Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.256.440/01
Zaaknummer rechtbank : 6823692 / RL EXPL 18-7732
arrest van 27 oktober 2020
inzake
1. Beautiful Holland Holding B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
2. [appellante sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. [appellante sub 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna te noemen: Beautiful Holland Holding, [appellante sub 2] en [appellante sub 3] en gezamenlijk ook aan te duiden als [appellante sub 2] c.s.,
advocaat: mr. A.F. Mandos te 's-Gravenhage,
tegen
Aidonia Holding B.V.,
gevestigd te Delft,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Aidonia,
advocaat: mr. D.M. Schouten-Hennen te Alkmaar.
Het verloop van de procedure in hoger beroep
Bij het hof zijn de volgende stukken ingediend:
- de appeldagvaarding van 16 oktober 2018, waarbij [appellante sub 2] c.s. hoger beroep hebben ingesteld tegen het vonnis van 17 juli 2018 van de rechtbank Den Haag, team kanton;
- de memorie van grieven van [appellante sub 2] c.s.;
- de memorie van antwoord met producties van Aidonia.
Op 12 juli 2019 is een comparitie na aanbrengen gehouden, die was bepaald bij tussenarrest van 7 mei 2019. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De memorie van grieven is tijdens de comparitie na aanbrengen ingediend.
[appellante sub 2] c.s. hebben de stukken, waaronder de stukken van de eerste aanleg, aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. In deze procedure is aan de orde of [appellante sub 2] c.s., als (middellijk) bestuurders van Holland City B.V. (hierna: Holland City), een bedrag aan Aidonia verschuldigd zijn in verband met een door Aidonia in Holland City gedane investering van € 25.000,-.
2. [appellante sub 2] was via Beautiful Holland Holding middellijk (mede-)bestuurder van Holland City. Holland City legde zich toe op het uitgeven van representatieve fotoboeken over Nederland. [aandeelhouder/bestuurder] (hierna: [aandeelhouder/bestuurder] ) is aandeelhouder/bestuurder van Aidonia. [aandeelhouder/bestuurder] was een bekende van [appellante sub 2] . [appellante sub 2] heeft aan [aandeelhouder/bestuurder] gevraagd om in Holland City te investeren. [aandeelhouder/bestuurder] was daartoe bereid.
3. Op 30 september 2016 is een overeenkomst opgemaakt tussen Holland City, rechtsgeldig vertegenwoordigd door [betrokkene] en [appellante sub 2] , en Aidonia. In die overeenkomst staat, samengevat, dat Aidonia een bedrag van € 25.000,- zal investeren in Holland City en als tegenprestatie gedurende een periode van vijf jaar een vergoeding zal ontvangen per verkocht boek. Voor zover relevant luidt de overeenkomst als volgt:
“Project:
Aidonia Holding B.V. zal een bedrag van € 25.000,00 (…) investeren in Holland City B.V. ter financiering en uitbreiding van de uitgaven van de diverse boeken: Beautiful Holland en Holland City.
Aidonia Holding BV zal op geen enkele wijze verantwoordelijk zijn voor de bedrijfsvoering van Holland City BV en de afgesproken vergoedingen zullen ook niet beïnvloed kunnen worden door enig negatief resultaat van Holland City BV, op welke wijze dan ook.
Doel en wijze van samenwerking:
Bovenstaande partijen zijn het volgende overeengekomen:
* Aidonia Holding B.V. ontvangt een vergoeding van € 1,00 (ex BTW) voor elk verkocht exemplaar van de boeken met de titel Beautiful Holland.
* Aidonia Holding B.V. ontvangt een vergoeding van € 0,25 (ecx BTW) voor elk verkocht exemplaar van de boeken met de titel Holland City.
* Bij verkochte exemplaren van beide titels aan Albert Heijn zal een vergoeding van 5% van de verkoopprijs gelden. (ex BTW)
* Bij uitbreiding van het assortiment, welke gerelateerd is aan de afgesproken boeken, zal Aidonia Holding BV op dezelfde wijze meedelen in de opbrengsten, e.e.a. volgens dezelfde rekenmethode en dezelfde vergoedingen. (…)
Aidonia Holding BV zal maandelijks voorzien worden van een uitdraai uit de administratie (Exact) waaruit de verkochte aantallen blijken. Adhv deze uitdraaien zal Aidonia Holding BV een factuur opmaken met daarop de door Holland City BV te vergoeden bedragen. (…)
Duur van de overeenkomst:
Deze overeenkomst zal vanaf 1 oktober 2016 tot 1 januari 2022 van kracht zijn.”
4. Tussen [appellante sub 2] en [aandeelhouder/bestuurder] zijn in de periode van 11 oktober 2016 tot 1 februari 2017 whatsapp-berichten uitgewisseld over de stand van zaken bij de verkoop van de boeken. Daarin hebben [appellante sub 2] en [aandeelhouder/bestuurder] elkaar onder meer het volgende bericht.
Op 11 oktober 2016 laat [appellante sub 2] aan [aandeelhouder/bestuurder] over het aantal verkochte boeken weten “Tot nu toe 120”. Uit een whatsapp-bericht van [aandeelhouder/bestuurder] van 31 oktober 2016 blijkt dat er een overzicht is gemaild waaruit de verkoop van 30 boeken volgt. Op 8 november 2016 stuurt [appellante sub 2] een whatsapp-bericht, waarin staat: “Goedemorgen [aandeelhouder/bestuurder] , net order van 150 boeken afgesloten dus kom deze week op 320”. Op 15 december 2016 appt [aandeelhouder/bestuurder] : “ [appellante sub 2] tot op heden hebben jullie nog geen cent overgemaakt!! Ik vindt dit echt niet kunnen.” Op 1 februari 2017 appt [aandeelhouder/bestuurder] : “ [appellante sub 2] je belooft dingen die je niet kan nakomen we zijn in middels weer een week verder En tot op heden heb ik +400 euro in 3 maanden Dat gaat toch niks worden zo” en “Beste [appellante sub 2] Volgens mij Hou je me aan het lijntje. Als je deze verplichtingen Niet kan na komen hoe ga je dan zaken doen Snap er niets meer van”. [appellante sub 2] antwoordde: “Beste [aandeelhouder/bestuurder] , ik ben echt even heel druk. En hou jou niet aan het lijntje. Kunnen wij vrijdag even afspreken. Daarop reageerde [aandeelhouder/bestuurder] : “Afspreken hoeft niet Geld Overmaken moet je doen Per 1 oct krap 400 euro gehad. Opdeze manier houden we het Niet 5 jaar vol”. [appellante sub 2] reageerde tenslotte “Ik heb jou boekhouder gesproken en uitgelegd dat wij een tegoed hebben van 22000 euro. Betalingen worden veelal door de overheid te laat gedaan. Daarom loop ik ook bij jou achter. Maar vandaag ook weer een herinnering gestuurd. Ben ook druk om te verkopen met veelal online waar heel veel tijd in gaat zitten. Ik heb je gezegd dat wij dit jaar 100.000 boeken gaan verkopen maar dat gaat niet vanzelf. Dus hoop op je begrip”.
5. Aidonia heeft Holland City door tussenkomst van Juristu Incassodiensten B.V. op 3, 7 en 12 oktober 2017 aangeschreven tot betaling van € 25.000,- met rente en incassokosten.
6. Holland City BV is op 16 januari 2018 failliet verklaard.
7. Aidonia heeft daarop deze procedure aanhangig gemaakt tegen Beautiful Holland Holding, [appellante sub 2] en [appellante sub 3] . Aidonia vorderde primair de vernietiging van de tussen Aidonia en Holland City gesloten overeenkomst wegens bedrog, en subsidiair dat de overeenkomst wordt vernietigd op grond van dwaling ex artikel 6:228 sub a BW Pro en meer subsidiair dat de overeenkomst wordt vernietigd op grond van dwaling ex artikel 6:228 sub b BW Pro. Daarnaast vorderde Aidonia primair en subsidiair dat gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 25.000,-, alles met veroordeling van gedaagden in de kosten van de procedure.
8. Aidonia legde aan haar primaire vordering (vernietiging wegens bedrog) ten grondslag dat is verzwegen dat het door Aidonia ter beschikking gestelde geld niet zou worden gebruikt voor boeken, maar zou worden geïnvesteerd in een nieuwe horeca-onderneming. Als de overeenkomst is vernietigd is er dus geen rechtsgrond voor de betaling van € 25.000,-, zodat deze wordt teruggevorderd als ware zij onverschuldigd. Volgens Aidonia zijn de bestuurders in privé aansprakelijk voor deze terugbetaling, “nu zij opzettelijk een handeling hebben verricht die deze wanprestatie veroorzaakt heeft en welke zij op voorhand wisten of althans behoorden te weten.” Het subsidiair gedane beroep op dwaling is erop gebaseerd dat Holland City ten onrechte niet heeft verteld dat zij het geld voor iets anders zou gebruiken dan voor het investeren in boeken. Bij een juiste voorstelling van zaken had Aidonia de overeenkomst niet gesloten. Meer subsidiair voerde Aidonia aan dat sprake is van dwaling omdat Holland City heeft vermeld dat zij het geld zou gaan gebruiken voor het investeren in boeken, maar dit nimmer heeft gedaan. Zij heeft dus een onjuiste inlichting gegeven.
9. Uit het vonnis van de kantonrechter volgt dat [appellante sub 2] c.s. in eerste aanleg wel zijn verschenen maar geen verweer hebben gevoerd. De kantonrechter heeft daarop de primaire vorderingen toegewezen. De kantonrechter overwoog dat – bij gebreke van verweer – moet worden uitgegaan van de juistheid van de door Aidonia gestelde feiten, die een voldoende grondslag vormen voor de primaire vordering.
10. Tegen dit oordeel richten zich de grieven. In de memorie van grieven voeren [appellante sub 2] c.s. aan dat de door Aidonia in de dagvaarding in eerste aanleg gestelde feiten niet de vordering kunnen dragen (grief 1). Volgens [appellante sub 2] c.s. bepaalt de overeenkomst tussen Holland City en Aidonia helemaal niet dat met het door Aidonia ter beschikking gestelde bedrag boeken gefinancierd moesten worden. Dat daarvan geen boeken zijn gekocht, is volgens [appellante sub 2] c.s. dus ook geen reden om bedrog aan te nemen. Volgens [appellante sub 2] c.s. kon het door Aidonia ter beschikking gestelde bedrag gebruikt worden voor alle met de bedrijfsvoering van Holland City samenhangende kosten. Bovendien heeft Aidonia onvoldoende onderbouwd dat er geld vanuit Holland City is gebruikt voor een andere onderneming. Aidonia heeft immers niks gesteld over geldstromen vanuit Holland City. Verder stellen [appellante sub 2] c.s. zich op het standpunt (grief 2) dat de overeenkomst niet bepaalt dat het bedrag van € 25.000,- moet worden terugbetaald. Er is dan ook geen sprake van een toerekenbare tekortkoming. Dat sprake was van tegenvallende verkopen komt voor risico van Aidonia als investeerder. Tot slot (grief 3) voeren [appellante sub 2] c.s. aan dat uit het vonnis niet blijkt dat de kantonrechter heeft vastgesteld dat er gronden zijn voor bestuurdersaansprakelijkheid. Nu er geen terugbetalingsverplichting bestond, valt ook niet in te zien dat er sprake is van betalingsonwil of frustratie van verhaal. Ook ten aanzien van de dwaling voeren [appellante sub 2] c.s. aan dat onduidelijk is wat de verbinding is tussen de gestelde dwaling in de overeenkomst met Holland City en de aansprakelijkheid van gedaagden.
11. Bij memorie van antwoord heeft Aidonia de grieven bestreden en een eiswijziging en (ten aanzien van de gevorderde wettelijke handelsrente) een eisvermeerdering doorgevoerd, waarmee sprake is van een incidenteel appel.
Aidonia vordert thans primair:
( i) de tussen Aidonia en Holland City gesloten overeenkomst te vernietigen op grond van bedrog, althans op grond van dwaling en
(ii) [appellante sub 2] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Aidonia geleden schade op de grondslag dat zij als (directe respectievelijk indirecte) bestuurders van Holland City B.V. aansprakelijk zijn voor de door Aidonia geleden schade ter grootte van € 25.000,- en subsidiair
[appellante sub 2] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door Aidonia geleden schade op de grondslag dat zij als (directe respectievelijk indirecte) bestuurders van Holland City B.V. onrechtmatig hebben gehandeld jegens Aidonia, welke schade bestaat uit het door Aidonia ter beschikking gestelde bedrag van € 25.000,-.
Zowel primair als subsidiair vordert Aidonia de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 25.000,- vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van betaling.
12. De grieven, in onderlinge samenhang gelezen, stellen mede de vraag aan de orde in hoeverre de vordering tot vernietiging van de overeenkomst met Holland City op grond van bedrog of subsidiair dwaling tegen de bestuurders van Holland City kan worden ingesteld. Het hof oordeelt hierover als volgt. Op grond van artikel 3:51 lid 2 BW Pro moet een rechtsvordering tot vernietiging worden ingesteld tegen hen die partij bij de rechtshandeling zijn. In het geval van een wederkerige overeenkomst, zoals in dit geval, gaat het om de partijen bij die overeenkomst. De wederpartij van Aidonia bij de overeenkomst waar het hier om gaat is Holland City; [appellante sub 2] c.s. zijn dat niet. Verder voert Aidonia terecht aan dat ook als de overeenkomst tussen Aidonia en Holland City zou worden vernietigd, voor betaling van een bedrag door de (voormalig) bestuurders van Holland City slechts plaats is als is voldaan aan de voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid. Dit laatste wordt ook door Aidonia onderschreven. In de memorie van antwoord onder 60 erkent zij immers dat de vernietiging van de overeenkomst er toe leidt dat
Holland Citydient te worden veroordeeld tot terugbetaling van het door Aidonia ter beschikking gestelde bedrag, en dat dit slechts mogelijk is door indiening van een vordering bij de curator van Holland City. Dit betekent dat Aidonia, nog los van het bepaalde in artikel 3:51 lid 2 BW Pro, ook volgens haar eigen stellingen geen belang heeft bij een in deze procedure uitgesproken vernietiging van de tussen Aidonia Holland City gesloten overeenkomst, omdat (de curator van) Holland City daarbij geen partij is. Een vonnis in deze procedure heeft immers geen gezag van gewijsde ten opzichte van (de curator van) Holland City. Al het voorgaande brengt mee dat de (gewijzigde) vordering tot vernietiging van de overeenkomst tussen Aidonia en Holland City op grond van bedrog of dwaling niet kan worden toegewezen. In zoverre slagen de grieven.
Holland Citydient te worden veroordeeld tot terugbetaling van het door Aidonia ter beschikking gestelde bedrag, en dat dit slechts mogelijk is door indiening van een vordering bij de curator van Holland City. Dit betekent dat Aidonia, nog los van het bepaalde in artikel 3:51 lid 2 BW Pro, ook volgens haar eigen stellingen geen belang heeft bij een in deze procedure uitgesproken vernietiging van de tussen Aidonia Holland City gesloten overeenkomst, omdat (de curator van) Holland City daarbij geen partij is. Een vonnis in deze procedure heeft immers geen gezag van gewijsde ten opzichte van (de curator van) Holland City. Al het voorgaande brengt mee dat de (gewijzigde) vordering tot vernietiging van de overeenkomst tussen Aidonia en Holland City op grond van bedrog of dwaling niet kan worden toegewezen. In zoverre slagen de grieven.
13. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft Aidonia over bestuurdersaansprakelijkheid slechts aangevoerd “De Holding die boven Holland City staat en alle bestuurders zijn in privé aansprakelijk voor deze terugbetaling, nu zij opzettelijk een handeling hebben verricht die deze wanprestatie veroorzaakt heeft en welke zij op voorhand wisten of althans behoorden te weten.” Er zijn daarmee niet voldoende feiten en omstandigheden gesteld die een vordering gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid kunnen dragen. Ook in zoverre slagen de grieven.
14. Bij memorie van antwoord in hoger beroep is deze grondslag door Aidonia echter van een aanvullende toelichting voorzien. Dit stond Aidonia vrij; het hoger beroep kan immers – ook door geïntimeerde – worden gebruikt voor de aanvulling en uitbreiding van stellingen. Samengevat komende de nadere stellingen van Aidonia op het volgende neer.
- [appellante sub 2] heeft Aidonia bij het aangaan van de overeenkomst voorgehouden dat het door Aidonia te investeren geld nodig was om nieuwe boeken te kunnen laten drukken. Deze bedoeling blijkt ook uit de overeenkomst, waar is vermeld dat het geld dient
- [appellante sub 2] zou bij het aangaan van de overeenkomst hebben verteld dat de verkoop van de boeken goed liep en dat zij in 2017 zeker 100.000 boeken ging verkopen. Dat zij die toezegging had gedaan heeft zij bevestigd in de whatsapp-conversatie op 1 februari 2017. Ook heeft [appellante sub 2] bij het aangaan van de overeenkomst gezegd dat er boeken via Albert Heijn verkocht zouden worden, hetgeen niet waar is: tijdens de comparitie bij het hof is gebleken dat er nooit een deal is geweest met Albert Heijn.
- Feitelijk wist [appellante sub 2] al bij het aangaan van de overeenkomst dat Aidonia niets van het geïnvesteerde geld zou terugzien. Holland City heeft bijna geen maandelijkse overzichten van verkochte aantallen gestuurd en er is slechts een vergoeding van ongeveer € 400,- betaald. Dat dit komt doordat Holland City problemen heeft gekregen met de drukker is ongeloofwaardig. Holland City heeft zich immers in de door de drukker ingestelde procedure niet eens verweerd. Het heeft er alle schijn van dat Holland City het op een faillissement heeft laten aankomen om van schuldeisers af te komen. [appellante sub 2] heeft op de comparitie van het hof bovendien verklaard dat er al problemen met de drukker waren voordat de overeenkomst met Aidonia werd aangegaan.
- Aidonia vermoedt dat Holland City slechts is opgericht om daar geldstromen door te laten lopen, gebaseerd op het feit dat Holland City in maart 2016 is opgericht en al op 16 januari 2018 failliet is verklaard. [appellante sub 2] c.s. hebben bovendien niet betwist dat het geld aan iets anders is besteed dan aan het laten drukken van boeken. Bovendien is gebleken dat Holland City kort voor de investering door Aidonia is veroordeeld om aan een ex-werknemer een bedrag van tegen de € 25.000,- te betalen.
- Bij het voorgaande komt nog dat Holland City niet heeft voldaan aan de verplichting tot het deponeren van jaarrekeningen. Dit heeft volgens Aidonia ook betekenis voor de externe aansprakelijkheid.
- Daarnaast is er sprake van frustratie van betaling en verhaal, omdat bewust is bewerkstelligd dat het aan Aidonia toekomende bedrag van € 25.000,- niet conform de overeenkomst is besteed en later bewust is bewerkstelligd dat Holland City failliet is gegaan, zodat Aidonia zich niet meer op die vennootschap zou kunnen verhalen.
- Aidonia heeft een verklaring overgelegd van een zekere Brederoo, die ook met Holland City zaken heeft gedaan. Uit die verklaring volgt volgens Aidonia dat [appellante sub 2] c.s. al eerder voornemens waren een BV (Beautiful Holland BV) “te laten klappen” om verhaal door schuldeisers te voorkomen.
- De als gevolg van het onrechtmatig handelen van de bestuurders gelden schade is gelijk te stellen aan het geïnvesteerde bedrag van € 25.000,-.
15. [appellante sub 2] c.s. hebben nog niet op de hierboven samengevatte, door Aidonia voor het eerst bij memorie van antwoord ingenomen stellingen, gereageerd. Het hof zal [appellante sub 2] c.s. daartoe alsnog in de gelegenheid stellen. [appellante sub 2] c.s. zullen dan ook in de gelegenheid zijn te reageren op het incidentele appel (de eisvermeerdering in de vorm van de gevorderde wettelijke handelsrente). De zaak zal worden verwezen naar de rol voor het nemen van een akte / memorie van antwoord in het incidenteel appel aan de zijde van [appellante sub 2] c.s.
16. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van zes weken na heden voor het nemen van akte / memorie van antwoord in het incidenteel appel aan de zijde van [appellante sub 2] c.s. met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 15 van dit arrest;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, J.W. Frieling en G.C. de Heer en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.