ECLI:NL:GHDHA:2020:914 - Gerechtshof Den Haag - Afwijzing verzoek voorlopig deskundigenbericht wegens str...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht, team familie

Zaaknummer : 200.261.261/01

beschikking van 28 januari 2020

inzake

[de vrouw] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. J. van den Brink te Werkendam,

tegen

[de man] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. M.C.V. Dornstedt te Hellevoetsluis.

Procesverloop in hoger beroep

De vrouw heeft op 21 juni 2019 een verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 juncto Pro artikel 194 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) ingediend.

De man heeft op 27 september 2019 een verweerschrift ingediend.

Beide advocaten hebben, na een telefonisch verzoek van het hof daartoe, op 1 oktober 2019 per afzonderlijke e-mail aan het hof meegedeeld akkoord te zijn met het op de stukken afdoen van de zaak. De geplande mondelinge behandeling van 4 oktober 2019 heeft vervolgens geen doorgang gevonden.

Enkele relevante feiten

1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van 1 juli 2002 van de rechtbank Rotterdam is tussen hen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 10 oktober 2002 is ingeschreven in de daartoe bestemde registers. In de echtscheidingsbeschikking is bepaald dat partijen overgaan tot verdeling van de gemeenschap.

2. Partijen zijn op 11 oktober 2011, in het kader van een procedure betreffende de verdeling van de huwelijksgemeenschap, een vaststellingsovereenkomst overeengekomen. In deze overeenkomst zijn zij onder meer het volgende overeengekomen:

“Partijen hebben overeenstemming over het feit dat de advocaten aan de heer [naam deskundige een] zullen verzoeken onderzoek te doen naar het Zwitserleven depot en de leningen conform een door partijen gezamenlijk op te stellen brief met geschilpunten. Het advies van de heer [naam deskundige een] geldt voor beide partijen als bindend.”.

.....

“De kosten van de deskundige worden bij helfte door partijen voldaan.”

3. In een volgende door de man aanhangig gemaakte procedure betreffende de verdeling van de huwelijksgemeenschap heeft de vrouw in reconventie gevorderd de man te veroordelen medewerking te verlenen aan een deskundigenonderzoek naar het Zwitserleven depot en de leningen (zoals omschreven in de vaststellingsovereenkomst d.d. 11 oktober 2011) te verrichten door [naam deskundige twee] , althans door een door de rechtbank te bepalen accountant.

4. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 24 januari 2018 geoordeeld dat het door partijen in de vaststellingsovereenkomst overeengekomen deskundigenonderzoek alsnog dient plaats te vinden. Omdat de heer [naam deskundige een] de opdracht inmiddels had geweigerd, heeft de rechtbank, alvorens tot benoeming van een deskundige over te gaan, partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige, over de aan de deskundige voor te leggen vragen/lijst van geschilpunten als bepaald in de vaststellingsovereenkomst alsmede (indien mogelijk) over de daarmee gepaard gaande kosten. De zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door beide partijen om zich uit te laten over de aangekondigde deskundigenrapportage.

5. De rechtbank heeft vervolgens bij tussenvonnis van 25 juli 2018 een onderzoek bevolen door de deskundige [naam deskundige drie] , naar het Zwitserleven depot en de leningen, waarbij een aantal vragen van partijen zijn geformuleerd. De rechtbank heeft daarbij de hoogte van het voorschot bepaald op € 13.189,- inclusief btw en bepaald dat partijen ieder de helft van het voorschot dienen over te maken binnen twee weken na datum van de nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak.

6. Uit het eindvonnis van 23 januari 2019 volgt dat de rechtbank de vordering van de vrouw tot het instellen van het deskundigenonderzoek (als omschreven in de overeenkomst d.d. 11 oktober 2011) heeft afgewezen als gevolg van het feit dat de vrouw heeft nagelaten om tot depotstorting over te gaan. De rechtbank heeft voorts beslist over de conventionele vorderingen van de man aangaande de verdeling van de huwelijksgemeenschap.

7. De vrouw is op 18 april 2019 bij dit hof in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis van 23 januari 2019. Dit hoger beroep is bekend onder zaaknummer 200.258.713/01. In dit hoger beroep vordert de vrouw, na vernietiging van het bestreden vonnis, de man te veroordelen tot betaling aan haar van al datgene wat de man nog verschuldigd is aan haar ter zake de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap op grond van het nog te verrichten deskundigenonderzoek naar de geschilpunten omtrent de Zwitserlevenpolis en de leningen en voorts te bepalen dat het nog onverdeeld restant van het Zwitserleven depot aan haar toekomt.

8. Naast het door haar ingediende hoger beroep tegen het vonnis van 23 januari 2019 heeft de vrouw het onderhavige verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 juncto Pro artikel 194 Rv Pro ingediend.

Verzoeken partijen

9. De vrouw verzoekt het hof thans:

Ieen deskundige te benoemen die in een voorlopig deskundigenbericht de volgende vragen beantwoordt:

1.Hadden de ING-leningen [nummer] en [nummer] een zakelijk karakter?

2.Zo ja, welke mutaties brengt dit teweeg in de vermogensopstelling zoals in 2011 voorgestaan door de man (productie 25 bij dagvaarding eerste aanleg)?

3.Indien het antwoord op vraag 1 nee is, is de lening met nummer [nummer] dan wel terecht voor 80% in de vermogensopstelling van de huwelijksgemeenschap opgenomen (in plaats van deze voor een veel groter percentage zakelijk aan te merken)? Of is er een andere lening daar onjuist vermeld/verwerkt?

4.Indien blijkt van onjuistheden als antwoord op vraag 3, welke mutaties brengt correctie hiervan teweeg in de vermogensopstelling zoals in 2011 voorgestaan door de man (productie 25 bij dagvaarding eerste aanleg)?

5.Aan wie van partijen komt het restant van het Zwitserleven depot toe?

6.Wat was de aard van de leningen genummerd [nummer] ad NLG 350.000,- en nummer [nummer] ad NLG 60.000,- (privé of zakelijk) die met de uitkering op de Zwitserlevenpolis (genummerd [nummer] ) zijn afgelost?

7.Zijn de onder 6. beschreven leningen aangewend ten behoeve van de nieuwbouw en inrichting van de woning te Rotterdam en de aanleg van de daarbij behorende tuin?

8.Zijn de onder 6. en 7. beschreven leningen aangewend ten behoeve van de besloten vennootschap [Naam BV] ?

IIte bepalen dat de kosten van het voorlopig deskundigenbericht door beide partijen ieder bij helfte dienen te worden voldaan;

IIIdeze beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

10. De man voert verweer en verzoekt het hof:

primair:om de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren;

subsidiair:om het verzoek van de vrouw af te wijzen dan wel dat aan haar te ontzeggen;

meer subsidiair:indien het verzoek van de vrouw wordt toegewezen, ter zake de begroting van de te bevoorschotten kosten van de deskundige te oordelen dat deze ten volle voor rekening van de vrouw dient te komen en te bepalen dat die bevoorschotting door de vrouw dient te worden voldaan en voorts ten aanzien van het te bevelen onderzoek – onder verwijzing naar wat de man hierover heeft opgemerkt onder punt 51 van zijn verweerschrift – rekening te houden met de overweging (3.1) van de rechtbank in het tussenvonnis van 25 juli 2018;

uiterst subsidiair:indien het verzoek van de vrouw wordt toegewezen en wordt gemeend dat de bevoorschotting van de deskundige door beide partijen (bij helfte) dient te worden gedragen, tevens te oordelen dat de vrouw ten behoeve van de man zekerheid dient te stellen en wel in de vorm van een deugdelijke bankgarantie afgegeven door een bonafide Nederlandse bank of een andere door het hof daartoe aan te wijzen vorm van zekerheid, dit voordat de door de man te bevoorschotten kosten zijn voldaan;

primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair:

de vrouw in de kosten, waaronder de reële advocaatkosten ad € 34.000,- exclusief kantoorkosten en btw van het geding (eveneens in eerste aanleg en nader te specificeren bij akte) te veroordelen,
subsidiaireen proceskostenveroordeling ten laste van de vrouw uit te spreken die het hof redelijk en passend vindt,
meer subsidiaireen proceskostenveroordeling ten laste van de vrouw uit te spreken op basis van de door het hof gehanteerde tarieven;

dit alles met veroordeling van de vrouw in de kosten van de onderhavige procedure;

voor zover rechtens vereist de beschikking ten aanzien van de door de man verzochte kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Standpunten partijen

11. De vrouw meent dat zij recht heeft op en belang heeft bij een voorlopig deskundigenbericht. Aan de hand van een voorlopig deskundigenbericht kan zij beoordelen of het zinvol is om het door haar tegen het vonnis van 23 januari 2019 ingestelde hoger beroep voort te zetten. De vorderingen van de vrouw (zoals gewijzigd in hoger beroep) hangen namelijk samen met de resultaten van een onderzoek door een deskundige. De vrouw had in 2018 ongelukkigerwijs de middelen niet om het voorschot tijdig te voldoen. In januari 2019 heeft zij door middel van derdenbeslag een aanzienlijk bedrag ten laste van de man geïncasseerd en derhalve kan zij thans een deskundigenonderzoek financieren.

12. De man is primair van mening dat de vrouw in haar verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard en voert daartoe, kort weergegeven, het volgende aan. Een eerder verzoek van de vrouw om een voorlopig deskundigenbericht te gelasten is door de rechtbank bij tussenvonnis van 25 juli 2018 toegewezen. Ingevolge artikel 204 lid 2 Rv Pro is geen hogere voorziening tegen een toegewezen verzoek toegelaten. Subsidiair is de man van mening dat het verzoek van de vrouw moet worden afgewezen op grond van misbruik van recht dan wel strijd met een goede procesorde.

Oordeel hof

13. Het hof is, anders dan de man, van oordeel dat de vrouw ontvankelijk is in haar verzoek. Het verzoek betreft immers niet een hoger beroep van het bij tussenvonnis van 25 juli 2018 toegewezen verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, maar een nieuw verzoek tot een voorlopig deskundigenbericht.

14. Het hof wijst het verzoek van de vrouw echter af als zijnde in strijd met een goede procesorde, en oordeelt daartoe als volgt.

15. Een eerder verzoek van de vrouw tot het instellen van een deskundigenonderzoek is bij tussenvonnis van 25 juli 2018 door de rechtbank toegewezen. Alvorens tot toewijzing van dit verzoek over te gaan, heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich onder andere uit te laten over de daarmee gepaard gaande kosten. De vrouw heeft zich, zo blijkt uit het tussenvonnis van 25 juli 2018, ter zitting op het standpunt gesteld dat de kosten van de deskundige overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst van 11 oktober 2011 bij helfte door partijen moeten worden gedragen. De rechtbank heeft dienovereenkomstig beslist. De man heeft vervolgens zijn deel van het voorschot voor de deskundige voldaan, de vrouw heeft dit – ook nadat haar door de rechtbank hiertoe uitstel was verleend – nagelaten. Het hof is van oordeel dat het door de vrouw niet voldoen van haar deel van het voorschot voor het deskundigenonderzoek voor haar rekening en risico komt. De vrouw heeft zelf om het onderzoek verzocht en had derhalve rekening kunnen houden met daarmee samenhangende kosten. Bovendien was in de overeenkomst ook afgesproken dat de kosten van de deskundige bij helfte door partijen zouden worden voldaan. De vrouw stelt in hoger beroep slechts, zonder enige nadere onderbouwing, dat zij ongelukkigerwijs de middelen niet had om het voorschot te voldoen. Dat is niet voldoende.

Het verzoek dat thans voorligt is bovendien een herhaald verzoek, dat de vrouw doet op dezelfde gronden als het verzoek dat reeds door de rechtbank is toegewezen bij tussenvonnis van 25 juli 2018. Immers, het doel van het deskundigenonderzoek was en is - zo blijkt uit de tussenvonnissen van 24 januari 208 en 25 juli 2018 alsmede de appeldagvaarding van 18 april 2019 - een onderzoek naar de geschilpunten omtrent de Zwitserlevenpolis en de leningen. In zoverre is ook sprake van de situatie dat de vrouw bij de rechtbank heeft gekregen hetgeen zij had verzocht, welke beslissing van de rechtbank echter vervolgens door toedoen van de vrouw niet tot het gelaste deskundigenonderzoek heeft geleid.

Uit dit alles volgt naar het oordeel van het hof dat het thans wederom vragen van exact hetzelfde onderzoek als door de rechtbank is toegewezen, maar dan in de vorm van een voorlopig deskundigenbericht, onder de gegeven omstandigheden in strijd is met de beginselen van een goede procesorde. Het hof wijst het verzoek van de vrouw dan ook af.

Proceskosten

16. Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding om de vrouw te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure. Het hof ziet geen aanleiding om daarbij, zoals door de man is verzocht, een proceskostenveroordeling op basis van reële door de man gemaakte kosten dan wel redelijk en passende kosten uit te spreken en zal de liquidatietarieven hanteren.

17. Derhalve wordt als volgt beslist.

Beslissing

Het hof:

wijst af het verzoek van de vrouw tot een voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 juncto Pro artikel 194 Rv Pro;

veroordeelt de vrouw in de kosten van deze procedure, tot aan de uitspraak begroot op € 1.074,- en als volgt gespecificeerd:

- € 1.074,- salaris advocaat;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, P.B. Kamminga en A.H.N. Stollenwerck, bijgestaan door de griffier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van

28 januari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.