ECLI:NL:GHDHA:2020:559

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.241.491/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/549402/KG ZA 18-238

arrest in kort geding van 7 april 2020

inzake

1.Izari B.V.,

gevestigd te Den Haag,

2. [appellant 2],

wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna te noemen: Izari, [appellant 2] en gezamenlijk ook Izari c.s.

advocaat: mr. Ü. Arslan te Den Haag,

tegen

Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Nationale-Nederlanden,

advocaat: mr. S.E. Phoelich-Pontier te Den Haag.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

Het hof gaat uit van de volgende stukken:

- de appeldagvaarding van 25 mei 2018;

- het tussenarrest van 10 juli 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 16 oktober 2018;

- de memorie van grieven met bijlagen;

- de memorie van antwoord.

1.2.

Na het indienen van de memorie van antwoord is een datum voor arrest bepaald.

2.De motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

In deze zaak is aan de orde of Nationale-Nederlanden Izari c.s. terecht wegens fraude heeft opgenomen in het Extern Verwijzingsregister (EVR). Die fraude bestaat er volgens Nationale-Nederlanden uit dat Izari melding heeft gedaan van een inbraak in haar luxe schoenenwinkel, terwijl alles erop wijst dat sprake is van een (door Izari c.s.) geënsceneerde inbraak.

2.2

Izari, handelend onder de naam Divine Shoes Gouda, is een onderneming die zich toelegt op de in- en verkoop van merkschoenen, -tassen en aanverwante accessoires. [appellant 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Izari. Izari dreef haar onderneming vanuit een winkel aan de Kleiwegstraat 10 in Gouda. De winkel bevond zich op de begane grond van het winkelpand en het magazijn was op de eerste verdieping, boven de winkel.

2.3

Izari heeft bij Nationale-Nederlanden een pakketverzekering afgesloten, het ‘Zekerheidspakket Handel’. Deze pakketverzekering omvat een aansprakelijkheidsverzekering bedrijven, een bedrijfsschadeverzekering en een inventaris-, goederen- en huurdersbelangverzekering.

2.4

In de op de pakketverzekering toepasselijke polisvoorwaarden is onder meer bepaald:

“Er is alleen dekking als de noodzakelijke preventievoorzieningen aanwezig zijn en verzekerde de bijbehorende voorschriften naleeft. Deze staan in de polis in hoofdstuk 11 (…) onder Preventie.”

De polisvoorwaarden bevatten daarnaast voor iedere verzekering de navolgende bepaling over door de verzekeringnemer te treffen preventievoorzieningen en geldende preventievoorschriften:

“Preventievoorzieningen

Preventievoorzieningen die aan de volgende voorwaarden voldoen:

a. De risicoklasse is vastgesteld door een BORG- of een VEB-beveiligingsbedrijf op basis van de ‘Verbeterde Risicoklassenindeling’

b. alle bij de risicoklasse behorende beveiligingsmaatregelen zijn uitgevoerd door of namens dit beveiligingsbedrijf.

c. Indien een inbraaksignaleringssysteem deel uitmaakt van de beveiligingsmaatregelen, wordt dit onderhouden op de met de installateur overeengekomen wijze.

d. Alle beveiligingsmaatregelen kunnen te allen tijde naar behoren functioneren.

2.5

[appellant 2] heeft op 23 juni 2015 bij Nationale-Nederlanden melding gemaakt van een inbraak in het winkelpand via een geforceerd raam aan de achterzijde op de eerste verdieping. Volgens hem zijn daarbij tassen en schoenen gestolen.

2.6

Nationale-Nederlanden heeft aan EMN Expertise opdracht gegeven tot het verrichten van een toedrachtsonderzoek, een technisch onderzoek en een onderzoek naar de omvang van de schade. Dit heeft geleid tot de volgende rapporten:

Een interim rapport van expertise van 29 juni 2015, opgemaakt door [X] (hierna: het rapport-[X]). [X] heeft de schadelocatie bezocht op 24 juni 2015.
Een rapport van expertise van 16 juni 2016, opgemaakt door [Y] (hierna: het rapport-[Y]). [Y] heeft een toedrachtonderzoek uitgevoerd.
Een rapport van expertise van 23 juni 2016, opgemaakt door [Z] (hierna: het rapport-[Z]). [Z] heeft een nader onderzoek ingesteld naar het in het winkelpand geïnstalleerde alarmsysteem.

2.7

Nationale-Nederlanden heeft naar aanleiding van deze onderzoeken in september 2016 in een brief de schadeclaim van Izari afgewezen. De reden die daarvoor werd gegeven was dat Izari haar verplichtingen als verzekerde niet nakomt en dat een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven. De conclusie van de brief luidt als volgt:

“Conclusie

Er is geen polisdekking voor de geclaimde schade omdat de preventie-eisen niet zijn nagekomen. Op basis van het door ons ingestelde onderzoek komen verder wij tot de conclusie dat er geen inbraak heeft plaatsgevonden.”

2.8

Nationale-Nederlanden heeft in deze brief ook aan Izari c.s. bericht dat de verzekering met onmiddellijke ingang wordt beëindigd en dat haar (persoons)gegevens zijn opgenomen in de gebeurtenissenadministratie en het incidentenregister van Nationale-Nederlanden en het Extern Verwijzingsregister.

2.9

De advocaat van Izari c.s. heeft in reactie hierop bij brief aan Nationale-Nederlanden bericht dat Nationale-Nederlanden ten onrechte stelt dat de preventie-eisen niet zijn nagekomen en dat onjuiste informatie is verstrekt. Hij heeft Nationale-Nederlanden verder gesommeerd de gegevens van Izari en [appellant 2] uit het EVR te verwijderen. Nationale-Nederlanden heeft geen gehoor gegeven aan deze sommatie.

2.1

Daarop hebben Izari c.s. deze procedure aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter. Zij hebben gevorderd dat Nationale-Nederlanden hun (persoons)gegevens uit het EVR verwijdert op straffe van een dwangsom. Volgens Izari c.s. is onvoldoende aannemelijk dat Nationale-Nederlanden in een bodemprocedure zal kunnen bewijzen dat is voldaan aan de voorwaarden voor opname van de (persoons)gegevens van Izari c.s. in het EVR. Er is geen bewijs dat onjuiste informatie is verstrekt met het opzet Nationale-Nederlanden te misleiden en er is evenmin bewijs dat de inbraak in scène is gezet. Volgens Nationale-Nederlanden was wel degelijk voldoende gebleken dat sprake is van een geënsceneerde inbraak.

2.11

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Izari c.s. afgewezen. Nationale-Nederlanden heeft volgens de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in een bodemprocedure in staat zal zijn om bewijs te leveren van haar stelling dat de door Izari c.s. ingediende claim is gebaseerd op een door hen geënsceneerde inbraak. De registratie is daarom gerechtvaardigd en proportioneel.

2.12

Izari c.s. hebben in hoger beroep gevorderd dat hun vorderingen alsnog worden toegewezen. Zij hebben één grief aangevoerd. Daarin zijn zij ingegaan op het toetsingskader. Verder hebben Izari c.s. aangevoerd dat niet aannemelijk is dat Nationale-Nederlanden zal kunnen bewijzen dat sprake is van een geënsceneerde inbraak. Nationale-Nederlanden heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep.

2.13

De voorzieningenrechter heeft het aan te leggen toetsingskader voor het registreren van gegevens in het EVR naar het oordeel van het hof juist weergegeven onder 4.2.1 t/m 4.2.3 van het vonnis.

2.14

Dit toetsingskader houdt het volgende in. De registratie in het EVR moet voldoen aan de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (hierna genoemd: de Gedragscode). De Gedragscode bevat regels over het registreren van persoonsgegevens en vormt een uitwerking van de Wet bescherming persoonsgegevens en thans de AVG. Volgens de Gedragscode geldt als voorwaarde voor registratie in het EVR dat in voldoende mate vaststaat dat de (rechts)persoon waar het om gaat betrokken is bij gedraging(en) die een bedreiging (kunnen) vormen voor de financiële belangen van een financiële instelling en of de continuïteit of integriteit van de financiële sector. Opname van persoonsgegevens in het EVR is alleen aan de orde indien het belang van de opname in het EVR prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen voor de betrokkene als gevolg daarvan.

2.15

Izari c.s. hebben terecht aangevoerd dat een redelijk vermoeden van fraude onvoldoende is voor registratie. Daar staat tegenover dat in een kortgedingprocedure als de onderhavige het bewijs van fraude nog niet geleverd behoeft te worden. Wel dient Nationale-Nederlanden voldoende aannemelijk te maken dat zij in een bodemprocedure in staat zal zijn het bewijs van de fraude te leveren.

2.16

Nationale-Nederlanden heeft de persoonsgegevens van Izari c.s. in het EVR opgenomen omdat zij meent dat de claim van Izari c.s. is gestoeld op een geënsceneerde inbraak. Nationale-Nederlanden heeft de verzekeringsclaim van Izari c.s. ook afgewezen op een andere grond, namelijk het niet voldoen aan de volgens de polis voorgeschreven preventie-eisen. Het niet voldoen aan preventie-eisen vormt op zichzelf echter geen fraude. Nationale-Nederlanden heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd, aangevoerd dat de opname in het EVR ook is gegrond op een vorm van verzekeringsfraude die los kan worden gezien van de gestelde geënsceneerde inbraak, bijvoorbeeld omdat na de inbraak onjuist zou zijn verklaard over de aanwezige veiligheidsvoorzieningen. Nationale-Nederlanden heeft ook niet toegelicht hoe in dat geval de proportionaliteitstoets zou uitvallen.

Het hof zal daarom beoordelen of voldoende aannemelijk is dat Nationale-Nederlanden in een bodemprocedure kan bewijzen dat sprake is van een door of op initiatief van [appellant 2] geënsceneerde inbraak. Het hof is met Nationale-Nederlanden van oordeel dat het ensceneren van een inbraak zonder meer grond oplevert voor een opname in het EVR; aan de proportionaliteitstoets is gezien de ernst van het feit in dat geval ook voldaan.

2.17

Nationale-Nederlanden grondt haar stelling dat de inbraak geënsceneerd is op de volgende omstandigheden:

De inbraak is volgens Izari c.s. gepleegd via het raam aan de achterzijde van het magazijn op de eerste verdieping. [appellant 2] heeft verklaard dat er een houten plaat met daarop tralies en een trillingsdetector aanwezig was op dit raam. Vast staat dat het trillingsdetector niet is geactiveerd. De enige logische verklaring hiervoor is volgens Nationale-Nederlanden dat de trillingsdetector ten tijde van de inbraak niet (meer) aanwezig was. Verder is niet gebleken dat er daadwerkelijk tralies op de houten plaat voor het raam waren aangebracht die door de inbrekers zijn verwijderd. Op de foto’s die Izari c.s. bij memorie van grieven nog in het geding hebben gebracht, en die volgens hen kort na de inbraak zijn gemaakt, is het raam met de houten plaat met daarop tralies en de trillingsdetector niet zichtbaar. Izari c.s. hebben daarvoor geen verklaring gegeven.
Op de eerste verdieping bevonden zich PIR-detectoren (passieve infrarood detectoren). Deze geven, als het alarm is ingeschakeld, een melding als er sprake is van beweging in het magazijn. De desbetreffende alarmen zijn 18 seconden in melding geweest, wat betekent dat de inbrekers slechts 18 seconden binnen zijn geweest. Dit is te kort om het aantal schoenen weg te nemen waarvan Izari c.s. zeggen dat ze verdwenen zijn. Deze PIR-detectoren zijn bovendien van het type antimask, hetgeen wil zeggen dat de werking niet kan worden uitgeschakeld door de detector af te dekken.
[appellant 2] heeft aanvankelijk niet gereageerd op de telefonische oproepen van het beveiligingsbedrijf naar aanleiding van de activering van het alarm. Bovendien heeft [appellant 2] tegenstrijdig verklaard over het moment dat hij op de ochtend van de inbraak naar Gouda is afgereisd, over beschikbare foto’s van de politie waarop de trillingsdetector zichtbaar zou zijn, en over beschikbare camerabeelden.

2.18

Het hof is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat Nationale-Nederlanden in de bodemprocedure zal kunnen bewijzen dat sprake is van een door of op initiatief van [appellant 2] geënsceneerde inbraak. Het hof zal dit oordeel in het onderstaande toelichten.

2.19

Het ensceneren van een inbraak om een verzekeringsuitkering te verkrijgen is een zware beschuldiging die een stevige onderbouwing vereist. De verschillende in opdracht van Nationale-Nederlanden opgemaakte rapporten geven naar het oordeel van het hof deze onderbouwing niet.

2.2

[X] is als enige kort na de gestelde inbraak in het winkelpand geweest. In het rapport-[X] is niks opgenomen over de op de eerste verdieping van het pand aanwezige beveiligingen die [X] al dan niet heeft waargenomen. [X] vermeldt over de toedracht het volgende:

“De onbekende daders hebben een raam aan de achterzijde van het pand, ter hoogte van de eerste verdieping geforceerd. Hierna zijn zij het pand binnengedrongen. Na het verzamelen van de buit zijn de daders vermoedelijk via dezelfde weg gevlucht.

Een deel van de buit werd nabij voornoemd raam achtergelaten”.

Een aanwijzing voor het ensceneren van de inbraak door [appellant 2] is door [X] op dat moment kennelijk niet vastgesteld.

2.21

Het rapport-[Y], dat geruime tijd na de gestelde inbraak is uitgebracht, vermeldt het volgende:

“
Afgezien van het feit dat de tijd dat de inbrekers binnen zijn geweest te kort is om de inbraak gepleegd te hebben, is het ook een raadsel waarom het trilcontact niet is geactiveerd. Op het moment dat dit wel gebeurd zou zijn, dan waren er 2 zones geactiveerd, waardoor de alarmcentrale de politie zou hebben ingeschakeld. Verzekerde verklaart zelf niets met de inbraak te maken te hebben. Wij kunnen echter niet uitsluiten dat verzekerde of diens personeel betrokken zijn bij de inbraak.”

[Y] baseert de mogelijke betrokkenheid van [appellant 2] vooral op het feit dat de PIR-detector maar 18 seconden is geactiveerd en de trillingsdetector geheel niet. Naar het oordeel van het hof kan niet worden uitgesloten dat sprake is geweest van technische problemen met, of een onjuiste installatie van, het beveiligingssysteem. Dat Izari c.s niet kunnen verklaren waarom de PIR-detector maar 18 seconden is afgegaan en de trillingsdetector in het geheel niet, zoals Nationale-Nederlanden benadrukt, maakt niet dat op die grond moet worden aangenomen dat de trillingsdetector ten tijde van de inbraak niet aanwezig was en dat sprake is van een geënsceneerde inbraak.

2.22

Nationale-Nederlanden betwist dat de trillingsdetector ten tijde van de gestelde inbraak aanwezig was, mede omdat [X] daarvan geen foto heeft gemaakt. Tegenover het ontbreken van een foto door [X] staat echter de verklaring van de installateur van het beveiligingssysteem. In een gesprek met onderzoeker [Y] heeft hij verklaard:

“
Op de dag van de inbraak heb ik de politie bijgestaan. Ik zag dat de inbrekers het raam op de 1e verdieping aan de achterzijde hadden vernield. Ik zag dat de houten plaat was geopend en ik zag dat het trilcontact schuin hing. Ik heb begrepen dat het trilcontact niet is afgegaan, wat mij erg verbaasd. Ik snap niet hoe dat kan. De antimask PIR heeft wel gewerkt en heeft de bewegingen ook gedetecteerd.”

2.23

Het hof acht verder onvoldoende aannemelijk dat de houten plaat voor het raam ten tijde van de inbraak niet aanwezig was. In het rapport-[Z] is op bladzijde 2 een foto opgenomen, waarop het raam aan de achterzijde voorzien van een houten plaat zichtbaar is. Daarbij is vermeld “Foto: schade-expert d.d. 24 juni 2015”. Dit vormt een aanwijzing dat de houten plaat in ieder geval kort na de aangifte is waargenomen. Verder heeft de installateur verklaard dat een houten plaat voor het raam was geplaatst met daarop een roosterwerk, zo volgt uit het rapport-[Y]. Dit vormt een aanwijzing voor de aanwezigheid van “tralies” op deze houten plaat. Daarmee is niet aannemelijk geworden dat deze nooit aanwezig zijn geweest. Op zich is juist dat Izari c.s. niet goed hebben toegelicht waar op de bij memorie van grieven overgelegde foto’s de houten plaat zichtbaar is. Dat maakt het voorgaande echter niet anders.

2.24

Uit het rapport-[Z] volgt dat de onderzoeker het beveiligingssysteem niet meer ter plaatse heeft kunnen onderzoeken, omdat dit al ontmanteld was. Wel heeft [appellant 2] aan [Z] alle volgens de offertes van de installateur aangebrachte componenten, waaronder de trillingsdetector, getoond. Een aanwijzing dat sprake is van een geënsceneerde inbraak levert het rapport [Z] daarmee niet.

2.25

Dan is er nog de kwestie van de alarmopvolging en het moment waarop [appellant 2] naar Gouda is vertrokken. Vast staat dat [appellant 2] tijdens de nacht in strijd met de voorschriften niet heeft gereageerd op oproepen van de alarmcentrale. Ook degene die als tweede contactpersoon was geregistreerd heeft daarop niet gereageerd. Juist is verder dat [appellant 2] niet geheel consequent heeft verklaard over het moment waarop hij op de dag van de inbraak in Gouda is aangekomen. Aan [Y] heeft hij verklaard dat hij na een rij-examen rond 10:00 uur naar Gouda is gereden. Op de comparitie na aanbrengen van het hof verklaarde [appellant 2] dat hij rond 10:30 uur vanuit Den Haag naar Gouda reed. Uit het bij de memorie van grieven overgelegde proces-verbaal van aangifte volgt dat de politie [appellant 2] om 09:59 uur heeft gesproken te Gouda. Daaruit volgt dat de tijd waarop [appellant 2] naar Gouda is vertrokken uiterlijk rond 09:30 uur gelegen moet hebben. Dat deze omstandigheden wijzen op een door [appellant 2] geënsceneerde inbraak is naar het oordeel van het hof onvoldoende toegelicht. Als [appellant 2] de inbraak in scène heeft gezet, heeft hij er immers juist belang bij om een consequent verhaal te vertellen. Dat geldt ook als deze omstandigheden worden bezien in combinatie met de hiervoor besproken onduidelijkheden over de werking van de alarminstallatie. Nationale-Nederlanden is in haar memorie van antwoord ingegaan op het door Izari c.s. bij grieven overgelegde proces-verbaal van aangifte. Volgens haar roept dit proces-verbaal nog meer vragen en twijfels op. Nationale-Nederlanden heeft echter niet de vinger gelegd op feiten of omstandigheden die bijdragen aan het bewijs dat [appellant 2] zelf de inbraak heeft geënsceneerd. Alles bij elkaar leveren de door Nationale-Nederlanden gestelde feiten en omstandigheden hooguit een redelijk vermoeden van fraude op.

2.26

Het hof merkt nog op dat Nationale-Nederlanden in deze kortgedingprocedure heeft aangeboden bewijs te leveren onder meer door het horen van de medewerkers van de politie. Dit is door Nationale-Nederlanden verder niet toegelicht. [Y] heeft volgens zijn rapport contact gehad met een materiedeskundige van de politie, die heeft verklaard dat er vanuit de politie geen twijfels zijn bij de inbraak (rapport-[Y], blz. 9 van 18). Nationale-Nederlanden heeft niet gesteld dat daar door de politie inmiddels anders over wordt gedacht. Er is op dit moment dus geen aanwijzing dat het bewijs van het ensceneren van de inbraak in de bodemprocedure geleverd kan worden door het horen van politiemedewerkers.

2.27

Resumerend: het is zeker niet uit te sluiten dat de bodemrechter Nationale-Nederlanden zal toelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat [appellant 2] de inbraak heeft geënsceneerd. Maar met de op dit moment voor handen zijnde informatie is onvoldoende aannemelijk dat Nationale-Nederlanden in dat bewijs zal slagen. Voor bewijslevering is in deze kortgedingprocedure geen plaats.

2.28

Het voorgaande brengt mee dat de grief slaagt en dat voor opname van de gegevens van Izari c.s. in het EVR op dit moment onvoldoende grond bestaat. Deze gegevens moeten verwijderd worden zo lang daar in een vonnis in een bodemprocedure niet anders over is beslist. Het hof ziet aanleiding om de termijn voor verwijdering te stellen op zeven dagen na betekening van dit arrest. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de toezegging die Nationale-Nederlanden deed tijdens de zitting in eerste aanleg, inhoudende dat zij het vonnis naar eer en geweten zal uitvoeren. Voor het opleggen van een dwangsom ziet het hof daarom geen aanleiding. De vordering tot terugbetaling van al hetgeen Izari c.s. ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Nationale-Nederlanden heeft voldaan is door Nationale-Nederlanden niet bestreden en toewijsbaar als gevorderd.

2.29

Bij deze uitkomst past dat Nationale-Nederlanden, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, alsnog wordt veroordeeld in de kosten van het geding in de eerste aanleg, aan de zijde van Izari c.s. begroot op € 626 aan griffierecht en € 816 aan kosten advocaat. Nationale-Nederlanden zal ook worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Izari c.s. begroot op € 829,81 aan verschotten (griffierecht + dagvaardingskosten) en € 2.148 aan salaris advocaat.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de rechtbank Den Haag van 30 april 2018,

en
opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt Nationale-Nederlanden binnen zeven dagen na betekening van dit arrest de registratie van de (persoons)gegevens van Izari c.s. in het EVR ongedaan te maken;

- veroordeelt Nationale-Nederlanden tot terugbetaling aan Izari c.s. van hetgeen zij ter uitvoering van het vernietigde vonnis aan Nationale-Nederlanden hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van betaling tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Izari c.s. begroot op € 626 aan griffierecht en € 816 aan kosten advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Izari c.s. tot op heden begroot op € 829,81 aan verschotten en € 2.148 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, J.M.T van der Hoeven-Oud en F.R. Salomons en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2020 in aanwezigheid van de griffier.