ECLI:NL:GHDHA:2020:851 - Gerechtshof Den Haag - Beoordeling ernstige beroepsfout en zelfreinigende maatre...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.271.420/01

Zaak- en rolnummer rechtbank : C/09/581327 / KG ZA 19-985

arrest van 31 maart 2020

in de zaak van

SQL Integrator B.V.,

gevestigd te Leerdam,

appellante,

hierna te noemen: SQL,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken en Klimaat),

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

Linkit B.V.,

gevestigd te Utrecht,

hierna te noemen: Linkit,

advocaat: mr. C.W. Oudenaarden te Utrecht.

Het geding

1.1

Bij exploot van 23 december 2019 heeft SQL (spoed)appel ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 5 december 2019, gewezen tussen SQL en de Staat. In de dagvaarding heeft zij vijf grieven tegen dat vonnis geformuleerd en toegelicht. De Staat heeft die grieven bij memorie van antwoord van 21 januari 2020 weersproken. Linkit heeft bij incidentele memorie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van dezelfde datum, gevorderd dat zij als tussenkomende partij zou worden toegelaten. SQL en de Staat hebben op die vordering gereageerd. SQL heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Bij arrest van 11 februari 2020 is Linkit toegelaten als tussenkomende partij. De beslissing over de kosten in het incident is daarbij aangehouden.

1.2

Partijen hebben de zaak op 12 maart 2020 doen bepleiten door hun advocaten, die zich daarbij hebben bediend van aan het hof overgelegde pleitnotities. De zitting is op voorafgaand verzoek van SQL, waartegen de Staat en Linkit zich niet hebben verzet, achter gesloten deuren gehouden vanwege de mogelijkheid dat bedrijfsvertrouwelijke gegevens aan de orde zouden komen. Ten slotte is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

a. SQL maakt met Jexo B.V. (hierna: ‘Jexo’) en Onestopsourcing B.V. (hierna: ‘Onestopsourcing’) deel uit van CC Group B.V. (hierna: ‘CC Group’).

SQL, Jexo en Onestopsourcing hebben alle drie ingeschreven op twee door de Staat georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedures voor het tijdelijk ter beschikking stellen van ICT-medewerkers ten behoeve van respectievelijk de Dienst Justitiële Inrichtingen en de Ministeries van Infrastructuur en Waterstaat, Financiën en Algemene Zaken (hierna: ‘de eerdere aanbestedingen’). Het Aanbestedingsdocument in die aanbestedingen is gepubliceerd op 12 december 2018.

Op de eerdere aanbestedingen zijn alle in de artikelen 2.86 en 2.87 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) genoemde uitsluitingsgronden van toepassing verklaard.

In paragraaf 3.19 van het op de eerdere aanbestedingen toepasselijke Aanbestedingsdocument is bepaald dat een natuurlijk persoon of een rechtspersoon slechts eenmaal, hetzij individueel, hetzij in combinatie met andere natuurlijke of rechtspersonen, een inschrijving kan indienen. Voor inschrijvers die onderling met elkaar zijn verbonden door een afhankelijkheidsverhouding (concernrelatie) geldt dat zij mogen deelnemen onder de voorwaarde dat zij kunnen aantonen dat hun onderlinge verhouding hun inschrijfgedrag niet heeft beïnvloed en de eerlijke mededinging niet heeft belemmerd. Hun inschrijvingen worden alleen dan als van elkaar onderscheidend gekwalificeerd als ieder van de betrokken inschrijvers zelf kan aantonen dat voor zijn inschrijving aan de volgende drie cumulatieve eisen is voldaan: (1) de inschrijver heeft zijn inschrijving zelfstandig en onafhankelijk opgesteld ten opzichte van de aan hem gelieerde onderneming(en), (2) de inschrijver heeft daarbij de eerlijke mededinging volledig geëerbiedigd en (3) heeft daarbij de vertrouwelijkheid in acht genomen. Handelen in strijd met het bovenstaande levert – kort gezegd – een belangenconflict op in de zin van artikel 1.10b Aw 2012, in welk geval de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.87, eerste lid sub e, Aw 2012 alle betrokken inschrijvingen uitsluit van verdere deelname.

De Staat heeft SQL, Jexo en Onestopsourcing naar aanleiding van voormelde inschrijvingen op 17 april 2019 via TenderNed verzocht om nader te onderbouwen dat door hen wordt voldaan aan de cumulatieve eisen van paragraaf 3.19 van het Aanbestedingsdocument.

SQL, Jexo en Onestopsourcing hebben op 19 april 2019 elk door middel van een door hun directie ondertekende anti-collusieverklaring verklaard dat door hen aan voormelde eisen wordt voldaan. Daarbij hebben zij onder meer verklaard dat a) sprake is van zelfstandige ondernemingen met een onafhankelijke bedrijfsvoering, b) behoudens de concernrelatie tussen hen geen enkele relatie bestaat, c) de inschrijvingen vanuit lokale bidteams en onder lokale leiding zijn gecoördineerd, d) binnen het concern geen gebruik is gemaakt van gemeenschappelijke kennis, infrastructuur of personen en e) hun directies en die van CC Group op dit alles hebben toegezien.

De Staat heeft SQL, Jexo en Onestopsourcing op 8 mei 2019 van verdere deelname aan de eerdere aanbestedingen uitgesloten. Deze uitsluiting heeft de Staat gegrond op a) het feit dat SQL, Jexo en Onestopsourcing een ernstige beroepsfout hebben begaan, waardoor hun integriteit in twijfel kan worden getrokken (artikel 2.87, eerste lid onder c, Aw 2012), b) de aanwezigheid van een belangenconflict (als gevolg van samenspanning) in de zin van artikel 1.10b Aw 2012 (artikel 2.87, eerste lid onder e, Aw 2012) en c) het feit dat SQL, Jexo en Onestopsourcing zich in ernstige mate hebben schuldig gemaakt aan het afleggen van valse verklaringen (artikel 2.87, eerste lid onder h, Aw 2012). De Staat heeft daartoe – kort gezegd – overwogen dat de onderlinge gelijkenissen tussen de inschrijvingen dusdanig groot zijn, dat onderlinge coördinatie en afstemming moet hebben plaatsgevonden. De Staat heeft daarbij onder meer gewezen op de coördinerende rol die een bij CC Group werkzame bid-manager bij het indienen van alle inschrijvingen heeft vervuld. De inschrijvingen zijn volgens de Staat niet zelfstandig en onafhankelijk van elkaar tot stand gekomen, waardoor de eerlijke mededinging niet is geëerbiedigd en de vertrouwelijkheid niet in acht is genomen. De Staat heeft daarnaast de op 19 april 2019 afgelegde anti-collusieverklaringen aangemerkt als valse verklaringen.

SQL, Jexo en Onestopsourcing hebben tegen bedoelde uitsluitingen geen rechtsmiddel aangewend.

i. De Staat heeft in juni 2019 wederom een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het tijdelijk ter beschikking stellen van ICT-medewerkers ten behoeve van onderdelen van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

Met het oog op deze aanbestedingsprocedure heeft op 3 juli 2019 een gesprek plaatsgevonden tussen medewerkers van SQL en de Staat. SQL heeft naar aanleiding van dit gesprek bij e-mail van 6 augustus 2019 een (concept) verklaring met daarin een aantal door haar (naar aanleiding van de door de Staat geconstateerde ernstige fout) genomen zelfreinigende maatregelen aan de Staat ter beoordeling voorgelegd. Deze maatregelen komen er – kort gezegd – op neer dat SQL de komende drie jaar als enige entiteit binnen de CC Group op aanbestedingen zal inschrijven. Daarnaast stelt SQL dat a) het centrale bidmanagementbureau van CC Group is ontbonden, b) de bidmanager van CC Group van zijn taken is ontheven en is aangesteld als bidmanager van SQL en c) de centrale bidbibliotheek van CC Group onklaar is gemaakt. Voorts stelt SQL dat in het vervolg tijdig extern (juridisch) advies van aanbestedingsspecialisten zal worden ingewonnen indien de essentie van aanvullende vragen van de aanbestedende dienst voor haar niet duidelijk is. In deze e-mail stelt SQL daarnaast onder meer het volgende:

“Ten tijde van de inschrijving op de aanbesteding “EA Raamovereenkomst ICT-inhuur t.b.v. de Dienst Justitiële Inrichtingen” heeft SQL Integrator B.V. de aanbestedingsstukken niet volledig correct geïnterpreteerd en op grond daarvan is er niet volledig in overeenstemming met de aanbestedingsstukken ingeschreven en is daarover een verklaring overgelegd die de verkeerde indruk heeft gewekt.

Het niet in overeenstemming met de aanbestedingsstukken inschrijven en het overleggen van de onjuiste verklaring zoals beschreven, was een eenmalige gebeurtenis en zal in de toekomst niet nogmaals voorkomen.”

De Staat heeft SQL bij e-mail van 16 augustus 2019 onder meer als volgt bericht:

“Wij hebben de (concept) verklaring (…) beoordeeld. Wij moeten helaas concluderen dat de maatregelen zoals beschreven in de (concept) verklaring van SQL (…) nog onvoldoende toereikend zijn. SQL (…) lijkt de oorzaken van de ontstane situatie te marginaliseren of onvoldoende te erkennen en adresseren. Oorzaken lijken volgens ons ‘geïnstitutionaliseerd’ in de organisatie en structureler van aard te zijn. De beweringen/toezeggingen en maatregelen van SQL (…) zijn als geheel daarom onvoldoende vertrouwenwekkend, gaan niet ver genoeg, zijn soms te weinig concreet, moeilijk verifieerbaar en roepen ook per geval nog vragen op over structurele borging, preventieve werking en effectiviteit. Er worden te weinig technische, organisatorische, procedurele, personele en/of bestuurlijke maatregelen benoemd die ons het vertrouwen geven dat een dergelijke situatie zich naar alle waarschijnlijkheid niet meer kan en zal voordoen.

Zoals in ons gesprek op 3 juli 2019 benoemd, zullen wij niet aangeven welke concrete maatregelen SQL (…) zou moeten nemen. Het is aan SQL (…) om te bepalen welke maatregelen zij wil nemen en passend acht.”

SQL heeft op 29 augustus 2019 haar inschrijving op de onder i) bedoelde aanbesteding ingediend. In het op 27 augustus 2019 door haar ingevulde UEA heeft SQL de vraag of zij zich heeft schuldig gemaakt aan een ernstige beroepsfout in de zin van artikel 2.87, eerste lid sub c, Aw 2012 met ‘ja’ beantwoord. In een bij het door haar ingevulde UEA gevoegde bijlage met de titel ‘Maatregelen in verband met het aantonen van de betrouwbaarheid van SQL’ heeft SQL onder meer het volgende verklaard:

“SQL, maar overigens ook Jexo, Onestopsourcing en CC-Group, trekken het zich zeer aan dat de inschrijvingen op de Aanbestedingsprocedure niet volledig zelfstandig en onafhankelijk tot stand zijn gekomen en dat daar vervolgens onjuist over is verklaard. Dit heeft kunnen gebeuren, doordat binnen de voornoemde entiteiten onvoldoende kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht aanwezig was en door onjuiste externe advisering. Als vanzelfsprekend wenst SQL, maar wensen overigens ook Jexo, Onestopsourcing en CC-Group, te voorkomen dat dit nogmaals gebeurt. Teneinde aan te tonen dat SQL betrouwbaar is, zijn de volgende (zelfreinigende) maatregelen genomen. De maatregelen zijn gericht op het wegnemen van de oorzaken die tot de uitsluiting van verdere deelname aan de Aanbestedingsprocedure hebben geleid. SQL, maar overigens ook Jexo, Onestopsourcing en CC-Group, vertrouwen erop en zijn ervan overtuigd dat de getroffen en nog te treffen maatregelen zodanig zijn dat daarmee de betrouwbaarheid van SQL, maar overigens ook Jexo, Onestopsourcing en CC-Group, kan worden aangetoond.”

SQL noemt in de bijlage – kort gezegd – de volgende maatregelen:

 de komende drie jaar zal uitsluitend door SQL, dan wel een combinatie van SQL met andere al dan niet van de CC Group deel uitmakende entiteiten, op aanbestedingen worden ingeschreven;

 SQL zal tijdig extern (juridisch) advies inwinnen bij een aanbestedingsspecialist indien de essentie van (aanvullende) vragen van de aanbestedende dienst haar niet duidelijk is;

 de bij het doen van een inschrijving betrokken medewerkers van SQL zullen worden verplicht om jaarlijks een aanbestedingsrechtelijke training te volgen;

 ten behoeve van SQL is vanaf 1 augustus 2019 voor twee dagen per week een externe jurist als ‘compliance officer’ aangesteld, die alle procedures binnen SQL zal doorlichten en een ‘compliance-beleid’, voorzien van een sanctiebeleid, zal opstellen, dat zal worden opgenomen in het personeelshandboek van SQL;

 per 1 december 2019 zal voor de duur van anderhalf jaar halfjaarlijks en vervolgens jaarlijks door een externe onafhankelijke organisatie worden getoetst of het op SQL van toepassing zijnde ‘compliance-beleid’ wordt nageleefd;

 CC Group is voornemens om strikte ‘Chinese Walls’ tot stand te brengen tussen haar entiteiten en in dat verband a) zijn de bidbibliotheek en het bureau bidmanagement, waarvan door de entiteiten gebruik werd gemaakt, ontbonden, b) is de voormalig bidmanager van CC Group van zijn taken ontheven en aangesteld als bidmanager bij uitsluitend SQL, c) zijn aparte beveiligde IT-omgevingen tot stand gebracht en d) zijn bidteams vormgegeven met een aparte personele bezetting;

 de voormalig bidmanager van CC Group heeft een officiële waarschuwing gekregen vanwege het onjuist informeren van de directie en het niet-correct volgen van de intern vastgelegde protocollen en procedures.

De Staat heeft SQL bij brief van 23 september 2019 onder meer als volgt bericht:

“In uw verklaring bij uw inschrijving (bijlage bij UEA) staat dat de oorzaak van de ernstige beroepsfout ligt gelegen in het onvoldoende beschikken over kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht en door onjuiste externe advisering. Voor een professionele onderneming, die al meerdere jaren deelneemt aan Europese aanbestedingen (van onder andere categorie ICT Inhuur) en ook diensten verricht voor de rijksoverheid voor het ter beschikking stellen van ICT-medewerkers komt mij de door u vermelde oorzaak als uiterst ongeloofwaardig over. In de tussentijdse terugkoppeling op uw eerste aanzet voor maatregelen die zodanig zijn dat het vertrouwen van de aanbestedende dienst in uw organisatie wederom als hersteld kan worden aangemerkt, heeft IUC EZK reeds aangegeven dat de oorzaken van de ontstane situatie geïnstitutionaliseerd lijken te zijn in de organisatie en structureler van aard zijn. Uw weergave dat de oorzaken enkel te wijten zijn aan het onvoldoende beschikken over kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht en onjuiste externe advisering geven geen volledig beeld van de feiten en omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan de onrechtmatige gedragingen van de ernstige beroepsfout. Daarmee worden de oorzaken van de ontstane situatie nog steeds onvoldoende erkend en geadresseerd en lijken zelfs door u te worden gebagatelliseerd. Derhalve kom ik niet toe aan een verdere beoordeling van de door uw beschreven maatregelen.

Volledigheidshalve merk ik op dat de beschreven maatregelen op zich zelf in veel gevallen te prematuur zijn om de effectieve werking daarvan te kunnen beoordelen en zijn vele maatregelen benoemd die SQL (…) voornemens is te treffen. Om de betrouwbaarheid van SQL (…) te kunnen aantonen moeten de passende maatregelen reeds zijn geïmplementeerd om de preventieve werking en effectiviteit te kunnen beoordelen.

Alles overziend kom ik tot de conclusie dat de maatregelen op dit moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL (…) aantonen. Uw inschrijving wordt derhalve niet toegelaten tot de (…) aanbesteding (…)”

Bij brief van 1 oktober 2019 heeft de advocaat van SQL – onder aanzegging van het aanhangig maken van de onderhavige kortgedingprocedure – bezwaar gemaakt tegen de uitsluiting van SQL.

Op 19 december 2019 heeft de Staat aan (onder meer) Linkit bericht voornemens te zijn de opdracht aan haar te gunnen. Aan dat voornemen is in afwachting van dit hoger beroep nog geen uitvoering gegeven.

3. SQL vorderde in eerste aanleg – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

de Staat te gebieden de uitsluitingsbeslissing in te trekken;
de Staat te verbieden SQL uit te sluiten op basis van de in de uitsluitingsbeslissing opgenomen argumenten;
de Staat te gebieden de inschrijving van SQL alsnog te beoordelen;
de Staat te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, voor zover hij nog tot gunning wenst over te gaan;

subsidiair:

 de Staat te verbieden de opdracht te gunnen op basis van de genomen uitsluitingsbeslissing en gunningsbeslissing(en) en de Staat te gebieden tot herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan, zulks met inachtneming van dit vonnis;

meer subsidiair:

 de Staat te verbieden de opdracht te gunnen en de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover de Staat de opdracht nog in de markt wenst te plaatsen, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke aanbestedingsrechtelijke regels;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten.

4. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen en SQL veroordeeld in de kosten van het geding.

5. In hoger beroep vordert SQL de vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van haar in eerste aanleg reeds geformuleerde vorderingen. Voorts heeft SQL vorderingen geformuleerd voor het geval de opdracht al definitief is gegund. Omdat die situatie zich niet voordoet, laat het hof die vorderingen onbesproken.

De grieven van SQL laten zich als volgt samenvatten.
Grief 1is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat, nu SQL niet is opgekomen tegen het oordeel in de eerdere aanbestedingen dat er sprake is van een “ernstige fout”, in dit geding vaststaat dat SQL zich in die eerdere aanbestedingen aan een ernstige fout heeft schuldig gemaakt. Met
grief 2komt SQL op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat met de door SQL genoemde maatregelen onvoldoende waarborgen in het leven worden geroepen waaraan door de Staat het vertrouwen kan worden ontleend dat in het kader van toekomstige aanbestedingen door de directie van SQL geen valse verklaringen zullen worden afgelegd over de totstandkoming van haar inschrijvingen.
Grief 3keert zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat SQL kennelijk de ernst van de feiten nog steeds niet in ziet.
Grief 4is gericht tegen het oordeel dat de Staat in redelijkheid tot uitsluiting van SQL kon komen en
grief 5heeft betrekking op de beslissing als zodanig en de kostenveroordeling.

6. Linkit heeft als tussenkomende partij gevorderd SQL in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans de grieven van SQL te verwerpen en het vonnis van de voorzieningenrechter te bekrachtigen, en de Staat te gebieden uitvoering te geven aan de

gunningsbeslissing van 19 december 2019 en de opdracht definitief te gunnen aan (onder meer) Linkit, althans de Staat te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan de partijen die voorlopig gegund hebben gekregen, met veroordeling van SQL in de kosten van het geding.

7.1

Grief 1 stelt de vraag aan de orde of in dit geding nog kan worden getoetst of door SQL in de eerdere aanbestedingen een ernstige fout is begaan. De voorzieningenrechter oordeelde dat dit niet mogelijk is omdat SQL tegen de beslissing tot uitsluiting in de eerdere aanbestedingen geen rechtsmiddelen heeft aangewend. Het hof oordeelt daarover als volgt.

7.2

In de eerdere aanbestedingen zijn alle facultatieve uitsluitingsgronden van artikel 2.87 Aw 2012 van toepassing verklaard. In de brief van 8 mei 2019 heeft de Staat SQL bericht dat de volgende drie uitsluitingsgronden op haar van toepassing zijn:

SQL heeft een ernstige beroepsfout begaan, waardoor haar integriteit in twijfel kan worden getrokken (artikel 2.87, eerste lid, onder c Aw 2012);
er is een belangenconflict in de zin van artikel 1.10b Aw 2012 (artikel 2.87, eerste lid, onder e Aw 2012);
SQL heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan het afleggen van valse verklaringen (artikel 2.87, eerste lid, onder h Aw 2012).

7.3

Op grond van artikel 2.127 Aw 2012 neemt de aanbestedende dienst een opschortende termijn in acht voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit. In artikel 3.28 van het Aanbestedingsdocument voor de eerdere aanbestedingen is in dit verband opgenomen dat een inschrijver die het met de gunningsbeslissing niet eens is, binnen 20 dagen een kort geding aanhangig moet maken op straffe van verval van het recht de gunningsbeslissing aan te vechten. Een inschrijver die een voorgenomen gunningsbeslissing niet binnen deze termijn aanvecht, verliest het recht vervolgens in rechte tegen de gunning op te komen.

7.4

Indien als enige reden voor uitsluiting van een inschrijvende partij wordt aangevoerd dat die inschrijver een ernstige fout heeft begaan, en een inschrijver het daarmee niet eens is, zal die inschrijver belang hebben bij het aanhangig maken van een kort geding en kan van hem ook worden verwacht dat te doen. Indien hij gelijk heeft, zal hij immers alsnog tot de aanbesteding moeten worden toegelaten en kan hij in aanmerking komen voor gunning. De kwalificatie van een handelen als ernstige fout en de uitsluiting vallen dan immers samen. Indien hij nalaat tijdig tegen de uitsluiting op te komen kan hij zich in een dergelijk geval niet in een later kort geding op het standpunt stellen dat hij (toch) geen ernstige fout heeft begaan.

7.5

Indien evenwel aan de uitsluiting meerdere redenen ten grondslag zijn gelegd, waaronder het begaan van een ernstige fout, en de inschrijver het niet eens is met de kwalificatie van zijn handelen als ernstige fout, maar zich niet kan verzetten tegen een andere zelfstandig dragende uitsluitingsgrond, is een procedure tegen het uitsluitings- of gunningsbesluit voor hem zinloos. Ook wanneer in dat geval immers wordt geoordeeld dat er geen sprake is van een ernstige fout, kan de inschrijver de opdracht niet krijgen omdat zal moeten worden geoordeeld dat hij op een andere goede grond is uitgesloten. Een (voorzieningen)rechter zal in de regel in een dergelijk geval geen aanleiding zien te toetsen of er sprake is van een ernstige fout, omdat de vordering toch moet worden afgewezen. In dat geval kan die inschrijver later niet worden tegengeworpen dat hij tegen de voorgenomen gunning geen rechtsmiddelen heeft aangewend.

7.6

Dat laatste geval doet zich hier voor. Ook als er geen sprake was van een ernstige fout, zou de opdracht in de eerdere aanbestedingen niet aan SQL gegund kunnen worden omdat er een belangenconflict was en omdat zij zich schuldig had gemaakt aan het afleggen van een valse verklaring. Van SQL kon onder die omstandigheden niet worden verwacht tegen de voorgenomen gunning een kort geding te beginnen. Grief 1 slaagt in zoverre.

8.1

Dat kan evenwel niet tot toewijzing van de vordering leiden omdat het handelen van SQL in de eerdere aanbesteding door de Staat terecht als een ernstige beroepsfout is aangemerkt waardoor de integriteit van SQL in twijfel kan worden getrokken.

8.2

Het begrip ernstige beroepsfout is in artikel 2.87 Aw 2012 niet gedefinieerd. In de parlementaire toelichting is over het begrip ernstige beroepsfout onder meer opgemerkt:

Het begrip beroepsfout is ruimer dan bij voorbeeld bouwfouten of andere technische fouten In het algemeen kunnen als ernstige beroepsfout worden aangemerkt overtredingen van voorschriften betreffende de gezondheid, arbeidsomstandigheden, milieudelicten en overtredingen van de Rijtijdenwet. Ook overtredingen van de Mededingingswet en het hebben begaan van een onrechtmatige daad in het kader van de uitvoering van een opdracht waaruit ernstige schade is voortgevloeid, kunnen als ernstige beroepsfout aangemerkt.

(Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 80).

8.3

Het Hof van Justitie heeft in het
Forposta-arrest (HvJ 13 december 2012, zaak C-465/11, par. 30) overwogen dat het begrip “ernstige fout” gewoonlijk ziet op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer.

8.4

Het handelen van SQL in de eerdere aanbestedingen, dat zich kenmerkte door het gebruik, samen met Jexo en Onestopsourcing, van een centrale bidbibliotheek en een centrale bidmanager is vanuit aanbestedingsrechtelijk oogpunt zonder twijfel en ook wanneer er geen (kwaad) opzet in het spel is geweest, een nalatigheid van een zekere ernst. SQL onderkent dat feitelijk ook waar zij onder meer spreekt van een handelen dat “zeer slordig” is (randnummer 15 appeldagvaarding). Het vervolgens afgeven van een onjuiste verklaring over de samenwerking is evenzeer een nalatigheid van een zekere ernst, zelfs wanneer ook voor die verklaring zou gelden dat er geen kwaad opzet achter zat.

9.1

Op grond van het bepaalde in artikel 2.87a lid 1 Aw 2012 stelt een aanbestedende dienst een gegadigde op wie een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.87 Aw 2012 van toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. In de parlementaire toelichting op dit artikel is opgenomen dat het aan de aanbestedende dienst is om te bepalen of het bewijs van betrouwbaarheid toereikend is (Kamerstukken II, 2015-2016, 34 329, nr. 3, p. 71). Daarmee is het oordeel van de aanbestedende dienst niet aan rechterlijke toetsing onttrokken, maar die rechterlijke toetsing zal aan de aanbestedende dienst het primaat moeten laten, zodat beoordeeld moet worden of de aanbestedende dienst in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. De beslissing om een gegadigde al dan niet uit te sluiten moet steeds proportioneel en niet-discriminatoir zijn.

9.2

Ten aanzien van de maatregelen die een inschrijver kan nemen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen is in de parlementaire toelichting het volgende opgemerkt:

De gegadigde of inschrijver moet aantonen dat hij met betrekking tot de reden van de dreigende uitsluiting maatregelen heeft getroffen. Dat betekent dat hij, afhankelijk van de van toepassing zijnde uitsluitingsgrond, moet aantonen dat hij eventuele schade heeft vergoed, dat hij actief heeft meegewerkt met de onderzoekende autoriteiten of dat hij concrete maatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen. Bij dat laatste kan worden gedacht aan het ontslaan van de personen die verantwoordelijk waren voor de strafbare feiten of fouten. Indien de gegadigde of inschrijver aan deze voorwaarden voldoet is het vervolgens aan de aanbestedende dienst om te bepalen of de maatregelen voldoende zijn en de uitsluitingsgrond in deze individuele aanbesteding niet van toepassing is op de betrokken ondernemer.

(Kamerstukken II, 2015-2016, 34 329, nr. 3, p. 71).

9.3

In de considerans van Richtlijn 2014/24/EU van 26 februari 2014 (par. 102) is in dit verband het volgende opgenomen:

Wel moeten ondernemers de mogelijkheid krijgen om maatregelen te nemen die de gevolgen van strafrechtelijke inbreuken of fouten verhelpen en herhaling van het wangedrag doeltreffend voorkomen. Met name kan het gaan om maatregelen op het gebied van personeel en organisatie, zoals het verbreken van alle banden met personen of organisaties die betrokken zijn bij het wangedrag, passende maatregelen voor de reorganisatie van het personeel, de implementatie van verslagleggings- en controlesystemen, het opzetten van een interne controlestructuur voor toezicht op de naleving, en de vaststelling van interne regels met betrekking tot aansprakelijkheid en vergoeding. Als zulke maatregelen voldoende garanties bieden, mag de ondernemer niet langer uitsluitend op deze gronden worden uitgesloten. De ondernemer moet kunnen verzoeken dat de maatregelen die met het oog op mogelijke toelating tot de aanbestedingsprocedure zijn genomen, getoetst worden.

10. Anders dan SQL in haar grieven 2-4 tot uitgangspunt neemt, heeft de Staat de door SQL voorgestelde maatregelen ook inhoudelijk getoetst. Weliswaar heeft de Staat vooropgesteld dat de oorzaken van de ontstane situatie door SQL onvoldoende worden erkend en geadresseerd en door SQL lijken te worden gebagatelliseerd, maar de Staat is vervolgens ook op de voorgestelde maatregelen zelf ingegaan en heeft geoordeeld dat het te vroeg is om de effectieve werking van deze (voorgenomen) maatregelen, en daarmee de betrouwbaarheid van SQL, te kunnen beoordelen.

11. Het hof is van oordeel dat het een aanbestedende dienst is toegestaan niet alleen de voorgestelde of genomen maatregelen op zichzelf te beoordelen, maar ook te onderzoeken of de inschrijver de oorzaken van het onrechtmatige gedrag onderkent en aanpakt. De uitsluiting op grond van een ernstige fout in de beroepsuitoefening is immers gebaseerd op het ontbreken van vertrouwen dat de aanbestedende dienst in (de integriteit van) een inschrijver heeft (vgl. HvJ 19 juni 2019, zaak C-41/18, par. 30). Het herstel van dat vertrouwen is niet alleen afhankelijk van de door een inschrijver voorgestelde maatregelen, maar kan mede samenhangen met de wijze waarop binnen de organisatie van de inschrijver met de eerdere fout wordt omgegaan. Het niet of niet voldoende onderkennen van de oorzaken van de ernstige fout kan dus een rol spelen bij de vraag of de voorgestelde maatregelen voldoende zijn om het vertrouwen in de inschrijver te herstellen.

12. Binnen deze kaders is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de Staat in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het oordeel dat de door SQL voorgestelde maatregelen op dat moment (te weten op 23 september 2019) onvoldoende waren om de betrouwbaarheid van SQL aan te tonen. Daarbij neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat het handelen van SQL in twee verschillende (maar gelijktijdige) aanbestedingen in ernstige mate fout was en dat daarover vervolgens onjuist is verklaard. Het handelen had, ten tijde van onderhavige aanbesteding, in de tweede plaats nog tamelijk recent plaatsgevonden en de door SQL voorgestelde maatregelen waren in de derde plaats nog niet alle geïmplementeerd ten tijde van de inschrijving voor de huidige aanbesteding.

13. Gelet op de ernst van de fouten en omdat de door een inschrijver te nemen maatregelen mede ertoe strekken het vertrouwen in een inschrijver te herstellen, mocht de Staat van SQL verwachten dat zij de schuld van haar handelen niet op derden afschuift en buiten zichzelf legt indien zij, of haar directeur of een cruciale medewerker, daarvoor mede zelf verantwoordelijk is. Het hof benadrukt dat dit ook het geval is indien er met SQL vanuit wordt gegaan dat haar handelen niet opzettelijk heeft plaatsgevonden, maar het gevolg is van nalatigheid of onoplettendheid. Met de Staat kan echter worden geoordeeld dat op 23 september 2019 door SQL de oorzaak van haar handelen nog in belangrijke mate buiten zichzelf werd gezocht. Ook in haar bijlage bij het UEA heeft SQL immers nog in algemene zin gewezen op een gebrekkige aanwezige kennis binnen de organisaties en een onjuist extern advies.

14. De Staat heeft er voorts terecht op gewezen dat een (belangrijk) deel van de maatregelen nog niet was geïmplementeerd en dus nog niet op effectiviteit kon worden getoetst. Hoewel niet is uitgesloten dat voorgenomen en nog niet geïmplementeerde maatregelen in de beoordeling worden betrokken, had de Staat, mede in het licht van de ernst van de feiten, in dit geval ook de vrijheid om rekening te houden met het gegeven dat nog niet alle maatregelen al daadwerkelijk waren geïmplementeerd. SQL heeft niet in voldoende mate onderbouwd dat de beslissing van de Staat daarom niet proportioneel of niet niet-discriminatoir is.

15. De grieven stuiten daarop af. Hoewel dus niet kan worden gezegd dat de Staat in redelijkheid op 23 september 2019 niet kon oordelen dat de (voor)genomen maatregelen op dat moment onvoldoende de betrouwbaarheid van SQL aantoonden, wenst het hof op te merken dat de situatie voor een volgende aanbesteding kan veranderen indien de door SQL voorgestelde maatregelen succesvol worden geïmplementeerd. Een erkenning van de directeur van SQL van kwaad opzet kan in redelijkheid niet worden gevergd, ook al niet omdat die directeur in ieder geval tijdens dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep nader doordrongen lijkt te zijn geraakt van de ernst van de situatie en van zijn eigen tekortkoming daarin. De Staat dient een en ander in aanmerking te nemen bij een volgende aanbesteding.

16.1

De vorderingen van SQL moeten dus worden afgewezen. SQL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

16.2

Omdat de Staat voornemens is de opdracht (mede) aan Linkit te gunnen, heeft Linkit geen belang bij haar vordering die ertoe strekt dat de opdracht (mede) aan haar wordt gegund. Linkit zal worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de Staat, die evenwel op nihil worden begroot nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van de vorderingen van Linkit extra kosten heeft gemaakt.

16.3

Ondanks de afwijzing van de vorderingen van Linkit moet SQL in haar verhouding tot Linkit worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Linkit was immers te voorkomen dat de opdracht aan SQL zou worden gegund, welk doel is bereikt. SQL zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Linkit, waaronder de kosten van het incident tot tussenkomst.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen SQL en de Staat gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 5 december 2019;
veroordeelt SQL in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 741,- aan verschotten en € 3.222,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt SQL in de kosten van het geding, aan de zijde van Linkit begroot op € 741 aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, H.J.M. Burg en F.J. de Vries en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.