ECLI:NL:GHDHA:2020:1918 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep over tekortkoming en verzuim bij levering Bo...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.258.012/01

Zaaknummer rechtbank: C/10/542847 / HA ZA 18-44

Arrest van 6 oktober 2020

inzake

de vennootschap naar Duits recht HIK Systeme und Module GmbH,

gevestigd te Rahden, Duitsland,

appellante,

hierna te noemen: HIK,

advocaat: mr. R.J. Leijssen te Enschede,

tegen

Bosman Watermanagement B.V.,

gevestigd te Piershil,

geïntimeerde,

hierna te noemen: Bosman,

advocaat: mr. R.V. Ries te Zoetermeer.

Het geding

Bij exploot van 5 april 2019 is HIK in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 30 januari 2019.

Bij memorie van grieven (met productie) heeft HIK zes grieven aangevoerd.

Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Bosman de grieven bestreden.

HIK heeft een akte uitlating producties genomen, waarop Bosman bij antwoordakte heeft gereageerd.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Daarnaast stelt het hof nog een aantal voor de beoordeling van de zaak eveneens relevante feiten vast.

a. Bosman heeft van het Waterschap Zuiderzeeland (hierna: het Waterschap) opdracht gekregen voor de renovatie van de afvalwaterzuiveringsinstallatie van de stad Almere. In dat verband heeft Bosman op 27 februari 2015 aan HIK schriftelijk opdracht gegeven tot levering van vier Bosdoxen voor de prijs van in totaal € 145.420,--. Een Bosdox wordt gebruikt voor het bereiken van snelheid in beluchtingstanks en is een essentieel onderdeel van een waterzuiveringsinstallatie. Deze opdracht omvatte daarnaast een ‘Einmalige technische Klärung und Konstruktion des Bosdox/Twister inkl. Fertigungszeichnungen und Stücklisten’ voor de prijs van € 5.600,--.

b. Op deze overeenkomst zijn de ‘Orgalime S 2000 General Conditions for the supply of mechanical, electrical and electronic products’ (hierna: Orgalime-voorwaarden) van toepassing, met uitzondering van de daarin vermelde garantietermijn. Separaat overeengekomen is een garantietermijn van 24 maanden na levering. De levering heeft eind augustus 2015 plaatsgevonden.

c. In de Orgalime-voorwaarden is, onder meer, bepaald:

’22. Pursuant to the provisions of Clauses 23-27 inclusive, the Supplier shall remedy any defect or nonconformity (hereinafter termed defect(s) resulting from faulty design, materials or workmanship.

23. The Supplier’s liability is limited to defects which appear within a period of one year from delivery. (…)

24. When a defect in a part of the Product has been remedied, the Supplier shall be liable for defects in the repaired or replaced part under the same terms and conditions as those applicable to the original Product for a period of one year.
25. The Purchaser shall without undue delay notify the Supplier in writing of any defect which appears. Such notice shall under no circumstance be given later than two weeks after the expiry of the period given in Clause 23. (...)

26. On receipt of the notice under Clause 25 the Supplier shall remedy the defect without undue delay and at his own cost (…). (…)

(…)
32. If, within a reasonable time, the Supplier does not fulfil his obligations under Clause 26, the Purchaser may by notice in writing fix a final time for completion of the Supplier’s obligations.

If the Supplier fails to fulfil his obligations without such final time, the Purchaser may himself undertake or employ a third party to undertake necessary remedial works at the risk and expense of the Supplier.

Where successful remedial works have been undertaken by the Purchaser or a third party, reimbursement by the Supplier shall be in full settlement of the Supplier’s liabilities for the said defect.
(…)

36. Notwithstanding the provisions of Clauses 22-35 the Supplier shall not be liable for defects in any part of the Product for more than two years from the beginning of the period given in Clause 23.

(…)
45. The contract shall be governed by the substantive law of the Supplier’s country.’

2. Op 17 september 2015 heeft het Waterschap een conditiemeting van de Bosdoxen uitgevoerd en geconcludeerd dat er sprake is van verontrustende trillingen en dat problemen onvermijdelijk zijn.

d. Het Waterschap heeft in september een nulmeting laten uitvoeren voor de Bosdoxen. Bij e-mail van 17 september 2015 is Bosman (via haar engineer FSM) van de meetgegevens op de hoogte gesteld, alsmede van ‘een zorgwekkende conclusie’. Bij e-mail van 20 september 2015 heeft FSM aan HIK de testresultaten doorgestuurd met de conclusie van het Waterschap. FSM heeft HIK in dit verband bericht:

‘Technicians of Bosman (…) have reviewed the report of Waterschap Zuiderzeeland and came to another conclusion: there is a problem with the gearbox that, if I understand correctly, can be solved by exchanging the 30/30 gearing by for instance 31/29.
1/ organize a meeting with HIK and Bosman to come to mutual a point of view regarding the vibration analysis, risks of damage and possible solutions.

2/ organize a meeting with HIK, Bosman and Waterschap Zuiderzeeland to discuss our point of view with their vibration analyst, and come to an acceptable solution and repair plan.’

e. Op 17 november 2015 heeft Bosman HIK opdracht gegeven tot het uitvoeren van een reparatie aan de Bosdoxen. Deze reparatie is uitgevoerd in de periode van 1 tot 3 december 2015. HIK heeft Bosman daarvoor op 31 december 2015 een rekening gestuurd van € 51.101,--. Van die rekening heeft Bosman (op 26 februari 2016) een bedrag van € 10.000,-- betaald.

f. Bij brief van 18 december 2015 heeft Bosman HIK bericht:

‘(…)
Simultaneously, the gearbox was fitted with new cogs to leave the 1:1 ratio, which presumably led to unwanted vibration characteristics in the machine and also limited the lifespan of the gears. During the installation of the new gears, it was noticed that they were already showing an enormous wear pattern after only a few months of operation. The pattern could very well indicate improper calibration of the gears. Looking at the gearbox design as it is, we even question the possibility of the current construction to reach the desired level of calibration. To support this hypothesis, only days after commissioning the machines with the new gears installed they started making alarming noises again.
On the 16th and 17th of December your mechanics concluded that this noise is caused by a wrongly adjusted lubrication system and by a wrong clearance of the cogs. Even more worrying is the fact that the newly installed gears are already showing wear signs within one week. This was observed and confirmed by your mechanics.
All of the above make us question the reliability and continuity of the Bosdox impellors. We urge you to review your design and come to a solution that does provide our customer with the required machine reliability and continuity. Furthermore, we request that you inform us (well-founded) about your intended solution at the shortest term possible.’

g. Bij e-mail van 18 januari 2016 (11.42 uur) heeft het Waterschap aan FSM (met kopie aan Bosman) bericht dat de Bosdoxen 1 en 4 zoveel lawaai maken dat de frequentie van 45 Hz naar beneden is bijgesteld, dat zijn bedrijfsvoering steeds verder onder druk staat en dat het een solide oplossing en een actieplan van Bosman verwacht. Bosman heeft dit bericht diezelfde dag om 12.20 uur doorgestuurd aan HIK. HIK heeft per e-mail van 14.37 uur, onder verwijzing naar een telefoongesprek van even daarvoor, gereageerd en laten weten een afspraak te willen maken maar, zoals al medegedeeld, op 20 januari 2016 verhinderd te zijn naar Piershil te komen. Op 18 januari 2016 om 20.23 uur heeft Bosman HIK bericht:

‘(…)
We have however now come to a point at which our customer is preparing a penalty for the ongoing problems and delays with the Bosdox units if we don’t come up with a stable solution coming Friday at it’s latest. As yet I can’t oversee the height of this penalty, we will however have no other choice than to transfer it directly to HIK.
Fortunately, I think there is still some time, but for this it is absolutely necessary that you come and visit us on Wednesday [dat is op 20 januari 2016; hof] and present your modifications to us. I will also inform our own engineering department to free up some time when you are here, so that they can also evaluate the revised design.’

Op 20 januari 2016 heeft een overleg plaatsgevonden tussen Bosman en HIK en zijn de voorgestelde wijzigingen besproken.

h. Bij e-mail van 29 februari 2016 heeft het Waterschap aan FSM ( [naam 1] ) bericht dat de Bosdoxen (weer) vreemde geluiden maken, ook als gedraaid wordt op 40 Hz. Op 2 maart 2016 heeft [naam 2] van Bosman de waterzuiveringsinstallatie geïnspecteerd. In zijn verslag (CvA prod 20) heeft hij opgemerkt:

‘Ik denk dat we snel een start moeten maken met het ombouwen naar direct drive omdat doordraaien met deze aandrijving op korte termijn uitval en grote schade gaat opleveren, ook de uitgaande as van de SEW twk wordt dusdanig belast dat ook hier schade kan ontstaan (is hier een verzwaard lager toegepast?) Mijn idee is om een lantaarnstuk te maken met dezelfde onderplaat waarop de SEW twk nu staat en dan de twk direct te koppelen met een N-eupex koppeling (indien mogelijk en na berekening van extern buro). (…)’

i. In opdracht van Bosman heeft Techno Fysica B.V. (hierna: Techno Fysica) een ‘trillingsonderzoek’ gedaan naar de Bosdoxbeluchtingsinstallatie. In haar rapport van 30 maart 2016 (memorie van antwoord prod 34) zijn de volgende conclusies en aanbevelingen vermeld:

 In aanloop naar het bonkende geluid neemt het trillingsniveau afkomstig van de 1 op 1 vertanding sterk toe. Dit kan duiden op een relatie tussen de 1 op 1 overbrenging en het bonken, maar een harde koppeling kan niet gelegd worden.

 Het bonken zou ook veroorzaakt kunnen worden door een zeer snelle motor regeling. Mogelijk wordt gebruik gemaakt van een vector-regeling of iets dergelijks waarmee er ook opties zullen zijn om de regeling te beïnvloeden of zuiver op een feed-forward sturing om te schakelen.

 Het wordt geadviseerd om te testen met extra smering van de 1 op 1 overbrenging om de trillingsniveaus van de vertanding te reduceren en aanvullend dient (zo nodig) een test uitgevoerd te worden met een aangepaste motor regeling.

 Bij de test met smering dient tevens de temperatuur van de vertanding en de kast gemeten te worden.’

j. Bij e-mail van 1 april 2016 (9.18 uur) heeft Bosman aan Techno Fysica bericht:

‘Bedankt voor de rapportage, en onze conclusie is dan ook om de vet gesmeerde 1 op 1 tandwielset er definitief uit te gaan halen en de SEW kast (…) direct erop te gaan zetten.
Omdat alle gegevens bekend zijn bij jullie lijkt het ons handig dat jullie een geschikte koppeling gaan selecteren. Uitgangspunt moet wel zijn dat de asstompen zo kort mogelijk op elkaar komen te zitten zodat het benodigde lantaarnstuk zo kort mogelijk kan blijven. (…) Belangrijk is wel om te weten dat het tandwiel op de as van de rotor onderdeel is van de axiale ophanging van het draaiende gedeelte.
Graag even overleg hoe we het beste door kunnen pakken.’

k. Bij e-mail van dezelfde dag (10.08 uur) heeft Techno Fysica aan Bosman geantwoord:

‘In koppelingen zul je moeten kijken naar koppelingen die op vrij korte lengte toch wat uitlijnfouten toestaan. Een hoogflexibel rubber element zou dat goed kunnen, maar is gezien de toepassing waarschijnlijk weer niet nodig en vaak lastig te monteren, dus eerste gedachte is een staal lamellen koppeling of gewoon een pennenkoppeling of klauwkoppeling met rubber elementen erin.
Een arpex in onderstaande vorm is vrij kort is torsiestijf en laat qua uitlijning weer wel wat toe, maar is vrijwel niet te monteren in die opstelling. In die zin dus mooie oplossing, maar waarschijnlijk duur, lastig en gezien toerentallen ook niet echt nodig.

[tekening]

Een ‘huis-tuin-keuken’ pen of klauwkoppeling kan waarschijnlijk niet zo veel hebben qua uitlijning, is nog wel steeds vrij stijf in torsierichting en monteert natuurlijk veel makkelijker. Het stelt dus hogere eisen aan de kast/lantaarnstuk qua uitlijning/machineren maar dat is een eenmalige actie. Dat heeft denk ik de voorkeur gezien montage en keuzevrijheid (merk/type) en waarschijnlijk ook kosten. Kijk even bij je bestaande leveranciers of ze iets hebben in een dergelijke vorm zou ik zeggen.’

l. Eveneens op 1 april 2016 heeft een bespreking tussen Bosman en HIK plaatsgevonden waarbij afspraken zijn gemaakt over wijziging van het ontwerp van tandwieloverbrenging naar koppeling.

m. Bij e-mail van 12 april 2016 heeft Bosman HIK bericht:

‘It is with some frustration that I send you this email. Since your last visit tot Piershil (…), several questions have been asked by us to HIK. Unfortunately, we have had very few answers, nor received the data we asked for. The same goes for the questions regarding the damage report of Bosdox 4 and the drawings of the modifications made to the “Keerschot” and safety segment.
It has become impossible for us to run the project lik[e] this any longer. We are willing to give you until tomorrow to provide us with all the data we have asked for + answers to all questions asked. If not, we will be forced to pull the outstanding bank guarantee on your behalf.’

HIK heeft op 15 april 2016 de gevraagde gegevens aan Bosman verstrekt.

n. Bij e-mail van 4 juni 2016 heeft FSM (met kopie aan Bosman) aan HIK bericht (CvA prod 23):

‘In der Anlage die Zeichnung für die Verlängerungsstücken.
Diese müssen Woche 26 Fertig sein.’

o. Bij e-mail van 9 juni 2016 heeft HIK aan FSM (die de mail heeft doorgezonden met kopie aan Bosman) geantwoord (CvA prod 24):

‘im Rahmen einer Projektarbeit lassen wir an der FH Bielefeld die Antriebssituation der Bosdox untersuchen und würden in diesem Zusammenhang gerne eine Messung der Schwingungen vornehmen.
Besteht die Möglichkeit, diese Messung ggf. in der 25. KW vorzunehmen? Die Messung sollte zu einem Zeitpunkt sein, wenn eine möglichst konstante Drehzahl der Ansteuerung möglich ist. Wann am Tag wäre das?
Des Weiteren benötigen wir die FU-Kennlinie; können Sie uns diese bitte zukommen lassen?’

p. Bij e-mail van 21 juni 2016 heeft HIK aan FSM (die de mail heeft doorgezonden aan Bosman) bericht (CvA prod 25):

‘wann können wir mit den Unterlagen rechnen bzw. wann dürfen wir die Messungen vornehmen?
Bitte kurzfristig Info! (…)’

q. Bij e-mail van 22 juni 2016 heeft Bosman hierop gereageerd (CvA prod 26):

‘We are very disappointed that HIK has yet again failed to keep it’s promises and keeps beating around the bush. In stead of giving (…) proof that you have actually done the things we agreed upon during our last meeting with Tomas (manufacturing of the lanternpieces to make the modification to couplings in stead of the gears), you have started asking questions about all kinds of research into the gear situation (a situation we left during the last visit of Tomas as said before).
Since you have again frustrated the project by not communicating about the manufacturing status of the lantern pieces, we have decided to take things in our own hands and manufacture these parts ourselves. These costs will al[l] be taken of the outstanding amount. HIK will not be needed anymore from this moment on. (…)’

r. Vervolgens heeft HIK bij e-mail van 22 juni 2016 aan Bosman geantwoord (CvA prod 27):

‘Maybe there is a misunderstanding? As agreed with [naam 1] we manufacture the needed components for the bosdox as planned in the 25./26. week. The date of installation will be coordinated next week.’

s. Daarop heeft Bosman bij e-mail van 23 juni 2016 (9.21 uur) gereageerd:

‘There have been too much “misunderstandings” as you call them. We can’t afford to disappoint our customer again because HIK doesn’t deliver as agreed. As I said, the fact that there is no communication until we start yelling (as happened again now).
So as I said yesterday, HIK is no longer needed, we will manufacture the needed parts ourselves, all costs will be taken off the outstanding invoices.’

t. Op 23 juni 2016 (10.26 uur) heeft HIK Bosman bericht:

‘yesterday we had again a telephone call with [naam 1] because of the delivery and installation date.

The installation should be done in the 27. KW therefore we didn’t understand what now happens!!

And no, we do not agree that all costs will be taken off the outstanding invoice! Enclosed you will [find] pictures of the needed components in production …’

u. Diezelfde dag (11.04 uur) heeft Bosman geantwoord:

‘All things regarding the costs were already agreed upon during the last visit of Tomas, so there will be no discussion about this. Further, you are too late with your pictures. As I said, we have taken matters completely in our own hands.’

3. In eerste aanleg heeft HIK in conventie betaling gevorderd van € 41.101,-- met rente en kosten. Zij heeft daartoe gesteld dat Bosman ondanks aanmaning het restant van haar rekening niet betaalt.
In reconventie heeft Bosman (na eiswijziging) gevorderd:
primairbetaling, na verrekening, van € 48.511,37 exclusief BTW, met rente en kosten, en
subsidiairbetaling (zonder verrekening) van € 89.812,37 exclusief BTW, met rente en kosten. Aan haar reconventionele vordering heeft Bosman ten grondslag gelegd dat HIK is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht van 27 februari 2015, waardoor zij een schade heeft geleden van € 79.650,21. Naar zij heeft gesteld, is haar daarnaast gebleken dat HIK de reparatie-opdracht van 27 november 2015 niet goed heeft uitgevoerd. Nadat HIK niet op haar sommatie tot herstel reageerde, heeft Bosman de reparatie zelf moeten (laten) uitvoeren, waarvoor zij € 10.162,16 aan kosten heeft gemaakt. Verder heeft zij buitengerechtelijke kosten moeten maken voor een bedrag van totaal € 1.673,12, aldus Bosman.

4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank zich internationaal bevoegd geacht van de zaak kennis te nemen. De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat de vordering toewijsbaar zou zijn tot een bedrag van € 42.515,40, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente naar Duits recht vanaf 8 januari 2016, tot 1 november 2018 berekend op € 9.515,86, zodat HIK in totaal € 52.031,26 te vorderen heeft. De rechtbank heeft overwogen dat Bosman dit bedrag kan verrekenen met het bedrag dat Bosman van HIK te vorderen heeft, te weten € 79.650,21 exclusief BTW, te vermeerderen met € 1.571,50 aan buitengerechtelijke kosten en de wettelijke handelsrechte naar Duits recht. Het voorgaande in aanmerking nemende heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen, met veroordeling van HIK in de proceskosten, en de vordering in reconventie toegewezen tot een bedrag van € 27.618,95 exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente naar Duits recht hierover vanaf 13 januari 2017, en voorts een bedrag van € 1.571,50, met veroordeling van HIK in de proceskosten.

5. Ambtshalve stelt het hof vast dat de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is van deze zaak kennis te nemen op grond van artikel 4 lid 1 en Pro artikel 8 lid 3 Brussel Pro I
bis-Verordening. Niet is geschil is dat op de overeenkomst tussen partijen Duits recht van toepassing is.

6. Grief I is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Bosman met haar brief van 18 december 2015 heeft voldaan aan haar verplichting om een gebrek schriftelijk te melden overeenkomstig artikel 25 Orgalimevoorwaarden Pro en dat zij bij haar e-mailberichten van 18 januari 2016 en 12 april 2016 HIK een ‘final term’ als bedoeld in artikel 32 Orgalimevoorwaarden Pro heeft gesteld om met een aanpassing van het ontwerp te komen (bestreden vonnis rov. 7.7). De grief is voorts gericht tegen het oordeel dat HIK op grond van § 2:286 lid 1 BGB in verzuim verkeert (bestreden vonnis rov. 7.8). In de toelichting op de grief heeft HIK aangevoerd dat Bosman haar geen laatste termijn voor herstel heeft gesteld en dat, nadat partijen over het herstel een overeenkomst hadden gesloten en HIK aan dat herstel werkte, Bosman haar ineens niet meer in de gelegenheid heeft gesteld om het (beweerdelijke) gebrek te verhelpen. Daarbij heeft de rechtbank niet alle relevante feiten en omstandigheden, met name de gang van zaken in april, mei en juni 2016, betrokken, aldus HIK.

7. Het hof overweegt als volgt. Daargelaten hoe de brief van 18 december 2015 van Bosman en haar e-mailbericht van 18 januari 2016 in het licht van de Orgalimevoorwaarden moeten worden geduid, hebben partijen op 1 april 2016 (nadere) afspraken gemaakt over wijziging van het ontwerp van tandwieloverbrenging naar koppeling. Bij e-mail van 12 april 2016 heeft Bosman HIK tot 13 april gelegenheid geboden bepaalde, door haar benodigde gegevens te verstrekken, met de aankondiging dat zij bij het uitblijven daarvan de bankgarantie zou inroepen. HIK heeft op 15 april 2016 de gevraagde gegevens aan Bosman verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat Bosman de bankgarantie heeft ingeroepen of anderszins consequenties heeft verbonden aan het twee dagen later dan verzocht verstrekken van de gegevens. In tegendeel: namens Bosman heeft haar engineer FSM bij e-mail van 4 juni 2016 bericht dat de door HIK te produceren onderdelen in week 26 – dit is de week van 26 juni tot 3 juli 2016 – klaar moeten zijn. Op 22 juni 2016, dus vóór het verstrijken van deze termijn, heeft Bosman naar aanleiding van een herhaald verzoek op 21 juni 2016 van HIK om metingen te mogen verrichten – hetzelfde verzoek had zij ook al op 9 juni gedaan – HIK bericht dat zij in plaats van aan te tonen dat zij bezig is met het vervaardigen van de onderdelen die nodig zijn om van tandwieloverbrenging over te schakelen naar koppeling, (irrelevante) vragen stelt die betrekking hebben op de verlaten tandwielconstructie en dat van haar diensten geen gebruik meer zal worden gemaakt. Aldus heeft Bosman HIK niet in de gelegenheid gesteld het (beweerdelijke) gebrek binnen de gestelde termijn te herstellen, zoals vereist volgens de Orgalimevoorwaarden.

8. Bosman heeft als verweer gevoerd dat zij door de vragen van HIK bij de e-mails van 9 en 21 juni 2016 volledig het vertrouwen verloor in een tijdig herstel van het gebrek aangezien die vragen gingen over een methode van herstel die helemaal niet was afgesproken en die ook niet zou leiden tot herstel van het gebrek. Bosman heeft in dit verband gesteld dat zij mede in verband met het uitblijven van informatie met betrekking tot de productie van de lantaarnstukken de beide e-mails zo heeft opgevat en mogen opvatten dat HIK bezig was met een andere oplossing dan, zoals afgesproken, het wijzigen van het ontwerp door de vervanging van de tandwielen door koppelingen. Zij heeft daaruit geconcludeerd dat HIK nog niet begonnen was met de productie, althans dat zij niet op de afgesproken leverdatum – week 26 – zou kunnen leveren, aldus Bosman. Naar zij stelt, heeft zij HIK in antwoord op de e-mail van 9 juni 2016 dezelfde dag geïnformeerd dat de tandwielen een gepasseerd station zijn. Toen HIK haar op 21 juni 2016 dezelfde vraag over de metingen in verband met de tandwieloverbrenging stelde zonder enig bericht over de productievoortgang van de lantaarnstukken, was dit voor haar gegronde reden om HIK op 22 juni 2016 te berichten dat ze zelf de lantaarnstukken zal gaan produceren en de kosten daarvan op HIK zal verhalen, aldus Bosman.

9. Het hof begrijpt dit verweer van Bosman aldus dat HIK in dit geval in verzuim is geraakt ook zonder dat haar (nogmaals) een termijn voor nakoming is gesteld. Naar Nederlands recht treedt verzuim zonder ingebrekestelling in, onder meer, wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten (artikel 6:83 onder Pro a BW). In deze zaak is, in aanvulling op de Orgalimevoorwaarden, Duits recht van toepassing; mogelijk gelden naar Duits recht vergelijkbare regels over het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling. In dat verband kan van belang zijn of Bosman uit de e-mails van HIK van 9 en 21 juni 2016 redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat HIK niet tijdig de onderdelen – lantaarnstukken – voor het gewijzigde ontwerp zou vervaardigen. HIK heeft overigens bestreden dat zij nog niet met de productie daarvan was begonnen. Om te kunnen beoordelen of de grief tot vernietiging van het bestreden vonnis moet leiden, heeft het hof, gelet op het voorgaande, behoefte aan inlichtingen van partijen over:
(i) de inhoud van het Duitse recht op dit gebied, in het bijzonder of naar Duits recht verzuim ook zonder ingebrekestelling kan intreden en, zo ja, onder welke

omstandigheden;

ii) de inhoud van de op 1 april 2016 tussen partijen gemaakte nadere afspraken en de
iii) welke betekenis in dit verband moet worden toegekend aan het verzoek van HIK bij haar e-mails van 9 en 21 juni 2016;
iv) hoe de afgesproken leveringstermijn in de e-mail van 4 juni 2016 ‘Diese müssen Woche 26 Fertig sein’ moet worden uitgelegd; is daarmee bedoeld dat de productie van de lantaarnstukken in week 26 klaar moest zijn of dat in die week ook al levering en montage moest plaatsvinden.

Het hof ziet aanleiding hiertoe een comparitie van partijen te gelasten.

10. Partijen twisten ook over de vraag of sprake was van een prototype. HIK heeft aangevoerd dat voor Bosman vanaf het begin duidelijk is geweest dat de aan Bosman te leveren Bosdoxen prototypen waren, waarbij het de bedoeling was dat, als zich tijdens het gebruik afwijkingen voordeden, herstel of verbetering zou worden gerealiseerd in samenspraak met partijen. De rechtbank is aan dit verweer als niet feitelijk onderbouwd voorbij gegaan (bestreden vonnis rov. 7.11 en 7.12). Hiertegen richt zich grief III. Ook op dit punt heeft het hof behoefte aan een toelichting. Het hof wenst van partijen te vernemen in hoeverre de beantwoording van de vraag of sprake was van prototypen relevant is voor de beoordeling of Bosman bevoegd was bij e-mail van 22 juni 2016 de overeenkomst te ontbinden op de grond dat de door HIK te produceren lantaarnstukken, zoals nader overeengekomen, niet binnen de daarvoor gestelde termijn – week 26 – klaar zouden zijn, althans dat zij dit uit mededelingen van HIK heeft mogen afleiden.

11. Grief II is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat Bosman onbetwist heeft gesteld dat Techno Fysica op 30 maart 2016 heeft gerapporteerd dat sprake is van torsie- en trillingsproblemen en van ernstige gebreken door een ontwerpfout (bestreden vonnis rov. 7.9). In de toelichting heeft HIK gesteld dat zij het genoemde rapport van Techno Fysica nooit heeft gezien en dat zij ook niet bij het onderzoek is betrokken. Zij heeft nimmer erkend dat sprake is van een gebrek in de constructie, maar heeft wel haar medewerking toegezegd om het beweerdelijke gebrek te herstellen en is daartoe met Bosman overeengekomen onderdelen te fabriceren en te monteren, aldus HIK.

12. Grief IV bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat gebleken is dat het ontwerp gebreken vertoont en dat sprake is van wanprestatie (bestreden vonnis rov. 7.9 en 7.15). Volgens HIK is dit nooit terdege door een deskundige onderzocht. Zij heeft steeds ontkend dat sprake is geweest van een ontwerpfout en zich op het standpunt gesteld dat het trillen/haperen te wijten was aan een foutieve montage door Bosman. De rechtbank heeft haar oordeel dan ook ten onrechte gebaseerd op een niet (nader) toegelichte stelling van Bosman, aldus HIK.

13. De grieven II en IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

14. Bosman heeft bij memorie van antwoord alsnog het rapport van Techno Fysica (productie 34) en eveneens een Nederlandse vertaling daarvan (productie 39) overgelegd waarbij zij heeft opgemerkt dat HIK wel degelijk bekend was met dit rapport en dat dit met HIK ten kantore van Bosman is besproken. Dit rapport, mede in aanmerking genomen eerdere bevindingen, heeft partijen tot de conclusie geleid dat het ontwerp van de Bosdoxen veranderd moest worden, aldus Bosman. Volgens Bosman wijst het rapport twee mogelijke oorzaken van de trillingen aan: een probleem met de vertanding en een probleem met de motorregeling. Zij heeft gesteld dat zij de motorregeling heeft onderzocht, maar dat dit niet het probleem was. Het testen met een andere smering was reeds gebeurd, zonder goed resultaat, en daar hoefde dus geen onderzoek meer naar te worden gedaan. Als enige oplossing voor herstel van het gebrek resteerde op grond van het rapport van Techno Fysica nog het vervangen van de tandwielset door de koppeling, aldus Bosman. Volgens haar is dus wel degelijk een onderzoek naar de oorzaak van de problemen verricht, zowel door deskundigen als door partijen zelf. Bosman heeft betwist dat de haperingen in het systeem zijn veroorzaakt door een verkeerde montage door haar. Zij heeft toegezegd de kosten van de reparatie van Bosdox 4 voor haar rekening te zullen nemen omdat er direct actie moest worden ondernomen, maar met de kennis van nu zou zij dat niet hebben gedaan; voor de stelling dat de schade is veroorzaakt door de montagewerkzaamheden van Bosman, heeft HIK geen bewijs geleverd, aldus Bosman. Verder heeft zij gesteld dat de trillingen- en lawaaiproblematiek zich bij Bosdox 4 bleven voordoen ook nadat deze ingevolge de reparatie-opdracht door HIK zelf was gemonteerd. Hieruit volgt volgens Bosman dat de problemen met alle vier de Bosdoxen zijn veroorzaakt door een ontwerpfout. Bosman heeft aangeboden Techno Fysica als deskundige te doen horen.

15. HIK heeft bij akte uitlating producties over het rapport van Techno Fysica opgemerkt dat het geen duidelijk uitsluitsel geeft over de oorzaak van de klacht en dat die oorzaak hiermee dus niet is aangetoond. Verder heeft zij gesteld dat Bosman zelf wijzigingen heeft aangebracht in het door HIK geleverde.

16. Bosman heeft hierop bij antwoordakte gereageerd en aangevoerd dat HIK bij haar akte uitlating producties het standpunt van Bosma niet gemotiveerd en onderbouwd heeft weerlegd. Zij heeft verder aangevoerd dat HIK en Bosman het eens waren over de conclusies en aanbevelingen van Techno Fysica en dat zij op 1 april 2016 hebben besproken dat voor een oplossing van de trillingsproblematiek een wijziging van het ontwerp van de Bosdoxen noodzakelijk was. HIK heeft zonder voorbehoud toegezegd aan de wijzing van het ontwerp mee te werken. Ook uit de acceptatie van de werktekening ten behoeve van de productie van de lantaarnstukken blijkt dat HIK het eens was met de conclusie dat sprake was van een ontwerpfout. De stelling dat Bosman zelf wijzigingen heeft aangebracht is nieuw en een verkapte grief, om welke reden Bosman het hof heeft verzocht de akte van HIK te weigeren dan wel deze stelling te passeren.

16. Het hof overweegt dat HIK de conclusies van het rapport van Techno Fysica op zichzelf niet heeft betwist, maar zich op het standpunt heeft gesteld dat daaruit niet volgt dat het gebrek is te wijten aan een ontwerpfout. Uit de aanbevelingen en conclusies van het rapport zonder meer kan het hof niet opmaken dat sprake is geweest van een ontwerpfout met betrekking tot de Bosdoxen. Doordat het rapport van Techno Fysica door Bosman pas bij memorie van antwoord in het geding is gebracht, is het debat over de betekenis van het rapport voor het vaststellen van de oorzaak van de problemen met de Bosdoxen, in het bijzonder of sprake is geweest van een ontwerpfout, beperkt geweest. Dat kan Bosman niet aan HIK tegenwerpen. Het hof heeft daarom behoefte aan een nadere toelichting op het rapport door (een deskundige van) Techno Fysica. Gezien het aanbod van Bosman en om proceseconomische redenen verzoekt het hof Bosman, zo mogelijk, voor dit doel een deskundige van Techno Fysica mee te nemen naar de te gelasten comparitie van partijen.

18. Grief V, die is gericht tegen de hoogte van het in reconventie toegewezen bedrag (rov. 7.17 en 7.18) – grief VI heeft geen zelfstandige betekenis – zal zo nodig in een later stadium van deze procedure aan de orde komen.

19. De comparitie zal ook worden benut om een schikking te beproeven.

Beslissing

Het hof:

beveelt partijen in persoon, als het om een rechtspersoon gaat, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor het hof in één der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te Den Haag, op 3 december 2020 om 11.00 uur;
bepaalt dat, indien één der partijen
verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor de comparitie niet nodig is;
bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J. Verduyn, M.C.M. van Dijk en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.