Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer : 200.271.663/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 19-5856
zaaknummer rechtbank : C/10/577570
beschikking van de meervoudige kamer van 23 september 2020
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. H. Tadema te Deventer,
tegen
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. A.P. van Elswijk te Rotterdam.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming, regio Rotterdam-Dordrecht,
locatie: Rotterdam,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 3 oktober 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vader is op 31 december 2019 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De moeder heeft op 7 augustus 2020 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof is voorts een e-mailbericht ingekomen van de zijde van de vader van 18 februari 2020 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum.
2.4
De voorzitter heeft voorafgaand aan de zitting met de hierna nader te noemen minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] gesproken.
2.5
De raad heeft het hof bij brief van 16 juli 2020 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 13 augustus 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat. Voor de vader is [naam] opgetreden als tolk in de Arabische taal;
- de moeder.
3.De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten.
3.2
Uit het - inmiddels door echtscheiding ontbonden - huwelijk van de moeder en de vader zijn geboren:
-[de minderjarige 1] (hierna te noemen : [minderjarige 1] ), op [geboortedatum 1] te [geboorteplaats 1] ;
-[minderjarige 2] : [minderjarige 2] ), op [geboortedatum 2] te [geboorteplaats 1] ;
- [minderjarige 3] (hierna te noemen: [de minderjarige 3] ), op [geboortedatum 3] te [geboorteplaats 2] .
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling.
4.2
De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog een omgangsregeling te treffen tussen de vader en de minderjarigen van een weekend per twee weken, althans van een zodanige frequentie als het hof in goede justitie vermeent te behoren.
4.3
De moeder verzoekt het hof de grieven van de vader te verwerpen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5.De motivering van de beslissing
Rechtsmacht
5.1
Het hof dient ambtshalve vast te stellen of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om van de onderhavige zaak kennis te nemen. Op grond van artikel 8 lid 1 Verordening Pro (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II-bis), zijn in beginsel bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig werd gemaakt. Het hof is van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen ten tijde van het indienen van het inleidend verzoek in Nederland was gelegen. Derhalve acht het hof zich bevoegd om van het verzoek in hoger beroep kennis te nemen.
Ontvankelijkheid
5.2
De vader stelt dat de rechtbank hem ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling. In het verzoekschrift in eerste aanleg heeft hij de personalia gebruikt zoals deze in het kader van zijn asielprocedure bij de Nederlandse overheid zijn gemeld en vanwege zijn verblijf in een asielzoekerscentrum zijn opgenomen in de Basisregistratie Personen (hierna: BRP). De rechtbank had volgens de vader niet mogen beslissen tot niet-ontvankelijkheid zonder nader onderzoek te doen en zonder hem te horen.
5.3
De moeder stelt dat de rechtbank niet alleen heeft verzocht om aanpassing van het verzoekschrift, maar ook om het toesturen van nadere gegevens. Nu de gevraagde gegevens niet zijn overgelegd door de vader en er geen verdere termijn is verzocht om de ontbrekende gegevens alsnog aan te leveren, heeft de rechtbank de vader niet-ontvankelijk kunnen verklaren.
5.4
Het hof overweegt als volgt. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de naam van de vader in diverse officiële bescheiden, zoals onder meer de Islamitische en Nederlandse echtscheidingsbeschikking, anders wordt gespeld dan zijn naam zoals geregistreerd in de BRP. Voldoende duidelijk is geworden dat de vader dezelfde persoon is als bedoeld in de BRP. Ook heeft de moeder niet betwist dat hij de vader van de minderjarigen is. Het hof is daarom van oordeel dat de vader kan worden ontvangen in zijn hoger beroep. Daarbij merkt het hof op dat de vraag wat de juiste spelling is van de naam van de vader nu niet ter beoordeling voorligt. Het hof is overigens van oordeel dat de rechtbank de bestreden beschikking niet deugdelijk heeft gemotiveerd, aangezien hieruit niet blijkt waarom door de rechtbank niet is ingegaan op de nadere toelichting van de vader op zijn persoonsgegevens, die hij per brief aan de rechtbank heeft verzonden.
Gezag
5.5
Het hof zal eerst ambtshalve als voorvraag aan de orde stellen of partijen gezamenlijk het gezag over de minderjarigen uitoefenen, om de juridische grondslag voor het al dan niet vaststellen van een zorg- of omgangsregeling tussen de vader en de minderjarigen te kunnen bepalen. Het hof acht zich op grond van artikel 8 lid 1 Brussel Pro II-bis bevoegd inzake het gezag, nu het hof van oordeel is dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen ten tijde van het indienen van het inleidend verzoek in Nederland was gelegen.
5.6
Het verzoek van de vader is ingediend na 1 mei 2011, op welke datum het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen te bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299 (hierna: HKBV 1996) in Nederland in werking is getreden. Op grond daarvan is voornoemd verdrag van toepassing bij de beantwoording van de vraag of partijen met het gezag over de minderjarigen zijn belast. Artikel 30 lid 3 van Pro de Uitvoeringswet Internationale Kinderbescherming bepaalt dat de inwerkingtreding van het HKBV 1996 de ouderlijke verantwoordelijkheid die voordien van rechtswege aan een persoon is toegekomen onverlet laat. Dit is ook zo indien de verblijfplaats van de minderjarige nadien naar een andere Staat is verplaatst. Het hof dient daarom de vraag te beantwoorden of de ouderlijke verantwoordelijkheid ten aanzien van de minderjarigen vóór de inwerkingtreding van het HKBV 1996 van rechtswege aan partijen is toegekomen. Ten tijde van de geboorte van de minderjarigen was het HKBV 1996 nog niet in werking getreden, zodat de van rechtswege ontstane gezagsverhouding wordt beheerst door het destijds geldende verdrag, namelijk het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van de minderjarigen, Trb. 1968, 101 (hierna: HKBV 1961). Het HKBV 1961 kent in artikel 3 een Pro erkenningsregel voor van rechtswege ontstane gezagsverhoudingen in die zin dat de gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de staat waarvan de minderjarige onderdaan is, van rechtswege wordt erkend in alle verdragstaten. Uit de BRP is gebleken dat de minderjarigen de Iraakse nationaliteit hebben. Derhalve dient bekeken te worden of naar Iraaks recht voor wat betreft de vader van rechtswege ouderlijk gezag is ontstaan. Uit de informatie uit de Kennisbank Personen- en Familierecht is het hof gebleken dat naar Iraaks recht onderscheid wordt gemaakt tussen de feitelijke verzorging enerzijds en de zorg voor de persoon en het vermogen van het kind anderzijds. De feitelijke verzorging van het kind is opgedragen aan de moeder en de zorg voor de persoon en het vermogen van het kind is opgedragen aan de vader. Het hof leidt uit het voorgaande af dat er op grond van Iraaks recht van rechtswege een gezagsverhouding is ontstaan tussen de vader en de minderjarigen.
Verdeling van de zorg- en opvoedingstaken
5.7
In geschil is de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling). De vader stelt dat het in zijn belang en in het belang van de minderjarigen is dat er contact tussen hen tot stand komt. De moeder weigert daaraan mee te werken.
De moeder heeft ter zitting aangevoerd dat zij de minderjarigen heeft gezegd dat zij zelf moeten aangeven of zij de vader wel of niet willen zien.
5.8
Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting acht het hof zich onvoldoende geïnformeerd om een beslissing te kunnen nemen over een eventuele ontzegging van het contact dan wel over de vaststelling en invulling van een zorgregeling tussen de vader en de minderjarigen op grond van artikel 1:253a lid 2 sub a BW. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de verhalen van partijen uiteenlopen, met name als het gaat om het contact tussen de vader, de moeder en de minderjarigen na hun vertrek uit Irak. Gebleken is dat er al lange tijd geen contact is geweest tussen de vader en de minderjarigen en dat zij elkaar voorafgaand aan de zitting bij het hof voor het eerst weer hebben gezien sinds het vertrek uit Irak. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben allebei in het kindgesprek verklaard dat zij geen mogelijkheden zien om het contact met de vader te herstellen en dat zij dat ook niet willen. In dit gesprek hebben zij tevens aangegeven dat zij geen prettige herinneringen hebben aan de tijd in Irak en dat zij wel eens door de vader werden geslagen. De vader stelt daarentegen dat de minderjarigen nog erg jong waren toen zij uit Irak vertrokken en dat hij altijd voor ze heeft gezorgd.
Het voorgaande geeft het hof aanleiding om de raad te verzoeken een onderzoek te verrichten naar en advies te geven over de vraag of er mogelijkheden zijn tot contact tussen de vader en de minderjarigen en, zo ja, te onderzoeken en adviseren op welke wijze de zorgregeling tussen de vader en de minderjarigen het best zou kunnen worden vormgegeven. Teneinde de raad in de gelegenheid te stellen het onderzoek uit te voeren, zal het hof de verdere behandeling pro forma aanhouden tot zaterdag 30 januari 2021.
5.9
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
alvorens nader te beslissen:
verzoekt de raad een onderzoek in te stellen zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.8 omschreven en daaromtrent uiterlijk twee weken vóór de nader te noemen pro forma datum rapport en advies uit te brengen;
houdt de behandeling van de zaak aan tot zaterdag 30 januari 2021 pro forma;
stelt partijen in de gelegenheid binnen twee weken na ontvangst van het rapport van de raad zich hierover schriftelijk uit te laten – in afschrift aan de andere partij en de raad – en gemotiveerd de wensen met betrekking tot de verdere voortgang van de procedure aan te geven, waaronder de vraag of een voortzetting van de mondelinge behandeling wordt gewenst, waarna het hof zal beslissen over het verdere vervolg van de procedure;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, A.A.F. Donders en A.R.J. Mulder, bijgestaan door mr. L.A.J. Brouwer als griffier en is op 23 september 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.