1

Bij brief van 14 mei 2015 scheef de rechtsbijstandverlener van [geïntimeerde] :

"(…) De heer [geïntimeerde] gaat akkoord met het inschakelen van een onafhankelijk financieel deskundige, maar niet voordat zijn verzoeken uit het laatste schrijven zijn beantwoord.

•
(…)

•
welke waarde kent uw cliënt toe aan de webwinkel passievoorwhisky.nl? (…)"

2.11

Bij brief van 3 juni 2015 van haar rechtsbijstandsverlener schreef EJB:

"Cliënte stelt voor om de Nederlandse Beroepsorganisatie voor Accountant, (NBA) een accountant als bindend adviseur of deskundige te laten voorstellen in de onderhavige kwestie. De NBA benoemt dan ook niet de deskundige, maar brengt partijen slechts - op hun gezamenlijk verzoek - in contact met een accountant.

Dit zijn accountants die hebben aangegeven geïnteresseerd te zijn in opdrachten als bindend adviseur of deskundige. (…)"

2.12

Bij brief van 12 juni 2015 van zijn rechtsbijstandverlener stemde [geïntimeerde] aldus met dit voorstel in:

"De heer [geïntimeerde] heeft aangegeven in te kunnen stemmen met het inschakelen van een onafhankelijk financieel deskundige zoals in uw schrijven voorgesteld, onder de voorwaarden dat de kosten voor deze inschakeling door partijen gedeeld worden en dat onderwerp van advisering de financiële afrekening over de jaren 2013 en 2014 beslaat.

(…)"

2.13

Op 2 juli 2015 reageerde de rechtsbijstandverlener van EJB als volgt:

"Cliënte is er mee akkoord dat de kosten voor het inschakelen van de financieel deskundige gedeeld worden. Het onderwerp van de advisering zal de afhandeling van de samenwerkingsovereenkomst betreffen, waar uiteraard de financiële afrekening over de jaren 2013 en 2014 deel van zal uitmaken. Cliënte wenst echter eveneens dat door de deskundige een waardebepaling wordt gedaan met betrekking tot de webwinkelwww.pasievoorwhisky.nl
."

2.14

Hierop antwoordde de rechtsbijstandverlener van [geïntimeerde] op 13 juli 2015 als volgt:

"(…) Mijn cliënt gaat ermee akkoord dat ook voor de waarde van de webwinkel www.passievoorwhisky.nl een onafhankelijk expert wordt ingeschakeld.

Graag ontvangen wij per ommegaande ter instemming de gegevens van de (verschillende) onafhankelijke partij(en) die zich bezig gaan houden met het oplossen van deze kwestie."

2.15

Bij e-mail van 10 januari 2016 schreef de rechtsbijstandverlener van EJB:

"(…) Inmiddels is er duidelijkheid verkregen van De Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA). De NBA kan zoals reeds eerder vermeld op verzoek van partijen een onafhankelijke deskundige voorstellen, die de samenwerkingsovereenkomst tussen partijen kan afwikkelen. Van de NBA vernam ik echter onlangs dat qua kosten rekening dient te worden gehouden met ca. 40 werkuren van de te benoemen accountant, tegen een tarief van (gemiddeld) € 250,-, derhalve € 10.000,- (grof geschat door de NBA en zonder inzage in de betreffende stukken). Cliënt gaat er vanuit dat partijen ieder de helft van de kosten dragen van de deskundige. (…)"

2.16

Waarop de rechtsbijstandverlener van [geïntimeerde] onder meer aldus reageerde:

"De heer [geïntimeerde] heeft aangegeven voor de vordering die hij nog op uw cliënt heeft, niet tot het uiterste te willen gaan. Hij was bereid om akkoord te gaan met het besluit van een onafhankelijk expert, maar vindt begrijpelijkerwijs de (helft van de) kosten van zo’n expert zoals genoemd in uw e-mail, niet in verhouding staan tot de claim die hij op uw cliënt heeft. (…)"

2.17

Vervolgens heeft EJB bij brief van 26 april 2016 aan [geïntimeerde] te kennen gegeven:

"(…) Zoals besproken wenst cliënt voorafgaande aan de bespreking een volledig (financieel) beeld te verkrijgen van de voormalige gezamenlijke onderneming.

Cliënt wil derhalve (voor zijn eigen rekening) door een financieel adviseur een volledig beeld van de financiële situatie laten opstellen. (…)"

2.18

Op 12 augustus 2016 heeft [deskundige 1] van [X] Internet Marketing, in opdracht van EJB een taxatierapport opgesteld. [X] taxeerde de waarde van de webshop op € 154.118,--.

2.19

In eerste aanleg vorderde EJB – zakelijk weergegeven – de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan EJB van een hoofdsom van € 83.408,50 (€ 6.349,50 + € 77.059,-) vermeerderd met rente en € 1.609,- aan buitengerechtelijke incassokosten;

een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

EJB legde aan haar vorderingen ten grondslag dat [geïntimeerde] de door partijen overeengekomen voorwaarden voor beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst per 1 januari 2015 niet is nagekomen en dat hij de factuur ter hoogte van € 6.349,50 ten onrechte onbetaald heeft gelaten. Nu de voorwaarde voor een vroegtijdige beëindiging niet is vervuld, vorderde EJB tevens vergoeding van de helft van de waarde van de webshop.

2.2

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank – zakelijk weergegeven – [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.040,19, vermeerderd met rente, en de proceskosten gecompenseerd. De rechtbank overwoog daartoe dat op basis van de overeenkomst de over 2014 te verdelen winst € 10.080,38 bedroeg en dat EJB dus een vordering ter hoogte van de helft op [geïntimeerde] heeft. Ter zake van het door EJB gevorderde bedrag van € 77.059,-- overwoog de rechtbank dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet zijn overeengekomen wie de webshop bij het beëindigen van de samenwerking zou verkrijgen en of daar een vergoeding tegenover zou moeten staan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft EJB verder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te nemen dat partijen later overeen zijn gekomen dat [geïntimeerde] aan EJB een vergoeding zou betalen. Evenmin mocht EJB er naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de gedragingen of verklaringen van [geïntimeerde] , gerechtvaardigd op vertrouwen dat [geïntimeerde] haar een vergoeding zou betalen. De vordering van € 77.059,-- werd daarom bij gebreke van een deugdelijke grondslag afgewezen.

3.1

In het principaal hoger beroep vordert EJB – na wijziging (deels vermindering en deels vermeerdering) van eis – de vernietiging van het bestreden vonnis (het hof begrijpt: voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen) en de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag in hoofdsom van € 55.097,60, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten conform de staffel BIK, alsmede de kosten van de partijdeskundigen en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

3.2

Grief 2 is gericht tegen de overwegingen die de rechtbank hebben gebracht tot afwijzing van de gevorderde helft van de waarde van de webshop. Daarbij heeft EJB haar vordering ter zake van deze waarde verminderd tot € 50.000,--, omdat een nader door haar ingeschakelde deskundige, [deskundige 2] van [Y] B.V., de waarde van de webshop per 1 januari 2015 heeft begroot op € 100.000,--. Daarnaast heeft EJB in grief 3 haar eis vermeerderd met een schadevergoeding ad € 5.097,60, in verband met een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] , te weten de beëindigen van de samenwerking per 1 januari 2015 in strijd met de overeengekomen opzegtermijn. In het verlengde van deze vorderingen, meent EJB dat de buitengerechtelijke kosten tot een te laag bedrag zijn toegewezen (grief 4), en de proceskosten ten onrechte zijn gecompenseerd (grief 5). Tevens vordert EJB, bij wijze van vermeerdering van eis, € 11.587,51 ter zake van kosten van de deskundigen (grief 7). Grief 6 ten slotte is een veeggrief, zonder zelfstandige betekenis.

3.3

In het incidenteel hoger beroep maakt ook [geïntimeerde] bezwaar tegen de compensatie van kosten (grief 2). Naar zijn oordeel had de rechtbank EJB moeten veroordelen in de proceskosten.

3.4

Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.

De waarde van de webshop

4.1

In de overeenkomst is bepaald dat de "webwinkel passievoorwiskey.nl" gezamenlijk eigendom is van [geïntimeerde] en EJB. Partijen zijn het er – zo begrijpt het hof – in beginsel over eens dat beëindiging van de overeenkomst met zich brengt dat dit gemeenschappelijke goed moet worden verdeeld. Partijen zijn het er echter niet over eens waar die gemeenschap op ziet, nu in de overeenkomst tevens is bepaald dat de domeinnaam passievoorwhisky.nl eigendom is van [geïntimeerde] . Volgens EJB betreft de gezamenlijke eigendom de onder de naam passievoorwhisky.nl tot 1 januari 2015 gerunde webwinkel, die na 1 januari 2015 door [geïntimeerde] is voortgezet. EJB meent dus aanspraak te hebben op de helft van de waarde van de webwinkel per peildatum 1 januari 2015. [geïntimeerde] daarentegen meent dat louter het platform gezamenlijk eigendom was. Omdat het platform bij EJB is achtergebleven, meent [geïntimeerde] dat EJB hem de helft van de waarde van het platform verschuldigd is. [geïntimeerde] is echter bereid af te zien van een claim, omdat hij die waarde niet hoog inschat en de kosten die met het vaststellen daarvan daar niet tegenop wegen.

4.2

Het hof overweegt als volgt.

Partijen strijden dus in wezen om de vraag hoe het begrip "gezamenlijke eigendom van de webwinkel" in de overeenkomst moet worden uitgelegd. Volgens vaste jurisprudentie dient dit te gebeuren aan de hand van de zogenoemde Haviltex-norm. Deze houdt kort gezegd in dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

4.3

Uit de stellingen van partijen leidt het hof het volgende af.

[geïntimeerde] exploiteert sinds jaar en dag een slijterij in een (fysiek) winkelpand. Sinds 2008 heeft hij daarnaast – met de hulp van EJB – onder de naam Passie voor Whisky een digitaal "filiaal" geopend. Het daarvoor benodigde "digitale winkelpand" (het platform) is door EJB in samenspraak met [geïntimeerde] op maat gebouwd. In 2012 zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] voor het gebruik van het "digitale winkelpand" (het platform) een vergoeding verschuldigd is aan EJB, te weten de helft van de winst, berekend volgens de in de overeenkomst opgenomen formule. In die formule werd de winst van de webwinkel berekend op een forfaitaire wijze, die – naar de mening van [geïntimeerde] – onvoldoende recht deed aan de feitelijke situatie en onvoldoende rekening hield met de door [geïntimeerde] te maken hoge kosten (van inkoop, inpakken, verzenden etc.) om de digitale kopers van dienst te zijn. [geïntimeerde] was bij nader inzien ook niet erg tevreden over het op maat gemaakte platform, omdat niet was voorzien in voorraadbeheer. Hij was daardoor veel tijd kwijt met het up-to-date houden van de webwinkel, omdat klanten niet direct konden zien of een product op voorraad was. Een en ander leidde ertoe dat [geïntimeerde] ervoer dat de in de overeenkomst overeengekomen vergoeding meebracht dat het "digitale filiaal" voor hem verliesgevend was. Toen [geïntimeerde] ook nog ontdekte dat inmiddels voor een lager bedrag "standaard digitale winkelpanden te huur" waren, was voor hem de keuze duidelijk: hij zegde de overeenkomst (het gebruik van het op maat gemaakte platform) op en opende een nieuwe webwinkel, draaiend op een ander platform.

4.4

Uit deze gang van zaken leidt het hof af dat feitelijk nooit sprake is geweest van een gezamenlijk door partijen geëxploiteerde webshop. De webshop is feitelijk steeds een onderdeel geweest van de onderneming (de slijterij) van [geïntimeerde] . De webwinkel heeft immers nooit zelf producten ingekocht of voorraden gehad, maar maakte gebruik van de inkoop en het voorraadbeheer van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] was ook degene die feitelijk de klanten bediende. Zodra een bestelling binnenkwam, kreeg [geïntimeerde] via het platform daarvan bericht, waarna hij de verzending van het bestelde verzorgde. Ook boekhoudkundig maakte de webshop onderdeel uit van de slijterij. De resultaten van de webwinkel zijn verantwoord in de jaarrekening van [geïntimeerde] . Dit een en ander is in lijn met het feit dat de domeinnaam eigendom is van [geïntimeerde] en duidt erop dat ook de "digitale winkel" toebehoorde aan [geïntimeerde] . Dit een en ander moet ook EJB zich hebben gerealiseerd. EJB mocht er daarom niet in redelijkheid op vertrouwen dat [geïntimeerde] met het sluiten van de overeenkomst heeft beoogd EJB mede-rechthebbende te maken van de webwinkel in de door hem bedoelde zin. Het vorenstaande impliceert dat waar in de overeenkomst is bepaald dat de webwinkel gezamenlijke eigendom is van partijen, slechts wordt gedoeld op het platform (het digitale – op maat gemaakte – winkelpand).

4.5

Tussen partijen staat vast dat het platform inclusief de gegevens uit de backoffice (waaronder de klantenlijst) is achtergebleven bij EJB. Dit betekent dat EJB op basis van de overeenkomst ter zake van de waarde van het platform niets meer van [geïntimeerde] te vorderen heeft. Dit wordt niet anders door het feit dat EJB niets meer met het platform heeft gedaan en stelt er ook niets aan te hebben. Indien het platform voor EJB geen enkele waarde vertegenwoordigt, is dat een aanwijzing dat de waarde van het platform verwaarloosbaar laag is, zodat ook [geïntimeerde] ter zake van de waarde niets meer van EJB te vorderen heeft. Gegeven het vorenstaande heeft EJB uit het feit dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met de inschakeling van een deskundige om de waarde van de webshop te bepalen, in redelijkheid niet mogen afleiden dat [geïntimeerde] heeft erkend aan hem een bedrag verschuldigd te zijn.

4.6

EJB meent – zo begrijpt het hof – desondanks aanspraak te maken op vergoeding van een zekere waarde, omdat EJB in het kader van de overeenkomst heeft gezorgd voor een betere vindbaarheid van de website, waardoor [geïntimeerde] heeft kunnen profiteren van vele nieuwe klanten. [geïntimeerde] heeft deze nieuwe klanten meegenomen naar zijn nieuwe webshop (die volgens EJB in feite een voortzetting is van de oude webshop, met immers dezelfde domeinnaam, hetzelfde aanbod en dezelfde doelgroep) en profiteert hier dus nog volop van. Het is volgens EJB altijd de bedoeling geweest om de helft van de waarde te vergoeden bij voortzetting van de webshop. Indien partijen ervoor zouden hebben gekozen om de samenwerking neer te leggen in een VOF-structuur, zou dat ook het geval zijn geweest.

4.7

Het hof overweegt dat – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – partijen bij het aangaan van de overeenkomst nu juist niet zijn overeengekomen wie bij het beëindigen van de samenwerking onder welke voorwaarden recht zou hebben op enige vergoeding. Dat dit anders zou zijn als partijen een VOF zouden zijn aangegaan, maakt dit niet anders. Partijen zijn immers geen VOF aangegaan. Op basis van de overeenkomst kan EJB daarom geen goodwill vorderen.

4.8

Los van de bedoeling van partijen brengen – zo stelt EJB – ook de redelijkheid en billijkheid met zich dat [geïntimeerde] gehouden is aan EJB een vergoeding te betalen, omdat de domeinnaam als gevolg van de samenwerking veel meer waard is geworden. [geïntimeerde] borduurt immers voort op het klantenbestand dat grotendeels gedurende de samenwerking met en voornamelijk dankzij de inspanningen van EJB is ontstaan, terwijl eveneens is aangetoond dat de meeste klanten terugkeren voor nieuwe bestellingen.

4.9

[geïntimeerde] heeft betwist dat de domeinnaam vooral dankzij de inspanningen van EJB meer waard is geworden. Hij heeft erop gewezen dat klanten zijn webwinkel juist weten te vinden omdat hij exclusieve whisky's verkoopt die niet bij andere webshops verkrijgbaar zijn. De zoekopdrachten die klanten tot de website brachten, betroffen vaak de exclusieve merknamen. De website werd daarentegen niet goed gevonden als klanten het woord "whisky" als zoekterm gebruikten. De waardestijging is daarom met name aan zijn inspanningen te danken.

4.1

EJB heeft dit laatste niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dit een en ander brengt met zich dat (ook) niet valt in te zien dat de redelijkheid en billijkheid voldoende grondslag vormen voor toewijzing van de vordering van EJB.

4.11

Voor zover EJB meent dat [geïntimeerde] op onrechtmatige wijze profiteert van het feit dat de webwinkel eerder heeft gedraaid op het door EJB ontworpen platform, heeft EJB dit verwijt onvoldoende geconcretiseerd. De omstandigheid dat [geïntimeerde] slechts de "look en feel" heeft veranderd, maar niet het winkelconcept, het aangeboden assortiment, terwijl beide webwinkels een nieuwsbrief en een rubriek aanbiedingen en nieuwe producten kenden is daartoe onvoldoende. Dit zijn immers standaardzaken voor een webwinkel. Ten aanzien van het assortiment geldt voorts dat ook in de oude webwinkel het assortiment bestond uit (een deel van) het assortiment van de fysieke slijterij van [geïntimeerde] .

4.12

Dit brengt het hof tot het oordeel dat bij gebreke van een deugdelijke grondslag de vordering tot vergoeding van "de helft van de waarde van de webwinkel" terecht is afgewezen.

Schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging van de overeenkomst

5.1

EJB heeft haar eis vermeerderd stellende dat [geïntimeerde] zich niet aan de geldende opzegtermijn heeft gehouden, als gevolg waarvan zij inkomsten is misgelopen. De schade van deze tekortkoming heeft EJB begroot op het bedrag dat zij zou hebben ontvangen bij een regelmatige opzegging van de overeenkomst, derhalve tot 17 november 2015. Zij heeft de door haar begrote schade als volgt onderbouwd. De winstdeling voor het jaar 2013 kwam neer op een bedrag van € 6.592,75. De winstdeling 2014 is door de rechtbank vastgesteld op een bedrag van € 5.040,19. Het gemiddelde bedraagt zodoende (€ 6.592,75 + € 5.040,19 = € 11.632,94 gedeeld door 2 =) € 5.816,47. Aangezien de overeenkomst bij regelmatige opzegging tot 17 november 2015 geduurd zou hebben, dient [geïntimeerde] over 2015 een vergoeding te betalen over 320 dagen. € 5.816,47/365 dagen = € 15,93 per dag x 320 dagen = € 5.097,60.

5.2

[geïntimeerde] heeft tegen deze vermeerderde eis geen gemotiveerd verweer gevoerd, hetgeen betekent dat de vermeerderde eis van EJB voor toewijzing gereed ligt. Dit geldt te meer omdat [geïntimeerde] ter comparitie in eerste aanleg heeft erkend dat wanneer een opzegtermijn van 12 maanden zou moeten worden aangehouden, partijen alsnog over de winst zouden moeten praten. Voor zover [geïntimeerde] meent dat overweging 4.15 uit het vonnis van de rechtbank aan toewijzing in de weg staat, volgt het hof [geïntimeerde] hierin niet. Rechtsoverweging 4.15 van het bestreden vonnis kan immers niet zien op de thans aan de orde zijnde vordering, omdat deze in eerste aanleg niet voorlag.

5.3

Nu [geïntimeerde] tegen toekenning van de wettelijke rente geen verweer heeft gevorderd, zal deze worden toegewezen als gevorderd.

Buitengerechtelijke kosten en kosten van de door EJB ingeschakelde deskundigen

6.1

De rechtbank heeft ter zake van buitengerechtelijke kosten een bedrag toewijsbaar geacht van € 627,--, uitgaande van de staffel buitengerechtelijke incassokosten en een toewijsbaar bedrag van € 5.040,19. Volgens EJB is dit bedrag te laag, omdat ook rekening had moeten worden gehouden met een bedrag ter zake van de waarde van de webwinkel. Nu het hof van oordeel is dat laatstgenoemde vordering niet toewijsbaar is, faalt ook de grief voor zover deze opkomt tegen het toegewezen bedrag aan buitengerechtelijke kosten. De omstandigheid dat het hof in hoger beroep een additioneel bedrag van € 5.097,60 toewijsbaar acht verandert hieraan niets, omdat gesteld noch gebleken is dat EJB ter zake van schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging van de overeenkomst buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Laatstgenoemde vordering heeft EJB ook pas in hoger beroep ingesteld.

6.2

Ook de kosten van de door EJB ingeschakelde deskundigen zijn naar het oordeel van het hof niet toewijsbaar, alleen al omdat zij niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 sub b BW. Met [geïntimeerde] (zie hiervoor onder 2.16) is het hof van oordeel dat de kosten niet in redelijke verhouding staan tot het belang in deze zaak. Gegeven deze omstandigheid en het feit dat [geïntimeerde] dit tijdig aan EJB heeft laten weten, brengt het enkele feit dat hij eerder heeft ingestemd met het – voor gezamenlijke rekening – inschakelen van een deskundige hierin geen verandering.

Slotsom en proceskosten

7.1

De slotsom is dat het hoger beroep slechts slaagt voor zover deze de vermeerderde eis ter zake van schadevergoeding wegens onregelmatige beëindiging betreft. Bij deze uitkomst past dat de kosten van het principaal hoger beroep worden gecompenseerd. Daar ook ten aanzien van de eerste aanleg geldt dat partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, heeft de rechtbank de kosten van de eerste aanleg terecht gecompenseerd. Dit betekent dat het incidenteel hoger beroep faalt. Dit brengt met zich dat [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep dient te worden veroordeeld. Daar het incidenteel hoger beroep beperkt was tot de proceskosten, ziet het hof aanleiding de kosten van het incidenteel hoger beroep te begroten op nihil.

7.2

Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team handel, van 20 juni 2018;

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan EJB van een aanvullend bedrag van € 5.097,60, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2017;

- compenseert de kosten van het principaal beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel beroep, aan de zijde van EJB tot op heden begroot op nihil;

- verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M.C.M. van Dijk en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2020 door de rolraadsheer R.J.E.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.