2.16.[geïntimeerde 1] heeft het door de curator gevorderde bedrag niet aan hem betaald.
3. Bij inleidende dagvaarding heeft de curator – zakelijk weergegeven – gevorderd
I. [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 40.697,23;
II. [geïntimeerde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 51.230,- met wettelijke rente;
III. veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
Vordering II. had de curator ook ingesteld tegen de Bank, maar deze procedure is ingetrokken.
De curator heeft aan zijn vordering het volgende ten grondslag gelegd. De aan de Bank verpande vordering van € 40.697,23 van Beheer op [geïntimeerde 1] valt in het faillissement van Beheer. De curator is exclusief inningsbevoegd omdat de Bank niet tot inning is overgegaan.
Voor de betaling van het bedrag van € 51.230,- uit de verkoop van het bedrijfspand van Beheer ter aflossing van de (privé)geldlening van [geïntimeerde 1] c.s. bestond geen rechtsgrond. De rechtshandelingen die daaraan ten grondslag lagen zijn vernietigd ex artikel 42 Faillissementswet (hierna: Fw) en [geïntimeerde 1] c.s. is daarom gehouden dit bedrag aan de curator terug te betalen. Subsidiair heeft [geïntimeerde 1] onrechtmatig gehandeld door het bedrag van € 51.230,- zonder rechtsgrond aan Beheer te onttrekken. Meer subsidiair wordt het bedrag van [geïntimeerde 1] c.s. teruggevorderd op grond van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking.
4. De rechtbank heeft de curator niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot betaling van € 40.697,23 en de overige vorderingen afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de curator ten aanzien van de rekening-courantvordering ad € 40.697,23 niet inningsbevoegd is en daarvan in rechte geen betaling mag eisen. Ten aanzien van de vordering van € 51.230,- heeft de rechtbank – samengevat weergegeven – geoordeeld dat niet is komen vast te staan welke rechtshandeling de curator wil vernietigen, zodat de rechtbank niet toekomt aan de vraag of [geïntimeerde 1] c.s. op grond van artikel 51 Fw een (terug)betalingsverplichting jegens de curator heeft. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde 1] een ernstig verwijt kan worden gemaakt, waarop de vordering gegrond op onrechtmatige daad is afgewezen. De curator heeft volgens de rechtbank evenmin onderbouwd dat [geïntimeerde 1] c.s. gehouden is op grond van onverschuldigde betaling het bedrag terug te betalen. De vordering gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking is ten slotte afgewezen omdat de curator niet heeft gesteld waarom vergoeding van de schade redelijk is nu de Bank heeft bepaald hoe de verkoopopbrengst van het bedrijfspand moest worden verdeeld en [geïntimeerde 1] c.s. daarop (redelijkerwijs) geen invloed kon uitoefenen.
5. De curator kan zich met het vonnis van de rechtbank niet verenigen. Onder aanvoering van acht grieven vordert hij dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de kosten van beide instanties.
6. In hoger beroep gaat het in de kern om twee vragen:
( i) is de curator inningsbevoegd ten aanzien van de rekening-courantvordering van € 40.679,23 van Beheer op [geïntimeerde 1] (hierop ziet grief 1); en
(ii) is [geïntimeerde 1] c.s. gehouden het bedrag van € 51.230,-, dat bij de verkoop van het bedrijfspand is gebruikt ter aflossing van de privégeldlening van [geïntimeerde 1] c.s., aan de boedel (terug) te betalen (hierop zien de grieven 2 tot en met 7).
Grief 8 ten slotte is gericht tegen de beslissing van de rechtbank in het algemeen en de proceskostenveroordeling.
Ad (i): Inningsbevoegdheid curator t.a.v. rekening-courantvordering?
7. Met
grief 1betoogt de curator dat hij inningsbevoegd is om de rekening-courantvordering van Beheer op [geïntimeerde 1] te incasseren. Hij voert daartoe aan dat de Bank hem middels de mail van 1 november 2017 heeft gevraagd om
de debiteurenincassoop zich te nemen en dat de Bank ook de rekening-courantvordering van Beheer op [geïntimeerde 1] tot de post debiteuren rekende.
[geïntimeerde 1] c.s. heeft gemotiveerd betwist dat de Bank aan de curator toestemming heeft verleend voor de incasso van voornoemde vordering.
8. Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat de (rekening-courant)vordering van Beheer op [geïntimeerde 1] is verpand aan de Bank. In hoger beroep is verder onbestreden het door de rechtbank in rov. 4.3 gehanteerde (naar het oordeel van het hof juiste) uitgangspunt dat Beheer als pandgever – en in geval van faillissement de curator – bevoegd is de door Beheer verpande vorderingen te innen, zolang de Bank als pandhouder de bevoegdheid tot inning niet door een mededeling van het pandrecht op zich heeft doen overgaan óf – nadat mededeling heeft plaatsgevonden – indien van de Bank toestemming is verkregen de vordering te innen. De curator heeft geen (voldoende onderbouwde) grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.4) dat het feit dat de verpanding van de rekening-courantvordering tussen de Bank en [geïntimeerde 1] is besproken en deze bij [geïntimeerde 1] bekend is, voldoende is geweest voor openbaarmaking van het stil pandrecht, waarmee de inningsbevoegdheid ten aanzien van de vordering op de Bank is overgegaan. De enkele stelling van de curator dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de inningsbevoegdheid inzake de rekening-courantvordering op de Bank is overgegaan, is daarvoor onvoldoende. Dit betekent dat ook het hof ervan uitgaat dat de inningsbevoegdheid van de rekening-courantvordering door mededeling aan [geïntimeerde 1] op de Bank is overgegaan.
9. De vraag is dan nog of de Bank – nadien – toestemming aan de curator heeft gegeven om de rekening-courantvordering te innen. Anders dan de curator betoogt, is het hof van oordeel dat uit de (in 2.14 uiteengezette) e-mail van de Bank van 1 november 2017 niet blijkt van toestemming van de Bank aan de curator ten aanzien van het innen van de rekening-courantvordering. De toestemming in die mail om debiteurenvorderingen te innen ziet alleen op de in het faillissement van [geïntimeerde 1] Heipalen B.V. aangetroffen debiteuren, zoals blijkt uit de voorafgaande (in 2.13 uiteengezette) e-mail van de curator van 26 oktober 2017 waarop de e-mail van de Bank een reactie is. In die e-mail schrijft de curator: “
In het faillissement van Heipalen troffen wij € 7.000,- aan debiteuren aan, voorzover kan worden overzien verpand aan de bank. Graag vernemen wij of de bank voor incasso gaat zorgen”. De Bank reageert daarop in haar e-mail van 1 november 2017 als volgt: “
Tot slot de debiteurenincasso. Wilt u de debiteurenincasso op zich nemen (…)? Indien u dit wilt doen, graag de betalingen laten binnenkomen op de ABN AMRO rekeningen van [geïntimeerde 1] Heipalen B.V.”. Dat de Bank daarmee (mede) toestemming aan de curator heeft gegeven om de rekening-courantvordering van Beheer op [geïntimeerde 1] te innen is hierin niet te lezen, temeer niet nu het geciteerde verzoek van de Bank ziet op een andere vordering van een andere omvang die aan een andere schuldeiser toebehoort. Dat de Bank sedert de aanvang van de procedure niet kenbaar heeft gemaakt dat de incasso van de rekening-courantvordering niet aan de curator uit handen is gegeven, maakt het voorgaande niet anders. Hieruit volgt evenmin dat de curator de voor incasso vereiste toestemming van de Bank heeft verkregen. De curator heeft in hoger beroep ook verder niets gesteld op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat hij van de Bank toestemming heeft verkregen om de rekening-courantvordering te innen. Het voorgaande brengt mee dat de curator niet inningsbevoegd is ten aanzien van de rekening-courantvordering van € 40.679,23 van Beheer op [geïntimeerde 1] .
Grief 1faalt.
Ad (ii): (Terug)betalingsverplichting [geïntimeerde 1] c.s. jegens de boedel?
10.
Grief 2is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.8 dat de curator onvoldoende heeft gesteld om vast te stellen welke concrete rechtshandeling(en) hij beoogt te vernietigen en dat onduidelijk is welke wederpartij de curator bij deze vordering op het oog heeft. Als gevolg hiervan kon de rechtbank ook niet beoordelen of deze wederpartij wetenschap van benadeling van schuldeisers had en waaruit deze benadeling zou bestaan, zodat de vordering van de curator op grond van artikel 51 Fw is afgewezen.
11. In hoger beroep stelt de curator dat de rechtshandelingen, waarvan hij de vernietiging ex artikel 42 Fw heeft ingeroepen, concreet bestaan uit in ieder geval:
- het kennelijke besluit van [geïntimeerde 1] als bestuurder van Beheer om het bedrag van € 51.230,- aan [geïntimeerde 1] c.s. over te (laten) maken;
- de handelingen ter uitvoering van dat besluit, waaronder de (stilzwijgende) opdracht aan de notaris tot betaling van € 51.230,- op de privérekening van [geïntimeerde 1] c.s.;
- de (stilzwijgende) opdracht aan de Bank tot overboeking van het bedrag van € 51.230,- op de privérekening van [geïntimeerde 1] c.s.;
- de (stilzwijgende) toestemming jegens de Bank door [geïntimeerde 1] als exclusief bevoegde met betrekking tot de betaling, om het bedrag van € 51.230,- op zijn privérekening over te laten maken.
Ter onderbouwing van zijn stelling voert de curator aan dat [geïntimeerde 1] de notaris opdracht moet hebben gegeven. De notaris heeft de verkoopopbrengst van het bedrijfspand ontvangen. De opbrengst kwam uitsluitend aan Beheer als eigenaar van het pand toe en uitsluitend Beheer (middels haar bestuurder [geïntimeerde 1] ) was dus bevoegd de notaris of de Bank opdracht te geven tot het doorbetalen van (een deel van) de koopsom op de privérekening van [geïntimeerde 1] c.s. De vernietiging richt zich jegens [geïntimeerde 1] c.s. omdat hij het voordeel van de betaling heeft genoten. De crediteuren van Beheer zijn door deze betaling benadeeld omdat de vordering van de Bank jegens Beheer met het bedrag van € 51.230,- gedeeltelijk afbetaald had dienen te worden, aldus steeds de curator.
12. [geïntimeerde 1] c.s. heeft gemotiveerd betwist dat hij voornoemde opdracht aan de notaris of de Bank heeft gegeven. Hij stelt dat Beheer het bedrijfspand – in overleg met de Bank – onderhands heeft verkocht nadat de Bank had aangegeven haar vorderingen jegens de Groep en [geïntimeerde 1] op te eisen en haar zekerheden uit te nutten, dat de opbrengst van het bedrijfspand ten goede is gekomen aan de Bank als hypotheekhouder en dat de Bank
intern – om haar moverende redenen – een deel van de opbrengst van het bedrijfspand heeft gealloceerd aan de afdeling particuliere hypotheken, waartoe de Bank de notaris aldus heeft geïnstrueerd. Volgens [geïntimeerde 1] c.s. heeft hij hierop geen invloed gehad.
13. Het hof oordeelt als volgt. Vooropgesteld wordt dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van alle elementen van de faillissementspauliana in artikel 42 Fw op de curator rusten. Hieronder valt ook het in dat artikel gestelde vereiste dat sprake moet zijn van benadeling van schuldeisers als gevolg van de (onverplichte) rechtshandeling(en) waarvan de curator de nietigheid inroept. De vraag of benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.
14. De curator gaat er in zijn stellingen ten onrechte vanuit dat met de betaling door de notaris van € 51.230,- aan de Bank, dat bedrag “op de privérekening van [geïntimeerde 1] ” is betaald. Uit de brief van 21 augustus 2017 (hiervoor, in 2.6) blijkt immers dat de Bank te kennen heeft gegeven mee te werken aan royement bij betaling van dit bedrag op haar in die brief vermelde tussenrekening “t.n.v. ABN AMRO”. Dit was dus een eigen bankrekening van de Bank. Op grond daarvan kan ervan worden uitgegaan dat op die bankrekening is betaald; de curator stelt ook niet concreet anders. [geïntimeerde 1] c.s. heeft verder terecht aangevoerd dat Beheer door deze betaling, op zichzelf genomen, niet is benadeeld. Betaald werd immers aan de Bank als hypotheekhouder van (ook) het bedrijfspand.
15. Voor zover de curator ertegen wil opkomen dat de Bank ervoor heeft gekozen, al dan niet met instemming van [geïntimeerde 1] c.s. en/of Beheer, de betreffende ontvangst niet af te boeken op haar vordering op Beheer, maar op die op [geïntimeerde 1] c.s., en geoordeeld zou moeten worden dat er voor deze niet-afboeking op de vordering op Beheer inderdaad – zoals de curator klaarblijkelijk bedoelt te stellen – geen zakelijke grond was, dan geldt dat de curator hiertoe (verificatie van) de vordering van de Bank in het faillissement van Beheer in zoverre zou kunnen betwisten. Dat de Bank de ontvangst wél ten gunste van haar vordering op [geïntimeerde 1] c.s. heeft afgeboekt is een kwestie die de curator niet regardeert. Hierdoor is, op zichzelf genomen, de boedel immers niet benadeeld. Overigens is [geïntimeerde 1] hierdoor ook niet bevoordeeld, omdat hij aansprakelijk was en is voor de schuld van Beheer aan de Bank (terwijl gesteld noch gebleken is dat de door hem verschuldigde rente op zijn privéschuld hoger was/zou blijven dan die op het bedrijfskrediet waarvoor hij aansprakelijk bleef).
Grief 2treft daarom geen doel.
16. Nu de betaling aan de Bank als hypotheekhouder niet zonder rechtsgrond is geschied en ook niet benadelend is geweest voor de boedel, kan in zoverre ook geen sprake zijn van onrechtmatige daad, onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. De boeking van de betreffende ontvangst door de Bank niet ten gunste van Beheer maar van [geïntimeerde 1] c.s. heeft geen schade voor de boedel opgeleverd omdat, zoals hiervoor overwogen, voor zover deze nadelig zou moeten worden geoordeeld voor de boedel, de curator de vordering van de Bank voor dat bedrag niet tegen zich hoeft te laten gelden. Van bevoordeling van [geïntimeerde 1] is, zoals hiervoor overwogen, hoe dan ook geen sprake. Hiermee falen ook de
grieven 3 tot en met 7.
17. Met
grief 8klaagt de curator erover dat de rechtbank hem niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering van € 40.697,23, zijn overige vorderingen heeft afgewezen en hem heeft veroordeeld in de proceskosten. Nu uit het voorgaande volgt dat de uitspraak van de rechtbank in stand blijft, kan ook deze grief niet slagen.
18. Het bewijsaanbod van de curator dient als te vaag (nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen) dan wel niet ter zake dienende (nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven) te worden gepasseerd.
19. De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.