ECLI:NL:GHDHA:2019:873

Uitspraak

PROMIS

Rolnummer: 22-005369-16

Parketnummer: 09-837070-15

Datum uitspraak: 24 april 2019

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 november 2016 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1963,

thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,

ter terechtzitting in hoger beroep opgegeven postadres
:[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg op 18 februari 2016, 7 juli 2016 en 2 november 2016 en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 13 juni 2017, 27 juni 2017, 27 juni 2018, 11 juli 2018,

7 november 2018, 12 december 2018 en 10 april 2019.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 5 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis en een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

In eerste aanleg zijn tevens beslissingen genomen omtrent de vorderingen van de benadeelde partijen en de oplegging van schadevergoedingsmaatregelen, een en ander als nader in het vonnis waarvan beroep omschreven.

De verdachte heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van de verdachte in het hoger beroep

Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en mitsdien mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak van het onder 5 ten laste gelegde. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van strafvordering (hierna: Sv) staat voor de verdachte tegen deze beslissing evenwel geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien in zoverre – overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal - in het ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren.

De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 3 ten laste gelegde, voor zover dit ziet op een valse/vervalste handtekening. Het hof merkt hetgeen onder 3 ten laste is gelegd, anders dan de advocaat-generaal, niet aan als een (impliciet) cumulatieve tenlastelegging, zodat gelet op het feit dat het hoger beroep door de verdachte onbeperkt is ingesteld het onder 3 ten laste gelegde in zijn geheel in hoger beroep aan de orde is.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – voor zover inhoudelijk aan het oordeel van het hof onderworpen - ten laste gelegd dat:

1.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 24 januari 2008 tot en met 1 juni 2015

te Den Haag en/of Voorburg, althans in Nederland, (telkens) opzettelijk een geldbedrag van in totaal (ongeveer) 36.000 euro, in elk geval enig goed,

dat geheel of ten dele toebehoorde aan [aangever 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte,

en welk goed verdachte uit hoofde van zijn beroep, te weten als advocaat (van die [aangever 1]),

in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;

2.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 14 november 2012 tot en met 1 juni 2015

te Voorburg en/of Den Haag, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk een geldbedrag van in totaal (ongeveer) 13.541 euro, in elk geval enig goed,

dat geheel of ten dele toebehoorde aan [aangever 2], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), en welk goed verdachte en/of zijn mededader(s) uit hoofde van zijn/hun beroep, te weten verdachte als advocaat/juridisch adviseur (van die [aangever 2]), in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft/hebben toegeëigend;

3.
Ter berechting gevoegd het/de feit(en) bekend onder parketnummer 09/837176-15:

hij op een of meer tijdstippen in de periode van 31 augustus 2002 tot en met 18 mei 2009

in Heusden en/of in Voorburg en/of in Den Haag, in elk geval in Nederland,

een vaststellingsovereenkomst, zijnde een door hem, verdachte, en/of [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] opgemaakt geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt en/of vervalst, immers heeft verdachte valselijk die overeenkomst voorzien van een onjuiste datum, te weten 31 augustus 2002 en/of een onjuist adres waar [betrokkene 2] woonachtig zou zijn ([adres 2] in Heusden) en/of (vervolgens) die overeenkomst ondertekend met een valse/vervalste handtekening welke die van [betrokkene 2] moest voorstellen, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

4.
hij op of omstreeks 13 april 2010 te 's-Hertogenbosch bij de rechtbank, als getuige in de zaak van [betrokkene 2] en [betrokkene 1], nadat hij op de bij de wet voorgeschreven wijze de eed had afgelegd de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, mondeling, persoonlijk, opzettelijk valselijk, geheel of ten dele in strijd met de waarheid het volgende heeft verklaard: "toen ik op 31 augustus 2002 bij [betrokkene 2] op bezoek ging deed hij zelf de deur open. Ik zat binnen aan de lage tafel met de laptop en de printer en [betrokkene 2] zat in de bank. Hij heeft de vaststellingsovereenkomst met mijn pen getekend. Mij wordt gevraagd of [betrokkene 2] toen compos mentis was. Hij was zoals hij altijd was. Ik kende hem niet anders. Zoals ik al heb gezegd heb ik [betrokkene 2] enige malen bezocht, naar ik meen was dat eenmaal in de aanleunwoning die deel uitmaakte van een verzorgingstehuis en later in zijn eigen kamer in dat verzorgingstehuis. Ik kan u niet zeggen of dat verzorgingstehuis een gesloten inrichting was. Ik denk het niet want ik heb [betrokkene 2] later wel eens op straat zien lopen. Ook toen [betrokkene 2] de stuitingsbrief van 6 mei 2007 tekende was hij zoals hij altijd was geweest. Later, in 2009, herkende hij mij niet meer toen ik bij hem op bezoek was."

Verweer tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dan wel bewijsuitsluiting

Standpunt van de verdediging

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig de aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitnotities, – zakelijk weergeven – primair bepleit dat het Openbaar Ministerie vanwege een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van het onder 1 ten laste gelegde. Er heeft volgens de verdediging een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde plaatsgevonden, waarbij met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een eerlijke behandeling van de zaak. Er is eveneens sprake van een situatie waarbij het wettelijk systeem in de kern is geraakt (Karmancriterium), aldus de raadsman.

Daartoe is – zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Gegevens van de derdenrekening van de verdachte zijn opgevraagd zonder de rechter-commissaris erbij te betrekken, zoals volgens artikel 98 Sv is vereist. Het betreft geheimhouderstukken. Doordat de relevante strafvorderlijke voorschriften niet in acht zijn genomen, zijn de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de verdachte als advocaat doorbroken. In artikel 98 Sv zijn uiterst belangrijke waarborgen neergelegd. Het belang van het verschoningsrecht is er zowel voor de cliënt als voor zijn advocaat.

Het verschoningsrecht van de advocaat betreft een voorwaarde voor het juist functioneren van de rechtsstaat.

Er is sprake van een ongeoorloofde (ernstige) inbreuk op de geheimhoudingsplicht van een advocaat.

De verdachte heeft van het vormverzuim nadeel ondervonden. Zijn geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht zijn geschonden en er is gelet op het navolgende sprake van strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

Op 23 maart 2012 lag er al een aangifte van [aangever 1]. Het strafrechtelijk onderzoek zag op feiten uit 2008. De verdachte heeft eind 2010 (het hof begrijpt, gelet op hetgeen in de pleitnotities op pagina 9 is vermeld: eind 2009), omdat [aangever 1] dat wilde, alle dossiers met spoed overgedragen aan een andere advocaat. Hij heeft zelf geen stukken bewaard. De opvolgend advocaat heeft, zoals de verdachte begrepen heeft, deze dossiers vervolgens aan [aangever 1] overgedragen. Doordat het Openbaar Ministerie in een dergelijk laat stadium en op voornoemde wijze strafvorderlijke waarborgen heeft doorbroken is aan de verdachte tekort gedaan in een eerlijke behandeling van zijn strafzaak. Er is geen sprake meer van equality of arms.

De enkele omstandigheid dat een verschoningsgerechtigde als verdachte wordt aangemerkt is niet toereikend om het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 98 Sv te doorbreken. Er dienen ook uitzonderlijke omstandigheden te zijn. Die zijn niet aan de orde.

Relevant is ook bijvoorbeeld in hoeverre de gegevens op een andere wijze hadden kunnen worden verkregen. Volgens de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2007:BA5611) is relevant in hoeverre sprake is van een (zwaarwegend) onderzoeksbelang. De verdachte beroept zich op verrekening en erkent aldus het geld voor zichzelf te hebben gehouden. Het was en is niets meer dan een civiel geschil. Dit was de officier van justitie voorafgaand aan het doen uitgaan van de 126nd-vordering al bekend. Onder de gegeven omstandigheden had de officier van justitie zeer terughoudend moeten zijn met het doen inzetten van een strafvorderlijk (dwang)middel. Daarbij komt dat de officier van justitie oordeelde dat het ten laste gelegde ook zonder aanvullend proces-verbaal bewezen kan worden (zie pagina 5 van het requisitoir in eerste aanleg).

Er moet in dit verband sprake zijn van strikte noodzakelijkheid voor het aan het licht brengen van de waarheid over de feiten (ECLI:NL:RBARN:2009:BK3137).

De uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens(EHRM) in de zaak Versini-Campchini en Crasnianski tegen Frankrijk, die de rechtbank in haar vonnis heeft aangehaald, betreft geen relativering van het belang van de geheimhoudingsplicht of de inzet van opsporingsbevoegdheden als de advocaat zelf verdachte is.

Mocht het hof het hiervoor weergegeven standpunt niet delen dan is het volgende van belang.

Mede gelet op het standpunt van de officier van justitie in eerste aanleg, dat het Openbaar Ministerie ook zonder het aanvullend proces-verbaal met de gegevens van de bank komt tot een veroordeling, dient er een krachtige stimulans te bestaan om te handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm.

De Hoge Raad heeft met betrekking tot bewijsuitsluiting overwogen: ook kan gedacht worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend (conform ECLI:HR:2013:BY5322).

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gemotiveerd – met een verwijzing naar het vonnis waarvan beroep – betoogd dat het Openbaar Ministerie in zijn vervolging van de verdachte ontvankelijk is, dat geen reden bestaat voor bewijsuitsluiting en dat kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

Oordeel van het hof

Vooropgesteld wordt dat uit bestendige jurisprudentie volgt dat het in artikel 359a Sv bedoelde rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Gelet op het bepaalde in het eerste en het tweede lid van voormeld artikel 359a Sv is de toepassing van dat rechtsgevolg bovendien beperkt tot onherstelbare vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek en dient telkens rekening te worden gehouden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

In het licht van dat juridisch kader acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.

In het strafrechtelijk onderzoek naar de verdachte heeft de officier van justitie op 29 juni 2016 op grond van artikel 126nd Sv van ABN AMRO gevorderd gegevens te verstrekken over de periode van 24 januari 2008 tot en met 31 maart 2008 met betrekking tot de derdengeldenrekening op naam van de [Stichting Beheer Derdengelden 1](hierna: de derdengeldenrekening). Gevorderd zijn onder meer de dagafschriften van voornoemde rekening.

Ingevolge artikel 126nd Sv kan de officier van justitie in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv in het belang van het onderzoek van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij toegang heeft tot bepaalde opgeslagen of vastgelegde gegevens, vorderen deze gegevens te verstrekken.

Naar het oordeel van het hof zijn de gegevens die een bank bezit met betrekking tot een derdengeldenrekening van een advocatenkantoor aan te merken als zich onder een derde bevindende gegevens van een verschoningsgerechtigde. Op de inbeslagneming daarvan is artikel 98 Sv, dat ziet op inbeslagneming bij verschoningsgerechtigden zelf, van overeenkomstige toepassing.

Uit genoemd artikel en de daarop gebaseerde jurisprudentie vloeit voort dat inbeslagneming van geheimhouderstukken in beginsel niet zonder toestemming van de verschoningsgerechtigde mag plaatsvinden en dat bij het ontbreken van die toestemming de rechter-commissaris moet worden ingeschakeld.

Uit het dossier blijkt niet dat aan de verdachte toestemming is gevraagd voor het verstrekken van de gevorderde gegevens. Het hof gaat er daarom van uit dat die toestemming ontbrak. De rechter-commissaris had derhalve bij de inbeslagneming van de gegevens van de derdengeldenrekening moeten worden betrokken. Op basis van de stukken in het dossier stelt het hof vast dat dit niet is gebeurd.

Het hof merkt dit aan als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek. Met de raadsman is het hof van oordeel dat het belang van artikel 98 Sv groot is en dat er sprake is van een ernstig verzuim.

Bij de beoordeling van de vraag of hieraan gevolgen dienen te worden verbonden, neemt het hof het volgende in aanmerking.

Het onderzoek naar de derdengeldenrekening van de verdachte heeft plaatsgevonden toen ten aanzien van de verdachte reeds een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit kon worden aangenomen. De verdenking betrof het onterecht niet aan [aangever 1] uitkeren van geld dat op de derdengeldenrekening stond en aan hem toebehoorde en het zich op deze wijze toe-eigenen van dit geld. Toen de gegevens van de derdengeldenrekening werden gevorderd, kon er op grond van het onderzoek tot dan toe in redelijkheid geen twijfel over bestaan dat de derdengeldenrekening tot het begaan van een strafbaar feit had gediend. Een eventueel andersluidend standpunt van de verdachte had hem niet kunnen baten, omdat de rechter-commissaris in de gegeven omstandigheden ook zonder zijn toestemming de gegevens in beslag had kunnen nemen. Gelet hierop is het nadeel dat de verdachte van het vormverzuim heeft ondervonden beperkt.

Het in beslag nemen van de gegevens van de derdengeldenrekening zonder toestemming van de verdachte en het tijdstip waarop dit heeft plaatsgevonden, kunnen onder de hiervoor weergegeven omstandigheden noch afzonderlijk, noch in onderling verband bezien worden beschouwd als een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de omstandigheid dat de verdachte de dossiers van [aangever 1] aan een opvolgend advocaat heeft verstrekt zonder zelf stukken te bewaren, niet kan worden beschouwd als een gevolg van de handelwijze van het Openbaar Ministerie.

Naar het oordeel van het hof is voorts, mede gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden, onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een situatie waarin het wettelijk systeem in de kern is geraakt.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat geen sprake is van een uitzonderlijk geval dat zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de omstandigheden waaronder het vormverzuim is begaan bestaat naar het oordeel van het hof ook geen aanleiding om het proces-verbaal met de gegevens van de derdengeldenrekening van het bewijs uit te sluiten.

Het hof is van oordeel dat volstaan kan worden met de constatering dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

Het verweer wordt op alle onderdelen verworpen.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - zal worden bevestigd behoudens ten aanzien van de opgelegde straf. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat in eerste aanleg ten aanzien van het onder 3 en 4 ten laste gelegde sprake was van overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden is naar de mening van de advocaat-generaal in beginsel gerechtvaardigd, doch rekening houdend met genoemde overschrijding heeft de advocaat-generaal gevorderd dat aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden zal worden opgelegd.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Voorwaardelijke verzoeken

Ter terechtzitting in hoger beroep van 10 april 2019 heeft de raadsman van de verdachte voorwaardelijk, voor het geval dat het hof niet tot een vrijspraak komt van het onder 1 ten laste gelegde, het verzoek gedaan tot het doen verrichten van een handtekeningen- en handschriftonderzoek door het Nederlands Forensisch Instituut.

Naar het oordeel van het hof behoeft voornoemd verzoek geen nadere bespreking, nu de voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan niet zal worden vervuld gelet op de door het hof te nemen beslissing ter zake van het onder 1 ten laste gelegde.

Voorts heeft de raadsman van de verdachte voorwaardelijk, voor het geval dat aangever [aangever 1] stelt dat de inhoud van de door de verdediging overgelegde brief van 7 juni 2010 gericht aan de Raad van Toezicht voor de Orde van Advocaten vals is, het verzoek gedaan een aanvullend onderzoek te doen, in die zin dat informatie daarover wordt opgevraagd bij de Raad van Toezicht voor de Orde van Advocaten.

Naar het oordeel van het hof behoeft voornoemd verzoek eveneens geen bespreking, nu de aan het verzoek verbonden voorwaarde niet is vervuld. Bovendien heeft de verdachte geen belang bij het verzoek, gelet op de door het hof te nemen beslissing ter zake van het onder 1 ten laste gelegde.

Vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde

De verdachte betwist de gang van zaken zoals door de aangever van dit feit, [aangever 1], is beschreven. Beiden hebben ter onderbouwing van hun standpunt, onderbouwd met vele stukken, diverse feiten en omstandigheden aangevoerd. Het hof heeft op grond van de thans in het dossier aanwezige stukken niet met voldoende zekerheid kunnen vaststellen wat de feitelijke gang van zaken is geweest. Gelet hierop kan niet wettig en overtuigend worden bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 ten laste is gelegd en dient de verdachte daarvan te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij
op een of meer tijdstip(pen)in
of omstreeksde periode van 14 november 2012 tot en met
1 juni 20153 december 2012te Voorburg en/of Den Haag, althansin Nederland,

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens)opzettelijk een geldbedrag van in totaal
(ongeveer)1
10.541
,01euro,
in elk geval enig goed,

dat
geheel of ten deletoebehoorde
aan [aangever 2], in elk gevalaan een ander of anderen dan aan verdachte
en/of zijn mededader(s),en welk goed verdachte
en/of zijn mededader(s)uit hoofde van zijn
/hunberoep, te weten
verdachteals
advocaat/juridisch adviseur (van
die[aangever 2])
, in elk geval anders dan door misdrijfonder zich had
(den),

wederrechtelijk zich heeft
/hebbentoegeëigend;

3.
Ter berechting gevoegd het/de feit(en) bekend onder parketnummer 09/837176-15:

hij
op een of meer tijdstippenin de periode van
31 augustus 20021 februari 2004tot en met
30 maart 2007

in Heusden
en/of in Voorburg en/of in Den Haag, in elk geval in Nederland,

een vaststellingsovereenkomst, zijnde een door hem, verdachte,
en/of [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2]opgemaakt geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen
-valselijk heeft opgemaakt
en/of vervalst, immers heeft verdachte valselijk die overeenkomst voorzien van een onjuiste datum, te weten 31 augustus 2002 en
/ofeen onjuist adres waar [betrokkene 2] woonachtig zou zijn ([adres 2])
en/of (vervolgens) die overeenkomst ondertekend met een valse/vervalste handtekening welke die van [betrokkene 2] moest voorstellen, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

"
Toen ik op 31 augustus 2002 bij [betrokkene 2] op bezoek ging deed hij zelf de deur open. Ik zat binnen aan de lage tafel met de laptop en de printer, en [betrokkene 2] zat in de bank. Hij heeft de vaststellingsovereenkomst met mijn pen getekend. Mij wordt gevraagd of [betrokkene 2] toen compos mentis was. Hij was zoals hij altijd was.
Ik kende hem niet anders. Zoals ik al heb gezegd heb ik [betrokkene 2] enige malen bezocht, naar ik meen was dat eenmaal in de aanleunwoning die deel uitmaakte van een verzorgingstehuis en later in zijn eigen kamer in dat verzorgingstehuis. Ik kan u niet zeggen of dat verzorgingstehuis een gesloten inrichting was. Ik denk het niet want ik heb [betrokkene 2] later wel eens op straat zien lopen. Ook toen [betrokkene 2] de stuitingsbrief van 6 mei 2007 tekende was hij zoals hij altijd was geweest. Later, in 2009, herkende hij mij niet meer toen ik bij hem op bezoek was."

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

Feit 2 : verduistering uit hoofde van zijn beroep als juridisch adviseur

Feiten en omstandigheden

Het hof stelt op basis van het verhandelde ter terechtzitting en het dossier de navolgende feiten en omstandigheden vast.

De verdachte is op 1 januari 2012 een eenmanszaak gestart met als handelsnaam [naam; hierna: bedrijf 1]^[1]en heeft vanuit die onderneming werkzaamheden voor de bedrijven van aangever [aangever 2](hierna: [aangever 2]) verricht.^[2]

Op 14 november 2012 is op de derdengeldenrekening van [bedrijf 1], welke rekening op naam stond van de [Stichting Beheer Derdengelden 2] (hierna:[Stichting Beheer Derdengelden 2]), een bedrag van € 13.541,01 ten behoeve van [B.V. 1], de onderneming van [aangever 2], binnengekomen.^[3]Op 19 november 2012 heeft de verdachte een bedrag van € 2.000, overgemaakt naar het rekeningnummer van [B.V. 1]^[4]

De verklaringen van aangever

Aangever [aangever 2] heeft verklaard dat hij (het hof begrijpt: [B.V. 1]) een vordering had op [B.V. 2] (het hof begrijpt: [B.V. 2]) en dat de verdachte deze vordering voor hem zou incasseren. Op verzoek van de verdachte heeft aangever een contante aanbetaling van € 3.000,- gedaan ten behoeve van de werkzaamheden die de verdachte zou uitvoeren. Op 15 november 2012 hoorde aangever van de bedrijfsleider van de bloemenveiling dat er geld door [B.V. 2] was overgemaakt en dat dit geld voor hem bestemd was. Toen aangever de verdachte daarmee op 18 november 2012 confronteerde, heeft de verdachte de dag erna een bedrag van € 2.000,- aan aangever overgemaakt^[5](het hof begrijpt naar het rekeningnummer van [B.V. 1])^[6]. Een paar dagen later heeft aangever een tweetal facturen van [bedrijf 1] ontvangen, gedateerd 19 november 2012, tot een totaalbedrag van € 2.933,38, met betrekking tot werkzaamheden die de verdachte voor hem zou hebben verricht. Na 19 november 2012 heeft aangever nooit meer enig geldbedrag van de verdachte ontvangen.^[7]

Het standpunt van de verdediging

Tijdens het intakegesprek van 26 september 2012 heeft aangever als bestuurder van [B.V. 1] en nog enkele andere vennootschappen opdracht gegeven tot incasso van een aantal openstaande vorderingen, onder andere op [B.V. 2]. Op de incasso zouden de Algemene Voorwaarden

(hierna: AV) van [bedrijf 1] van toepassing zijn. Dit is ook vastgelegd.

De verdachte heeft van aangever geen bedrag van € 3.000,- als voorschot ontvangen.

Na de ontvangst van geld van [B.V. 2] op de derdengeldenrekening op 14 november (het hof leest:) 2012 is op 19 november 2012 aan [B.V. 1] onverplicht

€ 2.000,- overgemaakt. Daarop berichtte aangever niet verder te willen gaan met de gegeven opdracht. Op 19 november 2012 zijn voor de ingetrokken opdrachten facturen opgemaakt en aan aangever gezonden.

Nu aangever tussentijds de opdrachten heeft ingetrokken, is hij op grond van artikel 5 lid 16 van de AV een bedrag van € 22.135,95 inclusief BTW verschuldigd. Conform de AV was de verdachte vanaf het moment van bijschrijving (het hof leest: van het bedrag van € 13.541,01) gerechtigd de ontvangen gelden te verrekenen met de vergoeding voor de verrichte werkzaamheden.

Op grond van artikel 5 lid 17 van de AV van [bedrijf 1] had de [Stichting Beheer Derdengelden 2] opdracht om van de door haar ontvangen gelden direct [bedrijf 1] volledig te voldoen. Dat is ook gebeurd.

Het bestanddeel ‘anders dan door misdrijf onder zich hebben’ kan niet worden bewezen. Ook is er geen sprake van ‘geheel of ten dele aan een ander toebehoren’ en ‘in strijd met het objectieve recht als heer en meester erover beschikken zonder ertoe gerechtigd te zijn’.

Het geld behoorde niet meer aan aangever toe daar de verdachte zich op verrekening beriep.

De verdachte heeft, evenals in eerste aanleg, ter terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2018 aangevoerd dat aangever aan hem nog een geldbedrag verschuldigd was (van ruim € 18.000,-) en dat hij, conform hetgeen in de AV van [bedrijf 1] is bepaald, mocht overgaan tot verrekening met het geldbedrag dat nog op de derdenrekening van [Stichting Beheer Derdengelden 2] stond. Het geld was, aldus de verdachte, bedoeld om zijn facturen mee te voldoen.

Oordeel van het hof

Uit afschriften van de bankrekening met nummer [nummer] ten name van [Stichting Beheer Derdengelden 2] blijkt dat het saldo op 1 november 2012 € 1.511,80 bedroeg en het eindsaldo op 3 december 2012 € 16,22. Vóór 14 november 2012 is een bedrag van € 1.793,13 aan andere inkomsten ontvangen en is totaal € 663,62 afgeschreven, zodat het saldo op 14 november 2012 € 2.581,31 bedroeg. Op 14 november 2012, de dag waarop het bedrag van € 13.541,01 ten behoeve van [B.V. 1] is bijgeschreven, werd een bedrag van totaal € 13.375,- afgeboekt, waarvan € 6.500,- naar een bankrekening van de verdachte en een bedrag van € 6.875,- naar [bedrijf 2] met daarbij de omschrijving “Huur WW43”.^[8]De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 juli 2016 verklaard dat met deze omschrijving de [adres 4], een pand dat de verdachte huurde, wordt bedoeld.^[9]

Het hof leidt uit het voorgaande af dat het saldo van de rekening op 14 november 2012 niet toereikend was om de twee betalingen op die dag te kunnen doen. De bedragen die op 14 november 2012 zijn overgeboekt, moeten dus voor een substantieel deel afkomstig zijn van het bedrag dat die dag voor [B.V. 1] was ontvangen.

Na 14 november 2012 (tot 3 december 2012) hebben nog diverse afschrijvingen plaatsgevonden, waaronder op 17 november 2012 nog een betaling aan de verdachte ter grootte van € 2.000,- en betalingen aan onder meer McDonalds, de apotheek en de viswinkel, waarna het eindsaldo op 3 december 2012 € 16,22 bedroeg.

De verdachte was de enige gemachtigde voor de derdenrekening. Sinds april 2010 is de verdachte ook de enige geweest op wiens naam betaalpassen van deze bankrekening zijn uitgegeven.^[10]

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verdachte in de periode van 14 november 2012 tot 3 december 2012 het voor [B.V. 1] bestemde bedrag van € 13.541,01 voor andere doeleinden heeft gebruikt.

Op dit bedrag zal het hof het bedrag van € 2.000,-, dat de verdachte op 19 november 2012 aan [B.V. 1] heeft betaald, in mindering brengen.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de verdachte een geldbedrag van € 11.541,01 zich opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend.

In verband hiermee overweegt het hof als volgt.

Artikel 16 AV houdt in:
“onderdeel van de door cliënt(e) aan [bedrijf 1] gegeven opdracht is mede het geven van een onherroepelijke volmacht aan het bestuur van de [Stichting Beheer Derdengelden 2] om met eventuele ten behoeve van cliënt(e) ontvangen bedragen op de bank- of girorekening van de stichting openstaande declaraties van [bedrijf 1] volledig te doen en het (eventuele) restant uit te betalen op de door cliënt(e) aan te geven bank- of girorekening”.^[11]

Uit het dossier blijkt niet dat op 14 november 2012, de dag waarop het bedrag van € 13.541,01 op de derdenrekening is ontvangen en waarop van die rekening

€ 13.375,- is afgeboekt declaraties van [bedrijf 1] openstonden die door het bestuur van [Stichting Beheer Derdengelden 2] zouden kunnen worden voldaan. Het hof merkt daarbij het volgende op.

Op grond van de afschriften van de bankrekening van [Stichting Beheer Derdengelden 2] kan worden vastgesteld dat er vanaf de derdengeldenrekening geen betalingen aan de verdachte zijn gedaan die corresponderen met een of meer facturen van [bedrijf 1] die zich in het dossier bevinden. Die facturen zijn overigens alle gedateerd op 19 november 2012. De op 14 november 2012 vanaf de derdenrekening overgemaakte bedragen kunnen dus geen betrekking hebben op die facturen.

Ten slotte bevatten de facturen van 19 november 2012 ook geen vermelding dat deze zijn of zullen worden verrekend met het bedrag dat is ontvangen op de derdenrekening ten behoeve van [B.V. 1].

Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat het bedrag van € 11.541,01 toebehoorde aan de verdachte op het moment waarop de verdachte betalingen aan en voor hemzelf verrichtte van het voor [B.V. 1] ontvangen bedrag. Het bedrag behoorde toe aan [B.V. 1] en de verdachte was niet gerechtigd dit bedrag te gebruiken. De wederrechtelijkheid van de toe-eigening door de verdachte is daarom naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen.

Het verweer van de raadsman wordt, gelet op al het voorgaande, verworpen.

Conclusie

Het hof concludeert, gelet op het hiervoor overwogene en de hiervoor opgesomde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, dat de verdachte in de periode van 14 november 2012 tot 3 december 2012 het aan [B.V. 1] toebehorende geldbedrag van € 11.541,01 zonder daartoe gerechtigd te zijn, voor andere doeleinden heeft aangewend en dat hij zich dit bedrag aldus opzettelijk en wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het hof acht gelet op het voorgaande eveneens wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte dit heeft gedaan in zijn hoedanigheid als juridisch adviseur. Evenals de rechtbank is er naar het oordeel van het hof in het kader van de strafrechtelijke bewezenverklaring en kwalificatie geen aanleiding om in dezen onderscheid te maken tussen de functie van juridisch adviseur en beheerder van de derdengeldrekening, nu de verdachte de enige was die gemachtigd was voor de derdengeldenrekening.

Feit 3: valselijk opmaken van een vaststellings-overeenkomst^[12]

Feiten en omstandigheden

Tussen [betrokkene 2] en (het hof begrijpt:) [betrokkene 1] (voor wie de verdachte als advocaat en vertegenwoordiger van [betrokkene 1] heeft ondertekend) is een vaststellingsovereenkomst gesloten. Onder deze overeenkomst staat als datum waarop door partijen is ondertekend: 31 augustus tweeduizendtwee. Als adres van [betrokkene 2] is vermeld “[adres 2]”.

De overeenkomst is op 30 maart 2007 geregistreerd.^[13]

De vaststellingsovereenkomst is opgesteld door de verdachte.^[14]

Uit een opnameverklaring van het [ziekenhuis] te Den Bosch blijkt dat [betrokkene 2] van 28 augustus 2002 tot en met 7 oktober 2002 aldaar verpleegd is geweest. Hij verbleef daar wegens een herseninfarct.^[15]

Uit een overzicht van de adressen waar [betrokkene 2] in het verleden heeft gewoond, blijkt dat hij van 23 april 2001 tot 6 april 2004 stond ingeschreven op het adres [adres 3] te Heusden en dat hij vanaf 6 april 2004 woonachtig was op de [adres 2] te Heusden.^[16]

De verklaring van aangever

[aangever 3], zoon van de inmiddels overleden [betrokkene 2], heeft aangifte gedaan tegen de verdachte en heeft verklaard dat de inhoud van de hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomst niet correct is, omdat de overeenkomst niet op de daarin genoemde datum en locatie kan zijn ondertekend.^[17]

Standpunt van de verdediging

Uit het deskundigenrapport van [deskundige] blijkt dat de handtekeningen onder de vaststellingsovereenkomst hoogstwaarschijnlijk gezet zijn door [betrokkene 2].

Het is logischer dat er een typefout in de datum is gemaakt dan dat de overeenkomst daadwerkelijk in 2002 is opgesteld. Een typefout kwalificeert niet onder de strafbaarstelling valsheid in geschrifte. De toets 2 zit op het toetsenbord direct onder de 5, zodat het heel goed mogelijk is dat de overeenkomst in 2005 is opgesteld en ondertekend. Een ander scenario zou kunnen zijn, dat de overeenkomst al in concept is opgesteld in 2002 maar dat deze later ter ondertekening is aangeboden, waarbij vergeten is de datum aan te passen.

Vast staat dat [betrokkene 2] compos mentis was ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst.

Aangever moet ten tijde van de aangifte bekend zijn geweest met de uitslag van het forensische deskundigenbericht en heeft deze informatie verzwegen bij de aangifte. De verdediging vraagt zich dan ook af hoe betrouwbaar de aangifte is.

Het bestanddeel ‘oogmerk gericht op als echt en onvervalst te gebruiken’ behelst doelbewustheid. Voorwaardelijk opzet is niet toereikend (o.a. HR NJ 1984/300). De overeenkomst was enkel bedoeld voor [betrokkene 2] en zijn dochter. De verdachte had niet het opzet of het oogmerk op misleiding. Over de inhoud waren ze het eens. Dat de datum en het tijdstip niet kloppen, is rechtens niet relevant (niet bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen). Van valsheid in geschrifte is geen sprake.

Oordeel van het hof

Op grond van de hiervoor opgesomde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, en gelet op het feit dat in de vaststellingsovereenkomst een adres is opgenomen (het hof begrijpt dat bedoeld is: [adres 2]) dat niet eerder dan vanaf 6 april 2004 het adres was van [betrokkene 2], komt het hof tot de conclusie dat het niet anders kan dan dat die overeenkomst pas op enig moment kort voor of na 6 april 2004 is ondertekend. Nu de vaststellingsovereenkomst 31 augustus tweeduizendtwee als datum van ondertekening noemt, terwijl op dat moment het in de overeenkomst bedoelde adres [adres 2] volstrekt nog niet voorzienbaar was, kan het naar het oordeel van het hof bovendien niet anders dan dat de verdachte, die de overeenkomst heeft opgesteld en ondertekend, opzettelijk een foutieve datum heeft vermeld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de verdachte op 13 april 2010 als beëdigd getuige ten overstaan van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch heeft verklaard dat hij op 31 augustus 2002 bij [betrokkene 2] op bezoek ging en dat deze toen de vaststellingsovereenkomst heeft getekend.^[18]Uit die verklaring, die onjuist was omdat [betrokkene 2] op die datum in het ziekenhuis verbleef, kan worden afgeleid dat de datum 31 augustus 2002 opzettelijk foutief is vermeld.

Uit de combinatie van de opzettelijk vermelde foutieve datum en een daarmee niet corresponderend adres volgt naar het oordeel van het hof dat de

vaststellingsovereenkomst valselijk is opgemaakt.

Het hof acht de door de raadsman geschetste alternatieve scenario’s onvoldoende concreet en niet aannemelijk.

Gelet op de voorhanden zijnde bewijsmiddelen gaat het hof aan de door de verdediging geschetste scenario’s voorbij. Het betreft immers geen concrete alternatieve scenario’s, maar slechts door de raadsman geopperde mogelijkheden, waarvoor bovendien geen enkele steun is te vinden in het dossier. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat het jaartal 2002 in de vaststellingsovereenkomst voluit is geschreven, waardoor de door de raadsman geopperde mogelijkheid dat het om een typefout gaat, feitelijke grondslag mist.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het bewijs ontbreekt voor het gedeelte van de tenlastelegging dat betrekking heeft op de valse of vervalste handtekening, aangezien de handtekening op de vaststellingsovereenkomst blijkens een uitgevoerd deskundigenonderzoek waarschijnlijk van [betrokkene 2] is, zodat verdachte wordt vrijgesproken van die onderdelen van de tenlastelegging. Nu het hof de verdachte partieel vrijspreekt van voornoemde onderdelen van de tenlastelegging, behoeft het ten aanzien daarvan gevoerde verweer geen bespreking.

Dat de verdachte niet het opzet of het oogmerk gericht op als echt en onvervalst te gebruiken zou hebben gehad, zoals de verdediging heeft betoogd, verwerpt het hof. Hoewel de overeenkomst werd gesloten tussen [betrokkene 2] en zijn dochter, was het de verdachte die de overeenkomst van een foutieve datum heeft voorzien en een onjuist adres heeft vermeld en was het ook de verdachte die de overeenkomst heeft ondertekend. Reeds uit het doelbewuste handelen van de verdachte kan het oogmerk om de overeenkomst, als advocaat en vertegenwoordiger^[19]van de dochter van [betrokkene 2], als echt en onvervalst te gebruiken, worden afgeleid. Daarnaast kan het niet anders dan dat het oogmerk aanwezig was om zijn echtgenote als partij de overeenkomst te laten gebruiken. Anders dan de verdediging stelt, was de datum juridisch immers wel relevant, omdat het dossier aanwijzingen bevat dat [betrokkene 2] op een later gelegen datum niet meer compos mentis was.^[20]

Het hof komt dan ook tot de slotsom dat verdachte zich in de periode van 1 februari 2004 tot en met 30 maart 2007 schuldig heeft gemaakt aan het valselijk opmaken van een vaststellingsovereenkomst.

Feit 4: meineed

Feiten en omstandigheden

De verdachte heeft op 13 april 2010 als beëdigd getuige ten overstaan van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder meer het volgende verklaard:

“Toen ik op 31 augustus 2002 bij [betrokkene 2] op bezoek ging, deed hijzelf de deur open. Ik zat binnen aan de lage tafel met de laptop en de printer, en [betrokkene 2] zat in de bank. Hij heeft de vaststellingsovereenkomst met mijn pen getekend.“^[21]

Uit de opnameverklaring van het [ziekenhuis] te Den Bosch blijkt dat [betrokkene 2] van 28 augustus 2002 tot en met 7 oktober 2002 in dat ziekenhuis was opgenomen.^[22]

Standpunt van de verdediging

De verdachte heeft geen opzet gehad op het valselijk in strijd met de waarheid afleggen van een verklaring. De verdachte heeft vijf tot acht jaar na de vaststellingsovereenkomst een verklaring afgelegd, zich niet realiserende dat de datum wel eens verkeerd kon zijn. Voor de verkeerde datum zijn diverse verklaringen mogelijk zoals in verband met het onder 3 ten laste gelegde is aangevoerd.

Oordeel van het hof

Het hof overweegt als volgt.

Het is gelet op de ziekenhuisopname van de heer [betrokkene 2] onmogelijk dat de verdachte [betrokkene 2] op 31 augustus 2002 in Heusden heeft bezocht en evenzeer dat [betrokkene 2] toen daar de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend.

De verdachte heeft dus op 13 april 2010 een verklaring in strijd met de waarheid afgelegd.

Het hof is van oordeel dat het niet anders kan dan dat de verdachte dit opzettelijk heeft gedaan. Hij moet door de combinatie van een onjuist voluit geschreven datum en een onjuist adres in de overeenkomst hebben geweten dat de overeenkomst niet op 31 augustus 2002 was ondertekend. Het hof betrekt hierbij dat de verdachte tijdens het verhoor op 13 april 2010 meermalen stellig over de gang van zaken heeft verklaard, zonder enige aarzeling.

Het hof verwerpt gelet op het voorgaande het verweer.

Alles overwegende acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte op 13 april 2010 opzettelijk een meinedige verklaring heeft afgelegd.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:

verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

valsheid in geschrift.

Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:

in de gevallen, waarin een wettelijk voorschrift een verklaring onder ede vordert, mondeling, persoonlijk opzettelijk een valse verklaring onder ede afleggen.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan verduistering van een geldbedrag dat hij in zijn hoedanigheid van juridisch adviseur onder zich had. Het hof rekent het de verdachte zwaar aan dat hij gedurende een langere periode een cliënt, die de verdachte vertrouwde, op die manier heeft gedupeerd. Door aldus te handelen heeft de verdachte in de hoedanigheid van juridisch adviseur op grove wijze misbruik gemaakt van het door zijn cliënt in hem gestelde vertrouwen. De verdachte heeft kennelijk slechts oog gehad voor zijn eigen financieel gewin. Hiermee heeft de verdachte het vertrouwen van burgers en bedrijven in beroepsbeoefenaren die hen bijstaan in juridische kwesties zeer ernstig beschaamd. Het hof vindt het handelen van de verdachte dan ook ernstig. Naar het oordeel van het hof dient daartegen streng te worden opgetreden.

Voorts heeft de verdachte – in zijn (toenmalige) hoedanigheid van advocaat - valsheid in geschrift gepleegd door het valselijk opmaken van een vaststellingsovereenkomst. Door dergelijk handelen wordt het vertrouwen ondermijnd dat in het maatschappelijk verkeer in dergelijke documenten moet kunnen worden gesteld. De verdachte heeft zich tot slot schuldig gemaakt aan meineed, door opzettelijk onder ede een valse verklaring af te leggen ten overstaan van de rechtbank. Het afleggen van de eed of belofte dient er toe om de betrouwbaarheid van een verklaring te realiseren. Door opzettelijk in strijd met de waarheid te verklaren heeft de verdachte de waarheidsvinding ondermijnd. Hierdoor wordt het algemeen belang bij een deugdelijke rechtspleging direct en in ernstige mate geraakt.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat de zaak een enorme impact heeft op de verdachte, zowel beroepsmatig als privé, en dat daarom geen
onvoorwaardelijkegevangenisstraf dient te worden opgelegd. Uit oogpunt van normhandhaving, gelet op de aard en ernst van de bewezenverklaarde feiten, waarbij het hof met name het oog heeft op de onder 3 en 4 bewezen verklaarde feiten, is het hof echter – anders dan de rechtbank en met de advocaat-generaal – van oordeel dat bij de bewezen verklaarde feiten geen andere straf dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf past.

Bij de bepaling van de hoogte van die straf zal het hof rekening houden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals door hem ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebracht. Zo is ter terechtzitting in hoger beroep gebleken dat de verdachte in staat van faillissement heeft verkeerd.

Voorts neemt het hof met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde in aanmerking dat de verdachte in het kader van de door hem uitgeoefende werkzaamheden (wellicht) het recht had om kosten in rekening te brengen, zij het niet op de wijze waarop de verdachte dat heeft gedaan.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat in beginsel een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden alleszins gerechtvaardigd is. De door de advocaat-generaal gevorderde straf acht het hof te zwaar, gelet op de vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde en de omstandigheid dat de verdachte niet eerder voor strafbare feiten is veroordeeld.

Het hof heeft evenwel geconstateerd dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, nu de verdachte op 19 augustus 2011 als verdachte is gehoord ter zake van het onder 3 en 4 ten laste gelegde en het hof dit verhoor beschouwt als een handeling waaraan de verdachte de verwachting van strafvervolging kon ontlenen, terwijl het vonnis van de rechtbank pas op 16 november 2016 – meer dan 5 jaar later – is gewezen. Het hof zal deze overschrijding van de redelijke termijn in de strafmaat verdisconteren en - in plaats van de overwogen gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden - een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden opleggen.

Vordering tot schadevergoeding [benadeelde partij 1]

In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde partij 1] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 69.287,64 (bestaande uit € 36.000,00 ter zake van het onterecht ingehouden geldbedrag en € 33.287,64 ter zake van wettelijke rente).

De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard gelet op het bepaalde in artikel 26 Faillissementswet (hierna: Fw), omdat de verdachte in staat van faillissement verkeerde.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd en heeft op de terechtzitting in hoger beroep van

10 april 2019 de hoogte van de vordering verlaagd tot € 19.836,19.

Nu de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde zal worden vrijgesproken, dient de benadeelde partij in de vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Aangezien niet is gesteld of gebleken dat de verdachte kosten heeft gemaakt teneinde zich tegen de vordering van de benadeelde partij te verdedigen, kan een beslissing ter zake achterwege blijven.

Vordering tot schadevergoeding [aangever 2] namens [benadeelde partij 2]

In het onderhavige strafproces heeft [aangever 2] zich namens [benadeelde partij 2] als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 2 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 17.176,26 (bestaande uit € 13.541,01 ter zake van het bij de schuldenaar geïncasseerde bedrag, € 3.000,00 wegens een aan de verdachte betaald voorschot en € 635,25 wegens kosten gemaakt voor de inschakeling van een advocaat). Het hof rekent evenals de rechtbank het bedrag van € 635,25 tot de gevorderde materiële schade, nu dit bedrag betrekking heeft op een factuur van een advocaat die kennelijk ziet op kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard gelet op het bepaalde in artikel 26 Fw, omdat de verdachte in staat van faillissement verkeerde.

In hoger beroep is deze vordering integraal gehandhaafd.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep ook in zoverre zal worden bevestigd.

De raadsman heeft verzocht de vordering van de benadeelde partij af te wijzen, in verband met de bepleite vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde. Subsidiair heeft de raadsman verzocht om de benadeelde partij niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, nu [benadeelde partij 2] de benadeelde partij is en niet [aangever 2], dan wel aangezien de verdachte in staat van faillissement verkeert.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de vordering voldoende duidelijk dat [aangever 2] als bestuurder dan wel als vertegenwoordiger optreedt van de rechtspersoon [benadeelde partij 2], zodat het verweer van de raadsman in zoverre wordt verworpen.

De verdachte is bij vonnis van 22 mei 2015 in staat van faillissement verklaard.

Op grond van artikel 26 Fw kunnen rechtsvorderingen tegen de gefailleerde, die strekken tot het verrichten van betalingen ten laste van de failliete boedel, op geen andere wijze worden ingesteld dan door die vorderingen ter verificatie aan te melden bij de curator in het faillissement. Dit brengt mee dat een eiser die zijn vordering op een andere wijze instelt, daarin niet ontvangen kan worden. Gelet hierop heeft de rechtbank de benadeelde partij op goede gronden niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

Het hof stelt vast dat de verdachte inmiddels niet meer in staat van faillissement verkeert nu de slotuitdelingslijst op 1 februari 2019 verbindend is geworden. Gelet hierop kan de benadeelde partij, nu deze zich ook in eerste aanleg had gevoegd, alsnog in haar vordering worden ontvangen.

Gelet op de bewezenverklaring zal het hof de vordering tot een bedrag van € 11.541,01, te vermeerderen met de kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van € 635,25, als rechtstreekse materiële schade toewijzen. De vordering leent zich voor het overige niet voor behandeling in het strafproces. Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij in dit gedeelte van de vordering niet-ontvankelijk is. Dit deel van de vordering kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.

Vordering tot schadevergoeding [benadeelde partij 3] alsexecuteur-testamentair van de nalatenschap van [betrokkene 2]

(hierna ook aan te duiden als de benadeelde partij [benadeelde partij 3])

In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde partij 3] zich in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair van de nalatenschap van [betrokkene 2] als benadeelde partij gevoegd en op 5 november 2013 een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 3 en 4 ten laste gelegde. De vordering is daarna een aantal keren verhoogd. De vordering ingediend op 21 december 2015 bestond uit een bedrag van € 6.073,63 ter zake van de gemaakte kosten voor opslag inboedel hangende het proces en een vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand ad € 25.295,04.

In hoger beroep is deze vordering integraal gehandhaafd, met verhoging van de vordering ter zake van de kosten van rechtsbijstand tot € 36.642,47 en ter zake van de kosten voor opslag inboedel tot € 8.361,73.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep ook in zoverre zal worden bevestigd.

De raadsman heeft de vordering van de benadeelde partij betwist en heeft verzocht de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering dan wel de vordering af te wijzen.

De verdachte is bij vonnis van 22 mei 2015 in staat van faillissement verklaard. De eerste vordering van de benadeelde partij, ontvangen op 5 november 2013, is vóór het faillissement ingediend. De vorderingen tot verhoging van die eerste vordering zijn na het faillissement ingediend.

Dit heeft tot gevolg dat de benadeelde partij niet kon worden ontvangen in de bij de rechtbank ingediende vorderingen tot verhoging van het bedrag van de eerste vordering en dat alleen de eerste vordering ontvankelijk was.

Het hof stelt echter vast dat de benadeelde partij inmiddels niet meer in staat van faillissement verkeert nu de slotuitdelingslijst op 1 februari 2019 verbindend is geworden. Dit heeft tot gevolg dat de benadeelde partij thans in haar vordering kan worden ontvangen, althans voor zover het materiële schade betreft waarvoor een vordering bij de rechtbank is ingediend. In hoger beroep is het immers niet toegestaan de vordering ter zake van materiële schade te verhogen. Alleen een vordering tot vergoeding van kosten van rechtsbijstand kan in hoger beroep worden verhoogd.

Het hof is van oordeel dat de kosten gemaakt voor opslag van de inboedel niet kunnen worden beschouwd als schade rechtstreeks verband houdende met de onder 3 en 4 bewezen verklaarde feiten. De vordering dient op dit punt te worden afgewezen.

Voor zover de vordering betrekking heeft op de kosten van rechtsbijstand die als materiële schade worden gevorderd acht het hof deze te ingewikkeld om deze in het kader van het strafproces te kunnen behandelen. Het hof merkt daarbij het volgende op. De kosten van rechtsbijstand dienen te worden gesplitst in een bedrag dat als rechtstreekse schade wordt gevorderd en een bedrag dat als kosten gemaakt in verband met de indiening van de vordering wordt gevorderd. Uit de overgelegde stukken blijkt deze splitsing niet zonder meer. Daarnaast kan het hof op grond van de stukken die de benadeelde partij heeft overgelegd niet beoordelen in hoeverre de als rechtstreekse schade gevorderde kosten in verband staan met de bewezen verklaarde feiten.

Gelet op het voorgaande zal het hof de benadeelde partij in het deel van de vordering dat betrekking heeft op de kosten van rechtsbijstand die worden gevorderd als materiële schade niet-ontvankelijk verklaren. Dit deel van de vordering kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Gelet op het feit dat ten aanzien van de materiële kosten een deel van de vordering zal worden afgewezen en het andere deel niet-ontvankelijk zal worden verklaard, ziet het hof geen aanleiding de verdachte te veroordelen in de door de benadeelde partij gemaakte kosten en zal het hof die afwijzen.

Schadevergoedingsmaatregelen

In eerste aanleg heeft de rechtbank aan de verdachte de schadevergoedingsmaatregel opgelegd ten behoeve van respectievelijk [benadeelde partij 1] voor een bedrag van € 36.000,-, [aangever 2] voor een bedrag van € 12.176,26 en [benadeelde partij 3] voor een bedrag van € 3.000,-, zulks telkens te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met de daarbij vermelde onderling verschillende ingangsdata.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof dienovereenkomstig zal beslissen.

Door de verdediging is bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de rechter in eerste aanleg om aan de verdachte, die failliet is verklaard, de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht op te leggen.

Het hof overweegt het volgende.

Betaling aan de Staat ten behoeve van de benadeelde partij [benadeelde partij 1]

Nu de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in verband met de vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde, ziet het hof geen aanleiding om een schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van deze benadeelde partij op te leggen.

Betaling aan de Staat ten behoeve van [benadeelde partij 2]

Anders dan de rechtbank zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen om aan de staat een bedrag te betalen ten behoeve van [benadeelde partij 2] (in plaats van [aangever 2]).

Voor zover het faillissement van de verdachte een reden zou zijn om de schadevergoedingsmaatregel niet op te leggen, is die reden inmiddels vervallen.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat door het onder 2 bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks schade aan [benadeelde partij 2] is toegebracht tot een bedrag van €
12.176,26. Voor deze schade is de verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk. Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van €
12.176,26aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van [benadeelde partij 2].

Betaling aan de Staat ten behoeve van de benadeelde partij [benadeelde partij 3]

Het hof kan op grond van de stukken niet beoordelen of en tot welke bedrag de verdachte aansprakelijk is voor de schade die mogelijk door het onder 3 en 4 bewezen verklaarde handelen van de verdachte rechtstreeks aan het slachtoffer is toegebracht, zodat het hof reeds om die reden aan de verdachte niet de verplichting zal opleggen een bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van de benadeelde partij [benadeelde partij 3].

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 36f, 57, 207, 225 en 322 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 5 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2, 3 en 4 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1]

Verklaart de benadeelde partij [benadeelde partij 1] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 2]

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij
[benadeelde partij 2]ter zake van het onder 2 bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 11.541,01 + € 635,25 = € 12.176,26.

Verklaart de benadeelde partij [benadeelde partij 2] voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat de benadeelde partij dit deel van de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde partij 2] ter zake van het onder 2 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 11.541,01 + € 635,25 = € 12.176,26 (twaalfduizend eenhonderdzesenzeventig euro en zesentwintig cent) als vergoeding voor materiële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
95 (vijfennegentig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 3] als executeur-testamentair van de nalatenschap van [betrokkene 2]

Wijst af de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 3] tot vergoeding van materiële schade voor zover deze betrekking heeft op de kosten van opslag van inboedel;

Verklaart de benadeelde partij [benadeelde partij 3] voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering tot vergoeding van materiële schade en bepaalt dat de benadeelde partij dit deel van de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Wijst vergoeding door de verdachte van de door de benadeelde partij gemaakte kosten af.

Dit arrest is gewezen door mr. H. van den Heuvel, mr. S.A.J. van 't Hul en mr. M.J. de Haan-Boerdijk, in bijzijn van de griffier mr. H. Hafti.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 24 april 2019.

Mr. H. van den Heuvel is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

ECLI:NL:GHDHA:2019:873

Wederrechtelijke toeëigening van derdengelden door advocaat en valsheid in geschrift

Uitspraak

Gerechtshof Den Haag

Arrest

[verdachte],

valsheid in geschrift.

BESLISSING

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1]

Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 2]

Voetnoten