ECLI:NL:GHDHA:2020:861

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.217.749/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/514930 / HA ZA 16-844

arrest van 28 april 2020 (bij vervroeging)

inzake

Jantje van Leyden B.V.,

gevestigd te Warmond,

appellante,

hierna te noemen: JvL,

advocaat: mr. P.B.J. van den Oord te Alphen aan den Rijn,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1] c.s.,

advocaat: mr. A.G. Moeijes te Velsen-Zuid.

De procedure in hoger beroep

1. In het tussenarrest van het hof van 23 april 2019 is het verloop van de procedure tot die datum weergegeven. In het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde 1] c.s. toegelaten tegenbewijs te leveren tegen een bewijsvermoeden. Daarop heeft [geïntimeerde 1] c.s. een akte met producties genomen. Verder heeft het hof op verzoek van [geïntimeerde 1] c.s. op 17 september 2019 en 25 november 2019 getuigen gehoord. Van deze verhoren zijn processen-verbaal gemaakt. Partijen hebben ook nog aktes genomen op 1 oktober 2019 ( [geïntimeerde 1] c.s.), 15 oktober 2019 (JvL) en 25 november 2019 (met productie) ( [geïntimeerde 1] c.s.). Daarna hebben partijen ieder een memorie na enquête genomen, en is arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de feiten die zijn vastgesteld in het tussenarrest. Het hof zal hierna gebruikmaken van dezelfde verkorte aanduidingen als in het tussenarrest.

3. In het tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde 1] c.s. toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen het bewijsvermoeden dat [geïntimeerde 1] c.s. bij bekrachtiging van de huurovereenkomst op 19 juli 2012 wist of redelijkerwijs kon weten dat A4 haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zou kunnen (blijven) nakomen omdat onvoldoende startkapitaal beschikbaar was voor de financiering van de verbouwing en de inrichting van het fitnesscentrum en de aanloopkosten. Bij dit bewijsvermoeden heeft het hof als voorlopig uitgangspunt gehanteerd dat voor de verbouwing en inrichting van het fitnesscentrum een investering in de orde van grootte van € 650.000,- nodig was, naast een dekking voor aanloopkosten in de vorm van vanaf 1 juni 2012 lopende huurverplichtingen en verdere bij de start van het fitnesscentrum te maken exploitatiekosten (vgl. rov. 5.18 en 5.11 van het tussenarrest).

4. [geïntimeerde 1] c.s. heeft de volgende stukken als tegenbewijs overgelegd:

( i) een ruwe kostenraming van de verbouwingskosten van een bevriende aannemer, de heer [aannemer] (hierna te noemen: [aannemer] ). Deze ruwe inschatting, gesteld op briefpapier van [aannemer] Bouw B.V., komt uit op een bedrag van € 137.246,40;

( ii) een offertebeoordeling van [naam 1] Bouw van 23 september 2019. Daarin heeft [naam 1] Bouw beoordeeld of de kostenraming van [aannemer] realistisch en haalbaar was. [naam 1] Bouw stelt dat zijn begroting in relatie tot die van [aannemer] iets hoger zou uitvallen en uit zou komen op € 153.485,-. Volgens [naam 1] Bouw kan het fitnesscentrum “
(…)met de wens-vraag in het achterhoofd ergens rond dit bedrag ingevuld (…) worden aangaande de bouwkundige inrichting”.

( iii) een ondernemingsplan voor A4, gedateerd 3 februari 2012. In dit ondernemingsplan worden de kosten van de verbouwing geraamd op € 250.000,- (vgl. de post: “
huisvesting: verbouwing”). De investeringsbegroting vermeldt, naast andere posten, ook een post “
gebouwen” van € 145.612,50 en een post “
aanloopkosten” van € 159.000,-;

( iv) een offerte van [naam 2] fitness, gedateerd 12 maart 2012, voor fitnessapparatuur ter waarde van € 300.000,- exclusief btw, met een toelichting van [naam 2] fitness waarin wordt gesteld dat met een aanbetaling van [geïntimeerde 1] c.s. van € 60.000,- fiattering is verkregen voor een financiering via een lease;

( v) bankafschriften van de houdstervennootschappen van [geïntimeerde 1] c.s. van verschillende data in de maanden juni, juli en augustus 2012, alsmede een bankafschrift van Metaalhandel [geïntimeerde 1] B.V. van 17 juli 2012. De overgelegde bankafschriften van [geïntimeerde 1] Holding B.V. vermelden positieve banksaldo’s tussen (afgerond) € 110.000,- en € 130.000,-. In het geval van [geïntimeerde 2] Holding vermelden de bankafschriften positieve saldo’s tussen (afgerond) € 14.000,- en € 22.000,-. Het bankafschrift van Metaalhandel [geïntimeerde 1] B.V. vermeldt een positief saldo van € 536.023,32.

Daarnaast heeft [geïntimeerde 1] c.s. [aannemer] en de directeur van [naam 2] fitness, de heer [directeur] (hierna te noemen: [directeur] ) als getuigen laten horen.

5. Het aangevoerde tegenbewijs heeft betrekking op twee aspecten van het bewijsvermoeden: de financieringsbehoefte en de financieringscapaciteit. De hiervoor onder 4 (i), (ii), (iii) (gedeeltelijk) en (iv) genoemde stukken en de getuigenverklaringen van [aannemer] en [directeur] hebben betrekking op de financieringsbehoefte. Een gedeelte van het ondernemingsplan (hiervoor genoemd onder 4 (iii)) en de bankafschriften (hiervoor genoemd onder 4 (v)) hebben betrekking op de financieringscapaciteit. Het hof zal hierna eerst het aangevoerde tegenbewijs met betrekking tot de financieringsbehoefte bespreken.

6. Tijdens het verhoor van [aannemer] zijn vragen gerezen over de datering van de door hem opgestelde kostenraming. [aannemer] heeft aanvankelijk verklaard dat hij de kostenraming heeft opgesteld in 2012, met verwijzing naar de datum 27 maart 2012 die met de hand is aangebracht op het schetsontwerp waarop de kostenraming is gebaseerd, en de datum 2 april 2012, genoemd in de kostenraming. Volgens de verklaring van [aannemer] is 2 april 2012 de aanmaakdatum van de kostenraming, en is de datum van 10 april 2012, die is genoemd onderaan de kostenraming, de datum waarop de kostenraming destijds door [aannemer] is geprint. Het schetsontwerp is aangebracht op een bouwtekening. Volgens de verklaring van [aannemer] heeft hij gebruik gemaakt van de bouwtekening die hij op 27 maart 2012 bij een schouw van de locatie voor het fitnesscentrum in A3 formaat heeft gekregen.

7. De bouwtekening met het schetsontwerp die bij de kostenraming is gevoegd, is uitgedraaid op A4 formaat. De advocaat van JvL heeft ter gelegenheid van het verhoor een kopie overgelegd van de bouwtekening op A3 formaat, waarop de datum 29 oktober 2013 leesbaar is. [aannemer] heeft verklaard dat deze bouwtekening lijkt op de bouwtekening die hij bij de schouw in 2012 heeft gekregen. “
Zo kreeg ik het schetsontwerp leeg aangereikt als plattegrond van het casco”, aldus de verklaring van [aannemer] . Geconfronteerd met het feit dat de door de advocaat van JvL overgelegde bouwtekening is gedateerd 29 oktober 2013, heeft [aannemer] de volgende nadere verklaring afgelegd: “
Ik hoor mr. [...] vragen hoe het mogelijk is dat ik in 2012 een memo en een kostenraming heb opgesteld op basis van een schetsontwerp op een bouwtekening die pas in 2013 door de architect is gemaakt. Dat weet ik niet. Ik heb mijn aantekeningen gemaakt op de bouwtekening die ik destijds heb gekregen. Daar ben ik vanuit gegaan. Het kan zijn - ik kan me dat allemaal niet meer herinneren - dat ik aantekeningen heb gemaakt op het schetsontwerp bij het screenen van het dossier ter afsluiting. In het kader van de naspeurbaarheid van het dossier”.

8. Het hof constateert dat tussen de door JvL overgelegde bouwtekening (gedateerd 29 oktober 2013) en de bouwtekening waarop [aannemer] aantekeningen heeft gemaakt, op het oog geen verschillen waarneembaar zijn, anders dan dat het (op kleiner, A4 formaat afgedrukte) exemplaar van [aannemer] minder goed leesbaar is, zodat onder meer de datering daarop niet te zien is. [geïntimeerde 1] c.s. heeft naar aanleiding van het getuigenverhoor ook niet anders betoogd.

9. Gelet op deze gang van zaken, in het bijzonder de stelling van de zijde van JvL ter gelegenheid van het verhoor dat de door haar overgelegde bouwtekening pas in 2013 door de architect is gemaakt, de datering van die bouwtekening, de gelijkenis van deze bouwtekening met de door [aannemer] van aantekeningen voorziene bouwtekening, en de nadere verklaring van [aannemer] dat hij zich niet meer kan herinneren wanneer hij de aantekeningen op de bouwtekening heeft gemaakt, gaat het hof ervan uit dat de kostenraming van [aannemer] niet in maart 2012 is opgesteld, maar na 29 oktober 2013. De kostenraming van [aannemer] is immers volgens zijn eigen verklaring gebaseerd op het schetsontwerp, en dat schetsontwerp kan [aannemer] gezien de datering van de bouwtekening niet in maart 2012, maar eerst na 29 oktober 2013 hebben gemaakt.

10. Als de kostenraming van [aannemer] pas in 2013 is gemaakt, dan kan [geïntimeerde 1] c.s. zich dus niet op deze kostenraming hebben gebaseerd toen hij namens A4 de huurovereenkomst op 19 juli 2012 bekrachtigde. Dat betekent dat de kostenraming van [aannemer] niet kan dienen als tegenbewijs tegen de door het hof veronderstelde financieringsbehoefte. De vraag of het fitnesscentrum dat [geïntimeerde 1] c.s. voor ogen stond tegen de door [aannemer] geraamde kosten kon worden gerealiseerd, is niet relevant. Dat geldt ook voor de beoordeling van de kostenraming van [aannemer] door [naam 1] . Het gaat er immers niet om wat de minimale kosten zijn waarvoor het fitnesscentrum had kunnen worden gerealiseerd, maar wat de kosten zijn van de verbouwing en inrichting van het fitnesscentrum waar [geïntimeerde 1] c.s. rekening mee moest houden ten tijde van de bekrachtiging van de huurovereenkomst. Daarom zal het hof ook geen gevolg geven aan het verzoek van [geïntimeerde 1] c.s. om een deskundige te benoemen die zou moeten aangeven welke kosten minimaal gemaakt hadden moeten worden om de bedrijfsruimte te verbouwen tot fitnesscentrum.

11. Het ondernemingsplan voor A4, overgelegd door [geïntimeerde 1] c.s., is gedateerd 2 februari 2012. Op p. 2 van dit plan staat echter bij de opsomming van de gegevens van de onderneming dat deze op 27 maart 2012 bij de Kamer van Koophandel is ingeschreven, en wordt het nummer van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel vermeld. Het is niet duidelijk hoe een ondernemingsplan dat op 2 februari 2012 is opgesteld een inschrijving bij de Kamer van Koophandel kan vermelden die eerst op 27 maart 2012 heeft plaatsgevonden. Dat roept op zijn minst twijfels op over de datering van het ondernemingsplan.

Verder is het ondernemingsplan in veel opzichten onduidelijk of onvolledig. Zo wordt in de investeringsbegroting alleen een post van € 250.000,- voor de verbouwing opgenomen, zonder nadere toelichting. Daarnaast vermeldt de investeringsbegroting een post van € 145.612,50 voor “
gebouwen” waarvan niet duidelijk is of deze deel uitmaakt van de begrote verbouwingskosten. De investeringsbegroting voorziet niet in een aanbetaling op de lease voor fitnessapparatuur. Er wordt rekening gehouden met “
aanloopkosten” van € 159.000,-, maar hoe deze kosten zijn begroot en hoe zij zijn gespreid in de tijd, is niet duidelijk. Gezien de twijfels over de datering en deze onduidelijkheden en omissies kan ook het ondernemingsplan niet dienen als tegenbewijs tegen de veronderstelde financieringsbehoefte.

12. Tegen de offertes van [naam 3] die het hof bij de veronderstelde financieringsbehoefte tot uitgangspunt heeft genomen, heeft [geïntimeerde 1] c.s. ingebracht dat [naam 3] , nadat de eerste offerte “
excessief” was bevonden (memorie na enquête, randnummer 9), in zijn tweede offerte nog steeds van een te luxe verbouwing is uitgegaan. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. stond hem onder het motto “
less is more” een andere, soberder inrichting van het fitnesscentrum voor ogen. Gesteld noch gebleken is echter dat [geïntimeerde 1] c.s. [naam 3] heeft gevraagd de tweede offerte verder bij te stellen. Als de tweede offerte niet aansloot bij de wensen van [geïntimeerde 1] c.s., zou dat wel mogen worden verwacht. [geïntimeerde 1] c.s. beschikte op dat moment immers niet over een andere offerte. Als [naam 3] van een te luxe verbouwing is uitgegaan, dan valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet te verklaren dat [geïntimeerde 1] c.s. de bouwtekening van [naam 3] heeft gebruikt voor de vergunningaanvraag, en [naam 3] begin september 2012 kennelijk nog steeds de beoogde aannemer van [geïntimeerde 1] c.s. was. De stelling van [geïntimeerde 1] c.s. dat hem een andere, soberder inrichting van het fitnesscentrum voor ogen stond dan de opzet van [naam 3] staat eveneens haaks op het ondernemingsplan, waarin onder meer is opgenomen dat A4 zich van haar concurrenten moet onderscheiden door een “
trendy, en luxueuze uitstraling, luxe apparatuur en diverse ontspanningsplekken”, dat A4 gebaseerd is op een “
laag drempel concept binnen het hoge segment” en dat A4 met “
kwaliteit en service-gerichtheid binnen het hoog segment” moet concurreren (zie onder 2.2 van het ondernemingsplan).

13. Het hof heeft op grond van het voorgaande geen aanleiding om voor verbouwings- en inrichtingskosten, exclusief fitnessapparatuur, uit te gaan van een lager bedrag dan € 450.000,- (de tweede offerte van [naam 3] (afgerond), ondersteund door de kostenraming van Wassenaar exclusief fitnessapparatuur). [directeur] heeft als getuige verklaard dat met een aanbetaling van [geïntimeerde 1] c.s. van € 60.000,- een lease kon worden verkregen voor de aanschaf van fitnessapparatuur ter waarde van € 300.000,-. [geïntimeerde 1] c.s. gaat verder zelf uit van aanloopkosten, exclusief die aanbetaling van € 60.000 (memorie na enquête, 5 en 8), van € 159.000,-. Het hof betwijfelt bij gebreke van een onderbouwing dat dat een realistische inschatting van de aanloopkosten is (zie rov. 11 hiervoor), maar zal veronderstellenderwijs van dit bedrag uitgaan. De totale financieringsbehoefte van [geïntimeerde 1] c.s. was dan minimaal € 450.000,- + € 60.000,- + € 159.000,- = € 669.000,-.

14. Daarmee komt het hof toe aan de bespreking van het geleverde tegenbewijs met betrekking tot de financieringscapaciteit. Het in het ondernemingsplan opgenomen financieringsplan voorziet slechts in een (vreemd) vermogen van iets meer dan € 250.000,- dat bij lange na niet genoeg is om een investering in de orde van grootte van € 669.000,- te kunnen financieren. Ook uit de overgelegde bankafschriften blijkt niet dat [geïntimeerde 1] c.s. ten tijde van de bekrachtiging van de huurovereenkomst over voldoende middelen kon beschikken. De saldo’s op de rekeningen van de houdstermaatschappijen van [geïntimeerde 1] c.s. waren daartoe onvoldoende. Van het saldo op de bankrekening van Metaalhandel [geïntimeerde 1] B.V. op 17 juli 2012 staat niet vast dat [geïntimeerde 1] c.s. daarover in zijn geheel kon beschikken. Daarvoor is ten minste ook inzicht nodig in de (kortlopende) verplichtingen van Metaalhandel [geïntimeerde 1] B.V. Dat inzicht ontbreekt. Volgens de brief van de accountant van Metaalhandel [geïntimeerde 1] B.V. van 17 juni 2016 (productie 1 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) kon [geïntimeerde 1] c.s. eind 2011 beschikken over maximaal € 260.114,- aan liquide middelen van Metaalhandel [geïntimeerde 1] B.V., eventueel uit te breiden met € 80.000,- uit hoofde van een nog niet benutte kredietruimte bij de bank. Daarvan uitgaande waren de liquide middelen van Metaalhandel [geïntimeerde 1] B.V. die ter beschikking stonden van [geïntimeerde 1] c.s. ten tijde van de bekrachtiging van de huurovereenkomst, tezamen met de gelden van de holdings van [geïntimeerde 1] c.s., niet zodanig dat daarmee kon worden voorzien in de financieringsbehoefte van A4. Dat daarnaast op korte termijn nog (voldoende) andere middelen beschikbaar zouden komen is gesteld noch gebleken. Daarbij komt dat het de vraag is of bij [geïntimeerde 1] c.s. in juli 2012 nog wel de wil en het voornemen bestond om die gehele behoefte uit (indirect) eigen middelen te financieren. Uit niets blijkt dat hij zich daartoe had gecommitteerd. Ook het tegenbewijs tegen het bewijsvermoeden dat onvoldoende startkapitaal beschikbaar was is dus niet geleverd.

15. De slotsom van het voorgaande is dat [geïntimeerde 1] c.s. niet is geslaagd in het opgedragen tegenbewijs. Daarmee staat vast dat [geïntimeerde 1] c.s. op 19 juli 2012, bij de bekrachtiging van de huurovereenkomst, wist of redelijkerwijs kon weten dat A4 haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Op grond daarvan is [geïntimeerde 1] c.s. aansprakelijk voor de schade die JvL heeft geleden doordat A4 haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet is nagekomen. Andere omstandigheden, die tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid zouden kunnen leiden, heeft [geïntimeerde 1] c.s. niet aangevoerd. In zoverre slaagt de tweede grief van JvL. Het hof zal hierna de door JvL gevorderde schadevergoeding beoordelen, met inachtneming van het verweer van [geïntimeerde 1] c.s.

16. De schade heeft JvL bij dagvaarding in eerste aanleg gesteld op een bedrag van € 872.000,93, te vermeerderen met (boete)rente verschuldigd op grond van de huurovereenkomst, althans met wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding. Dit bedrag bestaat uit: (i) niet betaalde huur over de periode vanaf 1 juni 2012 tot en met 31 augustus 2012 en de periode vanaf 1 december 2012 tot en met het tweede kwartaal van 2016, tot een bedrag van in totaal € 709.912,70, (ii) een post van € 759,65 met als omschrijving “
restant bankgarantie”, (iii) advocaatkosten ten bedrage van € 11.971,40, (iv) een post van € 146.332,81 met als omschrijving “
wettelijke rente en boeterente conform berekening” en (v) een post van € 3.025,- voor “
buitengerechtelijke incassokosten”. Daarnaast heeft JvL een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten gevorderd van € 6.135,-, alsmede een veroordeling in de kosten van de procedure, met inbegrip van de beslag- en nakosten. Bij memorie van grieven heeft JvL de post advocaatkosten verlaagd tot € 10.846,48 (memorie van grieven, 3.8).

In de memorie van grieven heeft JvL nog een aantal andere schadeposten genoemd (memorie van grieven, 24.7 e.v.). Het is echter onduidelijk hoe deze schadeposten zich verhouden tot de gevorderde schadevergoeding van € 872.000,93. In ieder geval de post van € 301.800,- wegens misgelopen huurinkomsten genoemd in 24.9 van de memorie van grieven overlapt met de hiervoor onder (i) genoemde vordering wegens niet betaalde huur. Wat daar verder van zij, JvL heeft in hoger beroep naast een veroordeling in de proceskosten en een veroordeling tot terugbetaling van hetgeen JvL op basis van het bestreden vonnis heeft betaald, niets meer of anders gevorderd dan toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg, zodat het hof zal uitgaan van de in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding van € 872.000,93.

17. De post advocaatkosten betreft geen schade die JvL heeft geleden doordat [geïntimeerde 1] c.s. de huurovereenkomst heeft bekrachtigd terwijl hij wist of redelijkerwijs kon weten dat A4 haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zou kunnen nakomen. Ten aanzien van deze post stelt JvL dat [geïntimeerde 1] c.s. aansprakelijk is als bestuurder van A4 omdat hij op 13 augustus 2012 namens A4 heeft toegezegd de advocaatkosten van JvL te vergoeden, terwijl hij wist dat A4 die toezegging niet zou kunnen nakomen (memorie van grieven, 3.8). Deze stelling heeft JvL niet verder onderbouwd. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de verplichtingen uit de huurovereenkomst volgt niet zonder meer dat [geïntimeerde 1] c.s. ook wisten of redelijkerwijs konden weten dat A4 de gestelde toezegging met betrekking tot de vergoeding van advocaatkosten niet zou kunnen nakomen, temeer niet nu A4 op 13 augustus 2012 een bedrag van in totaal € 97.593,25 aan JvL heeft betaald. Deze post komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.

18. [geïntimeerde 1] c.s. heeft met betrekking tot de overige posten het volgende verweer gevoerd:

( i) JvL heeft in de afspraak gemaakt op 13 augustus 2012 afgezien van de eerste drie maanden huur, en ingestemd met een verlaging van de huur vanaf 1 september 2012 tot € 10.000,- per maand. In vervolg op deze afspraak heeft A4 op 13 augustus 2012 een bedrag van in totaal € 97.593,25 aan JvL betaald, bestaande uit een waarborgsom van € 57.000,- een bedrag van € 4.493,25 voor servicekosten en andere bijkomende kosten en een bedrag van € 36.100,- aan huur. Dit bedrag heeft JvL zonder protest behouden. Het moet er dus voor worden gehouden dat A4 tot 1 september 2012 geen huur verschuldigd was en overigens aan haar verplichtingen uit de huurovereenkomst heeft voldaan tot 1 december 2012.

( ii) De huurovereenkomst is een duurovereenkomst. In het geval van een duurovereenkomst is de aansprakelijkheid van de oprichter van een vennootschap (en, zo begrijpt het hof het verweer van [geïntimeerde 1] c.s., ook de aansprakelijkheid van een bestuurder die een rechtshandeling bekrachtigt waarvan hij weet of behoorde te weten dat de vennootschap deze niet zou kunnen nakomen) beperkt tot de verplichtingen die zijn ontstaan in de periode voorafgaand aan de bekrachtiging, dus in het onderhavige geval in de periode 1 juni 2012 tot 19 juli 2012. Dit verweer heeft [geïntimeerde 1] c.s. herhaald in haar voorwaardelijke incidentele appel tegen het vonnis van de rechtbank. Daar heeft [geïntimeerde 1] c.s. nog aan toegevoegd dat de bestuurdersaansprakelijkheid wegens bekrachtiging in ieder geval geëindigd is op 13 augustus 2012 omdat JvL en A4 op die datum nadere afspraken hebben gemaakt over de invulling van hun toekomstige huurrelatie. Aan die afspraken is invulling gegeven door de betaling van het bedrag van € 97.593,25, waarna de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] c.s. is geëindigd.

( iii) Toen de vergunningverlening stagneerde heeft JvL nagelaten een voorstel te doen om de bedrijfsruimte, zolang de vergunning nog niet was verleend, aan een derde in gebruik te geven. Vanwege die nalatigheid heeft JvL niet voldaan aan haar verplichting om haar schade zoveel mogelijk te beperken.

19. Het hof laat zijn beoordeling van deze verweren deels steunen op het vonnis van de kantonrechter van 21 mei 2014 dat is gewezen in de eerdere procedure tussen JvL en A4. Dit vonnis is bekrachtigd door dit hof in zijn arrest van 1 maart 2016, waarin A4 heeft berust. Omdat het vonnis is gewezen tussen JvL en A4, heeft het in de onderhavige procedure tussen JvL en [geïntimeerde 1] c.s. geen gezag van gewijsde, maar het heeft wel bewijswaarde, althans het stelt eisen aan de motivering door [geïntimeerde 1] c.s. van zijn verweer tegen de door JvL opgevoerde schadeposten. Het hof zal dit vonnis tot uitgangspunt nemen als het gaat om de verplichtingen van A4 uit hoofde van de huurovereenkomst.

20. De bevestiging van JvL van de afspraak van 13 augustus 2012, waarmee [geïntimeerde 1] c.s. heeft ingestemd (vgl. rov. 2.21 en 2.22 van het tussenarrest), bepaalt niets over een kwijtschelding van de eerste drie maanden huur. In het vonnis van de kantonrechter van 21 mei 2014 is evenmin met deze kwijtschelding rekening gehouden. De kantonrechter heeft die kwijtschelding ook niet afgeleid uit het (door [geïntimeerde 1] c.s. gestelde) feit dat JvL het bedrag van € 97.593,25 zonder protest heeft behouden. Het hof gaat er dus vanuit dat deze kwijtschelding niet heeft plaatsgevonden.

In de bevestiging van JvL van de afspraak van 13 augustus 2012 valt verder te lezen dat JvL voor september, oktober en november 2012 een factuur zal sturen “
voor het afgesproken bedrag, voor 1 jaar, van € 10.000,- per maand excl btw en excl servicekosten”. Er staat niet dat JvL en A4 met ingang van 1 september 2012 een verlaging van de huur tot € 10.000,- per maand zijn overeengekomen, zoals [geïntimeerde 1] c.s. beweert. Met het “
afgesproken bedrag, voor 1 jaar, van € 10.000,- per maand” wordt kennelijk gedoeld op de afspraak vastgelegd in de bijlage bij de huurovereenkomst (vgl. productie 18 bij de conclusie van antwoord van JvL in de procedure tussen JvL en A4; alle processtukken in deze procedure zijn door JvL overgelegd als productie 31 in de onderhavige procedure). Volgens deze afspraak kan gedurende maximaal één jaar maandelijks een korting op de huur worden toegepast van € 2.134,38, die in het volgende jaar wordt verrekend met de lopende huur. Het hof sluit zich in dit opzicht aan bij de overweging van de kantonrechter in het vonnis van 21 mei 2014 dat het verschil tussen het bedrag van € 10.000,- per maand en de oorspronkelijk overeengekomen huur geen korting betreft, maar een uitstel van betaling van een deel van de huur met een jaar (vgl. rov. 2.9 van dit vonnis).

21. Het hof stelt wel vast dat in de vordering van JvL geen rekening is gehouden met de door [geïntimeerde 1] c.s. betaalde waarborgsom van € 57.000,-. JvL heeft niet aangegeven op grond waarvan zij naast niet betaalde huur ook aanspraak zou kunnen maken op de waarborgsom. Hetzelfde geldt voor de post “
restant bankgarantie” van € 759,65, die kennelijk deel uitmaakt van de waarborgsom. In zoverre is de vordering van JvL onvoldoende onderbouwd en komt deze niet voor toewijzing in aanmerking.

22. Het hof volgt [geïntimeerde 1] c.s. niet in zijn verweer dat zijn aansprakelijkheid beperkt is tot verplichtingen die zijn ontstaan in de periode voorafgaand aan de bekrachtiging van de huurovereenkomst. [geïntimeerde 1] c.s. is aansprakelijk voor de schade die JvL heeft geleden doordat A4 haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet is nagekomen. Daaronder valt ook schade die is ontstaan na de bekrachtiging van de huurovereenkomst. Dit wordt niet anders nu het gaat om een duurovereenkomst. Het verweer van [geïntimeerde 1] c.s. dat de bestuurdersaansprakelijkheid wegens bekrachtiging in ieder geval is geëindigd op 13 augustus 2012 omdat JvL en A4 op die datum nadere afspraken hebben gemaakt over de invulling van hun toekomstige huurrelatie is reeds verworpen in rov. 5.6 van het tussenarrest. Het voorwaardelijke incidentele appel van [geïntimeerde 1] c.s. valt samen met deze verweren en deelt het lot daarvan.

23. Ten slotte verwerpt het hof het verweer van [geïntimeerde 1] c.s. dat JvL heeft nagelaten haar schade te beperken. In het arrest van 1 maart 2016 in de procedure tussen A4 en JvL heeft dit hof overwogen dat het niet of niet tijdig verlenen van de vergunning voor risico van A4 kwam (vgl. rov. 8 van het arrest van 1 maart 2016). Verder heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat niet is gebleken dat JvL na de brief van 16 mei 2012 tekort is geschoten in het vergunningstraject en dat de vertraging in de vergunningverlening niet los kan worden gezien van de nalatigheid van A4 om de benodigde gegevens te verstrekken (vgl. rov. 5.16 van het tussenarrest). Tegen die achtergrond kan [geïntimeerde 1] c.s. JvL niet verwijten dat zij niet het initiatief heeft genomen om de bedrijfsruimte in afwachting van de vergunningverlening aan een derde ter beschikking te stellen.

24. Andere verweren tegen de hoogte van de gevorderde schadevergoeding heeft [geïntimeerde 1] c.s. niet gevoerd. Het hof ziet nog aanleiding voor twee correcties op de gevorderde schadevergoeding. De post van € 146.332,81 voor “
wettelijke rente en boete rente conform berekening” is blijkens productie 4 van JvL bij de dagvaarding in eerste aanleg berekend op basis van de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW met een opslag van 2% uit hoofde van de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst. De contractuele boeterente verschuldigd op grond van artikel 18.2 van de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst, kan niet zonder uitdrukkelijk beding naast de wettelijke handelsrente worden gevorderd. In zoverre is de vordering van JvL onvoldoende onderbouwd. Verder zal het hof conform rov. 5.17 van het tussenarrest een korting op de verschuldigde huur toepassen gelijk aan 2,5 maand huur (de periode tussen de aanvraag van de vergunning en de brief van 16 mei 2012, toen [geïntimeerde 1] c.s. er voor het eerst mee werd geconfronteerd dat de door JvL ingediende vergunningaanvraag onvolledig was).

25. Op de vordering wegens niet betaalde huur van € 709.912,70 komen dus de volgende bedragen in mindering: (i) de waarborgsom van € 57.000,- en (ii) een bedrag van € 30.335,95 (2,5 x de huur per maand in 2012 van € 10.000,- plus de later verrekende korting van € 2.134,38). [geïntimeerde 1] c.s. zal worden veroordeeld tot betaling van het resterende bedrag van € 622.576,75, vermeerderd met de contractuele boeterente conform artikel 18.2 van de algemene voorwaarden. De schadeposten “
restant bankgarantie” van € 759,65 en “
advocaatkosten” ten bedrage van € 11.971,40 komen niet voor toewijzing in aanmerking om de eerder genoemde redenen. In het oorspronkelijk door JvL gevorderde bedrag van € 872.000,93 is reeds inbegrepen een post van € 3.025,- voor buitengerechtelijke incassokosten. [geïntimeerde 1] c.s. zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Niet duidelijk is op grond waarvan JvL daarnaast aanspraak kan maken op nog eens € 6.135,- aan buitengerechtelijke incassokosten. Dat deel van de vordering zal het hof als onvoldoende onderbouwd afwijzen. Ter zake van de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.025,- zal het hof [geïntimeerde 1] c.s. veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg.

26. Op de overige grieven van JvL en de (voorwaardelijke) incidentele vordering van JvL tot afgifte van stukken hoeft gezien het voorgaande niet te worden beslist. Hetzelfde geldt voor de vordering op de aanvullende grondslag van artikel 2:180 lid 2 BW (oud) (memorie na enquête van JvL, 6), nu JvL daaraan de voorwaarde heeft verbonden dat de andere grondslagen niet leiden tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] c.s., welke voorwaarde blijkens het voorgaande niet wordt vervuld.

Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en [geïntimeerde 1] c.s. veroordelen tot betaling van schadevergoeding conform het voorgaande. Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij zal het hof [geïntimeerde 1] c.s. veroordelen in de proceskosten in beide instanties, inclusief nakosten en de beslagkosten, die volgens de specificatie van JvL overgelegd als productie 6 in eerste aanleg uitkomen op een bedrag van € 1.212,58. Het hof zal [geïntimeerde 1] c.s. conform de vordering van JvL ook veroordelen tot terugbetaling van hetgeen JvL op grond van het vonnis van de rechtbank aan [geïntimeerde 1] c.s. heeft betaald.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 februari 2017, en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk tot betaling aan JvL van € 622.576,75, vermeerderd met de contractuele boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand vanaf de vervaldag van iedere niet betaalde huurtermijn, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,- per maand, en van € 3.025,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 25 mei 2016;

- veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk in de proceskosten in beide instanties, aan de zijde van JvL in eerste aanleg begroot op € 3.363,35 aan verschotten en € 5.160,- aan salaris advocaat en in tweede aanleg begroot op € 6.496,14 aan verschotten en € 16.373,- aan salaris advocaat, alsmede op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat al deze bedragen binnen veertien dagen na de datum van de uitspraak, dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, binnen veertien dagen na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

- veroordeelt [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk tot terugbetaling van hetgeen JvL op grond van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 februari 2017 aan [geïntimeerde 1] c.s. heeft betaald;

- verklaart dit arrest voor zover het betreft de uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Glazener, D. Aarts en J.W. Frieling. Het is ondertekend door de rolraadsheer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.