ECLI:NL:GHDHA:2019:705

Uitspraak

Rolnummer: 22-001436-18

Parketnummer: 09-852221-16

Datum uitspraak: 3 april 2019

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 26 maart 2018 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],

ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 20 maart 2019.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van februari 2013 tot en met september 2016 te Midden Delfland, in elk geval in Nederland,

tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen,

opzettelijk gegevens die door misdrijf zijn verkregen uit een geautomatiseerd werk van [bedrijf 1] BV, zijnde een onderneming van handel, nijverheid of dienstverlening, en die betrekking hebben op deze onderneming, bekend heeft gemaakt of uit winstbejag heeft gebruikt, welke gegevens ten tijde van de bekendmaking of het gebruik niet algemeen bekend waren en waaruit enig nadeel kon ontstaan,

hebbende hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) in voornoemde periode opzettelijk de broncode van de [bedrijf 2] software, welke door de leverancier daarvan exclusief (voor Nederland) aan [bedrijf 1] ter beschikking was gesteld, na beëindiging van zijn dienstverband bij [bedrijf 1] voor zichzelf en/of zijn mededader(s), althans zijn nieuwe werkgever, uit winstbejag gebruikt.

Vordering advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf van 180 uren subsidiair 90 dagen hechtenis, waarvan 100 uren subsidiair 50 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het openbaar ministerie in hoger beroep heeft gekozen voor een andere juridische benadering van de zaak. Dat vraagt om een aangepaste motivering.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Inleiding

De verdachte was tot 31 maart 2013 werkzaam als programmeur voor het bedrijf [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1]). Dit bedrijf houdt zich bezig met het verkopen, implementeren en ondersteunen van software van het Amerikaanse softwarebedrijf [bedrijf 2] bij diverse klanten. De verdachte heeft, vrijwel gelijktijdig met een drietal andere werknemers van [bedrijf 1], ontslag genomen teneinde samen met deze andere werknemers een nieuw bedrijf genaamd [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3]) te starten. Dit bedrijf houdt zich eveneens bezig met ondersteunende dienstverlening ten aanzien van software van [bedrijf 2] bij diverse bedrijven.

[bedrijf 1] had in de hier aan de orde zijde periode – als enige bedrijf wereldwijd – een gebruiksovereenkomst met [bedrijf 2] gesloten ten aanzien van de broncode van de [bedrijf 2] software. [bedrijf 1] had dan ook exclusieve beschikkingsmacht over deze broncode. Het stelde het bedrijf in staat om zelfstandig wijzigingen in de broncode toe te passen teneinde fouten daarin op te lossen. [bedrijf 3] en andere bedrijven met soortgelijke ondersteunende dienstverlening maken enkel gebruik van het [bedrijf 2] softwarepakket.

De verdachte wordt in onderhavige strafzaak verdacht van de heling van (computer)gegevens van een onderneming. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij, na de beëindiging van zijn dienstverband bij [bedrijf 1], opzettelijk gebruik heeft gemaakt van de door misdrijf verkregen broncode van [bedrijf 2] software, ten behoeve van het bedrijf [bedrijf 3].

De procedure

De verdachte is in eerste aanleg vrijgesproken. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat het hem ten laste gelegde artikel 273 lid 1 onder 2 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) voor bewezenverklaring onder meer vereist dat sprake is van gegevens die door een misdrijf zijn verkregen. De rechtbank overwoog daaromtrent dat geen sprake kan zijn van diefstal of verduistering, omdat de broncode niet kan worden aangemerkt als een ‘goed’ in de zin van de wet, hetgeen voor een bewezenverklaring van deze feiten wel is vereist. [bedrijf 1] is immers de feitelijke macht over de broncode niet verloren na het maken van de kopie van de broncode. Van enig ander misdrijf waardoor de verdachte de broncode heeft verkregen, is naar het oordeel van de rechtbank evenmin gebleken.

Door de officier van justitie is hoger beroep ingesteld. Blijkens de daartoe opgestelde appelschriftuur van 12 april 2018 heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat wel degelijk sprake was van het plegen van een misdrijf waardoor de gegevens zijn verkregen, zij het dat het daarbij om een ander misdrijf ging dan in eerste aanleg aangevoerd, te weten computervredebreuk, strafbaar gesteld in artikel 138ab Sr.

Op 16 januari 2019 heeft de raadsman van de verdachte de advocaat-generaal in overweging gegeven om het hoger beroep in te trekken. De raadsman heeft in zijn daartoe strekkende e-mail uiteengezet waarom in zijn visie geen sprake kan zijn van computervredebreuk als misdrijf waardoor de broncode is verkregen en dat er evenmin is van enig ander misdrijf waardoor de gegevens zijn verkregen.

In antwoord daarop heeft de advocaat-generaal nog diezelfde dag per e-mail aan de raadsman meegedeeld dat het hoger beroep zal worden doorgezet, evenwel op een andere grondslag dan in de appelschriftuur genoemd, te weten het verveelvoudigen of openbaar maken van een auteursrechtelijk beschermd werk, zoals bedoeld in artikelen 5, 31 en 33 van de Auteurswet. Aan die laatste grondslag heeft de advocaat-generaal bij de behandeling van de zaak in hoger beroep vastgehouden.

Beoordeling

In de onderhavige zaak wordt de verdachte verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan heling van (computer)gegevens van een onderneming, strafbaar gesteld in artikel 273 lid 1 onder 2 Sr. De beoordeling van dit verwijt – los van de vraag of sprake is van medeplegen - valt uiteen in een aantal vragen, te weten:

Is sprake van gegevens die door misdrijf zijn verkregen uit een geautomatiseerd werk van een onderneming?

Hebben de gegevens betrekking op die onderneming?

Is sprake van bekendmaking van de gegevens of gebruik van de gegevens, meer in het bijzonder uit winstbejag?

Is sprake van opzet ten aanzien van het voorgaande?

De vierde vraag komt, toegespitst op de onderhavige zaak, neer op de vraag of sprake is van opzet bij de verdachte op het gebruik van de broncode na zijn vertrek bij [bedrijf 1]. Op die vraag zal het hof eerst ingaan.

Door de verdediging is aangevoerd dat het bewijs voor opzet ontbreekt, zoals uiteengezet in de pleitnota.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het gebruik van de broncode uit diverse onderdelen van de verklaringen van de verdachte blijkt. Daarbij heeft zij gewezen op de omstandigheden waaronder dit gebruik plaatsvond. Verdachte was samen met drie andere werknemers van [bedrijf 1] voor zichzelf begonnen (zij vormden [bedrijf 3]) en kon als gevolg van zijn voordien geëffectueerde installatie op zijn computer thuis privé beschikken over een unieke broncode, waarvan de ontwikkeling tientallen miljoenen heeft gekost. Aangenomen moet worden dat op zijn minst sprake is van voorwaardelijk opzet op het gebruik van de broncode, omdat de verdachte zich ervan bewust moet zijn geweest dat deze kostbare broncode door hem naar zijn privécomputer was gekopieerd en omdat op hem als ex-programmeur van [bedrijf 1] een extra verantwoordelijkheid rustte met betrekking tot deze code. Hij had zich daarom moeten verzekeren van het uitsluiten van gebruik van die code, aldus – zakelijk weergegeven – de advocaat-generaal.

Het hof overweegt dat door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg onder meer is verklaard:

-
“Ik heb er niet bij stilgestaan dat ik de broncode nog op mijn computer had staan.”

-
“Bij het maken van maatwerk is mijn inrichting op mijn computer gelijk gebleven. Daarom is die verwijzing (het hof begrijpt: naar de broncode) erin gekomen. De broncode is, omdat die op mijn computer staat, een stukje inrichting van mijn werkomgeving. (…)Doordat de broncode op mijn computer staat, wordt die er automatisch in verwerkt, zonder dat ik die bewust gebruik.”

-
“U vraagt mij of ik bij het maken van addities de code handmatig intoets. Nee, dat doe ik eenmalig. Dat is de inrichting. Daar hoef ik daarna niets meer mee te doen.”

-
“U vraagt mij wat ik feitelijk doe als ik maatwerk maak. Wat u ziet is niet de code van wat ik maak, maar een stukje inrichting waarin ik werk. Wat ik aan maatwerk maak, kan ook zonder de broncode. Bij [bedrijf 1] B.V. maakte ik ook maatwerk. Het gebeurde wel eens dat ik iets in de broncode moest wijzigen.”

-
“U vraagt mij of ik, toen ik bij [bedrijf 1] b.v. werkte, de broncode nodig had bij het maken van maatwerk. Nee. Ik had de broncode wel thuis. Ik probeer mijn werk zo goed mogelijk te doen. Ik wilde de broncode bestuderen om te zien hoe het precies werkt. Ik wilde het begrijpen. Daarom had ik de broncode thuis op mijn computer geïnstalleerd. Ik heb deze alleen gebruikt toen ik nog bij [bedrijf 1] B.V. werkte. Daarna heb ik niet opgemerkt dat die broncode op mijn computer is blijven staan.”

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte aan deze verklaring vastgehouden en heeft hij die verklaring toegelicht. Voorts heeft hij ter onderbouwing van zijn verklaring (zoals ook in eerste aanleg aan de orde is geweest) gesteld dat hij voor de werkzaamheden die hij na zijn vertrek bij [bedrijf 1] verrichtte bij klanten, zoals [bedrijf 4], de broncode zelfs niet nodig had om ten behoeve van de klanten de gewenste aanpassingen te maken in het pakket.

Uit het dossier blijkt dat het aan de verdachte verweten gebruik van de broncode bestaat uit verwijzingen in door hem vervaardigde software ([software], hierna: [software]) naar die broncode. Deze software is door verdachte (evenals de [bedrijf 2] broncode) opgesteld in de programmeertaal Progress en vervolgens gecompileerd om deze geschikt te maken voor gebruik door de betreffende klant (te weten [bedrijf 4]). In het dossier bevindt zich een schermafdruk van een met een binaire editor (gVim) vervaardigde weergave van de gecompileerde versie van [software]. Op die schermafdruk is onder meer een aantal filepaths zichtbaar waarin het woord “source” voorkomt, bijvoorbeeld “C:\[bedrijf 2]\source\server\lib\findtbl.i”. De verdachte heeft erkend dat al deze filepaths verwijzingen naar de broncode inhouden. Hij heeft – zakelijk weergegeven – verklaard dat die verwijzingen, zonder dat hij zich daarvan bewust was, zijn ontstaan bij het compileren van [software]. De hiervoor gebruikte Progress-compiler biedt geen mogelijkheid om het genereren van dergelijke verwijzingen tijdens het compileren te voorkomen, aldus de verdachte. De verdachte heeft uiteengezet dat de verwijzingen niet van invloed zijn op het functioneren van - in dit geval – [software], omdat de tot de broncode behorende bestanden waarnaar in casu is verwezen reeds in gecompileerde vorm in de gecompileerde versie aanwezig zijn. Dit wordt bevestigd door het feit dat hij, nadat de aanwezigheid op zijn computer van de broncode hem duidelijk was geworden, deze daarvan heeft verwijderd, andermaal de door hem ontwikkelde software heeft gecompileerd waarna deze bij de klant op dezelfde wijze bleef functioneren als toen de verwijzingen naar de broncode nog wel aanwezig waren, aldus de verdachte.

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat niet weerlegd kan worden dat de broncode onder de omstandigheden, zoals gesteld door de verdachte, op diens privécomputer terecht is gekomen en dat hij zich onder die omstandigheden niet bewust was van het tijdens het compileren van aanvullingen op het [bedrijf 2]-pakket ontstaan van verwijzingen naar de broncode en dat de juistheid van zijn argumenten ondersteund kan worden met de niet weerlegde stelling dat deze verwijzingen voor het functioneren van deze aanvullingen helemaal niet nodig waren. Het hof is van oordeel dat de verklaring van de verdachte niet wordt weersproken door enig onderdeel van het dossier en er ook overigens geen grond is om deze als niet aannemelijk buiten beschouwing te laten, waardoor het bestanddeel ‘opzet op het gebruik uit winstbejag’ (ook in voorwaardelijke zin) niet wettig en overtuigend bewezen is. Dat leidt tot vrijspraak.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door mr. Chr.A. Baardman, mr. R.J. de Bruijn en mr. J.W. van den Hurk, in bijzijn van de griffier mr. S.J. de Vries.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 3 april 2019.