ECLI:NL:GHDHA:2019:572

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.204.351/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 5215543/16-19282

Arrest van 26 maart 2019

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellante in het principaal appel,
verweerster in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. H. Uzumcu te Den Haag,

tegen

Altera Vastgoed N.V.,

gevestigd te Amstelveen,

geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Altera,

advocaat: mr. E.A.J.M. Wijngaard te Rosmalen.

Het geding

Voor de gang van zaken tot 27 december 2016 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie na aanbrengen werd gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 14 februari 2017. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven twaalf grieven aangevoerd. Altera heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden en van haar kant incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van drie grieven. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel van 12 september 2017 en een akte van 24 oktober 2017. Altera heeft hierna een antwoordakte (met een productie) genomen. Daarna is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

De feiten

De door de kantonrechter in de rechtbank Den Haag in rechtsoverweging 1 van het bestreden vonnis van 10 november 2016 vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Zakelijk weergegeven zijn de volgende feiten van belang.

[appellant] huurt sinds 16 mei 2015 van Altera casco bedrijfsruimte aan [adres] (hierna: het gehuurde) voor de duur van vijf jaar tegen laatstelijk een maandelijkse huurprijs van (per datum vonnis eerste aanleg) € 4.056,34, inclusief BTW. [appellant] exploiteert/exploiteerde in het gehuurde een café/restaurant. Voordien had [appellant] ongeoorloofd ondergehuurd van de hoofdhuurder [naam].
In artikel 14.7.1 staan de maximaal toegestane openingstijden. Artikel 14.7.2 van de huurovereenkomst bevat een boetebepaling (€ 500,00 per dag) wanneer [appellant] zich niet houdt aan de in artikel 14.7.1 beschreven openingstijden. De Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (hierna: de Algemene Bepalingen) maken deel uit van de huurovereenkomst tussen [appellant] en Altera.

De Algemene Bepalingen luiden, voor zover in deze procedure van belang, als volgt:
“Casco1Onder huur als casco wordt verstaan de huur van de tot de bedrijfsruimte behorende:(….)- buitengevels en bouwmuren inclusief de daarin aanwezige kozijnen, deuren, beglazingen/of ruiten doch niet de pui;(…)

Gedragsregels, voorschriften en verbodsbepalingen

Aansprakelijkheid(…)

11.3

Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade ten gevolge van een gebrek en huurder kan in geval van een gebrek geen aanspraak maken op huurprijsvermindering en verrekening, behoudens de bevoegdheid tot verrekening als bedoe1d in artikel 7:206 lid 3 Burgerlijk Wetboek.11.4Het gestelde in 11.3 is in de navolgende omstandigheden niet van toepassing:- indien een gebrek een gevolg is van een toerekenbare ernstige tekortkoming van verhuurder;- indien verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst kende en met huurder daaromtrent geen nadere afspraken heeft gemaakt;-indien het gehuurde op de ingangsdatum als bedoeld in artikel 3.1 van de huurovereenkomst niet geschikt blijkt te zijn voor het gebruik als bedoeld in artikel 1.1 van de huurovereenkomst door aan verhuurder toe te rekenen omstandigheden.- indien verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst behoorde te kennen en huurder daarvan middels zijn onderzoeksplicht in artikel 2.3 van de algemene bepalingen niet op de hoogte had kunnen of behoren te zijn dan wel dienaangaande geen onderzoek hoefde te doen.-indien verhuurder de door huurder schriftelijk gestelde redelijke termijn als bedoeld in artikel 10.1 van de algemene bepalingen om een aanvang te maken met het verhelpen van een voor rekening van verhuurder komend gebrek, niet in acht heeft genomen.(…)

Betalingen25.1 De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel - zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening.(…)25.3 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van1% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300 per maand. De hiervoor bedoelde boete(rente) is niet verschuldigd indien huurder voor de in 25.1 genoemde vervaldatum per aangetekende brief een gemotiveerde vordering bij verhuurder heeft ingediend en verhuurder binnen 4 weken na ontvangst van deze brief inhoudelijk daarop niet heeft gereageerd.(…)

31
31Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de artikelen 5.1, 9, 13.3, 25 en 26 van de algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250 per kalenderdag voor elke kalenderdag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet de bevoegdheid van verhuurder om gebruik te maken van zijn overige rechten, waaronder het recht op volledige schadevergoeding voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.”

4. Na 16 mei 2015 is er tweemaal ingebroken in het gehuurde, te weten in september en november 2015. Altera heeft de inbraakschades tot een bedrag van € 3.109,06 vergoed gekregen van de verzekeraar en het bedrag in mindering gebracht op de huurachterstand van [appellant] (zie onder meer memorie van antwoord productie 1).Er is op 6 november 2015 een lekkage geweest bij de bovenburen, ten gevolge waarvan [appellant] overlast heeft gehad. Deze lekkage is op 21 november 2015 in opdracht van Altera hersteld. De verzekeraar van Altera heeft de gevolgschade van [appellant] tot een bedrag van € 7.063,-- vergoed. Dit bedrag is eveneens door Altera in mindering gebracht op de huurachterstand (zie productie 1 memorie van antwoord, waarin dit is verwerkt).
Eind juli 2016 is er weer een lekkage geweest bij het gehuurde. De oorzaak daarvan was gelegen in de riolering van de bovenburen. Deze lekkage is direct na melding door Altera hersteld. De gevolgschade hiervan is door [appellant] geclaimd bij haar verzekeraar.
De vorderingen van Altera

5. Altera heeft gevorderd, zakelijk weergegeven, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, na vermindering van haar huurvordering bij comparitie in eerste aanleg:
a) ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde;
b) veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 24.497,--. Dit bedrag is opgebouwd uit:
(i) een bedrag van € 17.641,82 --, aan huurachterstand tot en met juni 2016,
(ii) een bedrag van € 3.900,-- aan boeterente (ex artikel 25.3 Algemene Bepalingen),
(iii) een bedrag van € 2.955,18 aan buitengerechtelijke incassokosten.
c) veroordeling van [appellant] om als schadevergoeding te betalen een bedrag gelijk aan de maandelijkse huur vanaf de dag van ontbinding van de huurovereenkomst tot de ontruiming van het gehuurde;
d) veroordeling van [appellant] om als schadevergoeding te betalen een bedrag gelijk aan de maandelijkse huur vanaf de dag van ontruiming van het gehuurde tot het moment waarin Altera de bedrijfsruimte aan een derde kan verhuren tot maximaal de expiratiedatum van de huurovereenkomst 15 mei 2020;
e) veroordeling van [appellant] tot betaling van boeterente over de openstaande bedragen, vanaf de dag der dagvaarding;
f) veroordeling van [appellant] tot betaling van een boete van € 87.000,-- wegens geluidsoverlast en schending openingstijden;
g) veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

6. Altera heeft in hoger beroep bij incidenteel appel van 12 september 2017 haar boetevordering wegens geluidsoverlast (457 x € 250,--, ex artikel 31 Algemene Bepalingen) en overschrijding openingstijden (391 x € 500,--, ex artikel 14.7.2 huurovereenkomst ) verhoogd tot in totaal € 309.250,--
De vorderingen van [appellant]

7. [appellant] heeft in reconventie gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, om Altera te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, veroorzaakt door twee inbraakschades en waterschade in 2015 en het gederfde omzetverlies, althans anderszins deze schade te vergoeden. In conventie heeft [appellant] subsidiair, ingeval van ontbinding van de huurovereenkomst, gevorderd om Altera te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens door [appellant] gedane investeringen in het pand, geschat op € 257.000,--, met toewijzing van een bedrag van
€ 100.000,-- als voorschot op het bij staat vast te stellen bedrag. Kosten rechtens.
De beslissingen in het thans bestreden vonnis van 10 november 2016

8. De kantonrechter heeft vorderingen (a), (b) (c) en (d) en (e ) van Altera toegewezen, met dien verstande dat de toegewezen schadevergoeding (d) is beperkt tot drie maanden na ontruiming. De kantonrechter heeft f) afgewezen, terwijl de proceskosten zijn gecompenseerd. De vorderingen van [appellant] zijn afgewezen.

9. De kantonrechter heeft daartoe (samengevat) als volgt overwogen. Het door Altera opgegeven bedrag aan huurachterstand van € 17.641,82 is niet (voldoende gemotiveerd)
weersproken, terwijl [appellant] niet heeft gesteld dat zij de huurschuld op korte termijn zal kunnen voldoen. Dit rechtvaardigt ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. Er is geen rechtsgrond gesteld of gebleken waarom Altera investeringen van [appellant] zou moeten vergoeden. Vergoeding van gevolgschade is uitgesloten in artikel 11.3 Algemene Bepalingen. Van de opstalverzekeraar ontvangen schade-uitkeringen heeft Altera bovendien naar haar zeggen verrekend met onbetaald gelaten huurtermijnen, hetgeen [appellant] niet heeft weersproken. De boetevordering van (maar liefst) € 87.500,-- wegens het niet in acht nemen van de openingstijden zal worden afgewezen omdat deze vordering niet is onderbouwd.
De grieven van [appellant] in principaal appel

10. [appellant] heeft in haar grieven onder meer het volgende aangevoerd. Tijdens de procedure in eerste aanleg was de achterstand op 1 september 2016 een bedrag van € 17.641,82. Inmiddels is er geen achterstand meer, nu betaling ervan is gewaarborgd door in hoger beroep gestelde zekerheid, aldus [appellant]. Zij heeft veel geïnvesteerd in het gehuurde. Bij ontbinding van de huurovereenkomst zal haar schade erg hoog zijn. [appellant] heeft recht op herstel van gebreken die door de inbraken zijn veroorzaakt en de hieruit voortvloeiende schade wegens het achterwege laten van herstel door Altera ter hoogte van vergoeding van omzetderving van een maand.

11. In
grief 1betoogt [appellant] (i) dat Altera de door de inbraken beschadigde kozijnen en deuren van het gehuurde direct had moeten herstellen, maar dat Altera dit desgevraagd heeft geweigerd. [appellant] heeft dit dus zelf moeten laten doen. Het herstellen van deze gebreken kan niet gekwalificeerd worden als gevolgschade. De pui maakt wel degelijk onderdeel uit van het casco, dan wel heeft zij terzake gedwaald en dient artikel 14.9.1. van de huurovereenkomst, waarin staat dat [appellant] de pui bij einde huurovereenkomst dient achter te laten onder afstanddoening van enige vergoeding te worden vernietigd. Met betrekking tot de lekkage heeft Altera uitdrukkelijk aansprakelijkheid erkend, gelet ook op het feit dat Altera de schade heeft geclaimd bij de verzekeraar. [appellant] heeft nog recht op een nadere verrekening van € 2.500,--.
Grief 2betreft artikel 11.3 Algemene Bepalingen. [appellant] vernietigt dit beding, met name voor zover de aansprakelijkheid voor gevolgschade en de mogelijkheid van huurprijsvermindering volledig wordt uitgesloten. Het beding is volgens [appellant] onredelijk bezwarend.
Met
grief 3maakt [appellant] aanspraak op schadevergoeding ten bedrage van € 4.033,33 (een maand huur), welke schade (aantasting huurgenot) het gevolg is van twee inbraken en twee lekkages in een periode van 18 maanden.

Ook
grief 4betreft gevolgschade (ex artikel 7:208 BW). Volgens [appellant] wist Altera bij het aangaan van de overeenkomst reeds van de gebreken met betrekking tot de lekkages, zodat ingevolge artikel 7:209 BW niet ten nadele van [appellant] mocht worden afgeweken van het bepaalde in artikel 7:208 BW. Door de gebreken heeft [appellant] pas een maand later kunnen opstarten met het exploiteren van het café/restaurant. [appellant] heeft belang bij de vaststelling van deze aansprakelijkheid van Altera.
Volgens
grief 5heeft Altera geen belang bij ontbinding en ontruiming. [appellant] kreeg pas gedurende de procedure van Altera inzicht in de betalingen en verrekeningen en partijen waren nog met elkaar in gesprek. Bovendien heeft [appellant] inmiddels zekerheid gesteld voor de betalingen.

Met
grief 6betwist [appellant] de juistheid van het oordeel van de kantonrechter dat er overigens geen verrekenbare tegenvorderingen op Altera zijn.
Grief 7gaat over de gevolgen voor [appellant] van de ontbinding van de huurovereenkomst. [appellant] zal dan meer dan € 100.000,-- aan investeringen verliezen.
Grief 8bevat een klacht over de beslissing van de kantonrechter dat [appellant] ook na de ontbinding van de huurovereenkomst nog schadeplichtig is voor enkele maanden huurderving.
Grief 9betreft het terras bij het gehuurde. Volgens [appellant] hindert Altera ten onrechte het gebruik hiervan. Dat brengt mee dat [appellant] recht heeft op een redelijke vergoeding althans een vermindering van de huurprijs.
Grief 10betreft de gestelde aansprakelijkheid voor de materiële schade en omzetderving van [appellant] die door de gebreken is veroorzaakt.
Grief 11gaat over de toegewezen ontbinding van de huurovereenkomst. Volgens [appellant] is ontbinding niet op zijn plaats, gelet op de belangen van partijen. [appellant] acht ontbinding ook zeer onredelijk, gelet op het feit dat [appellant] inmiddels maatregelen heeft genomen tegen geluidsoverlast, dat het onredelijk is dat Altera het gebruik van het terras tegenwerkt, terwijl [appellant] zich, anders dan Altera stelt, wèl houdt aan de contractuele openingstijden.
Grief 12betreft de toegewezen boeterente over de huurachterstanden en de buitengerechtelijke kosten.

De grieven van Altera in het incidenteel appel en de nadere vorderingen van Altera in hoger beroep (eisvermeerdering).

12. Altera klaagt in grief I over afwijzing van de door haar (ex artikel 14.7.2 van de huurovereenkomst) gevorderde boete van € 87.000,--. Zij maakt thans aanspraak op een boete van €195.500,-- wegens overschrijding openingstijden (391 x € 500,--) ex artikel 14.7.2 huurovereenkomst. Altera maakt blijkens grief 2 aanspraak op een boete van
€ 114.250,-- wegens geluidsoverlast (457 x € 250,--) ex artikel 31 Algemene Bepalingen. In totaal vordert Altera dus aan boetes een bedrag van € 309.250,--. In grief 3 klaagt Altera over de compensatie van de proceskosten. Zij stelt zich op het standpunt dat [appellant] de proceskosten moet dragen.
Beoordeling van de grieven van partijen

12. Het hof zal de grieven, gelet op hun verwevenheid, gezamenlijk behandelen.
De gestelde huurachterstand en daarmee samenhangende vorderingen, tegenvorderingen en weren

12. Het hof zal eerst de gestelde huurachterstand van [appellant] beoordelen en de daarmee verband houdende aanspraken van [appellant] op verrekening c.q. tegenvorderingen. [appellant] heeft erkend dat de huurachterstand per oktober 2016 € 17.641,82 bedroeg. Daarnaast heeft [appellant] de betalingsoverzichten van Altera (productie 6 inleidende dagvaarding en productie 1 memorie van antwoord) niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. Dit betekent tevens dat hiermee ook vast staat dat de hierna te bespreken uitgekeerde verzekeringspenningen zijn verwerkt in deze huurschuld, evenals de betaling door [appellant] van € 9.680,01 van 3 juni 2015.

12. Deze huurachterstand vormt een ernstige tekortkoming (structureel ongeveer vier maanden huurachterstand) van de primaire verplichting van [appellant] uit de huurovereenkomst: het tijdig betalen van de huur. De omstandigheid dat inmiddels (in de appelprocedure) zekerheid is gesteld dan wel is betaald, betekent niet dat de gestelde tekortkoming is weggevallen. Tekortkomingen in het verleden worden hiermee immers niet ongedaan gemaakt.

12. [appellant] heeft nog ten verwere aangevoerd, naar het hof begrijpt:
(i) dat zij schade heeft gehad door beschadigde kozijnen en deuren (veroorzaakt door de inbraken); dat Altera deze kozijnen en deuren als verhuurder had moeten herstellen.
(ii) dat zij schade heeft gehad door de lekkages; dat Altera aansprakelijkheid heeft erkend, nu Altera de schade zelf heeft geclaimd bij haar verzekeraar; dat zij, [appellant], door de lekkages gevolgschade heeft gehad ex artikel 7:208 BW, bestaande in een maand later opstarten; dat zij in verband hiermee aanspraak heeft op een bedrag van € 4.033,33, welk bedrag zij verrekent met haar huurschuld.
(iii) dat artikel 11.3 en 14.9.1. Algemene Bepalingen/huurovereenkomst onredelijk bezwarend zijn, nu daarin aansprakelijkheid voor gevolgschade en huurprijsvermindering wordt uitgesloten, respectievelijk [appellant] de pui zonder enige vergoeding zou moeten achterlaten; dat zij daarom deze bedingen vernietigt.

12. Het hof oordeelt over de verweren van [appellant] als volgt.

12. Ad (i) Nog los van het feit dat [appellant] haar schade niet verder heeft toegelicht, heeft Altera (door [appellant] onweersproken) gesteld dat deze kozijnen en ramen deel uitmaken van de pui. Nu de pui blijkens artikel 1 van de Algemene Bepalingen uitdrukkelijk niet behoort bij het casco gehuurde, is Altera als verhuurster niet tot herstel ervan verplicht. Het beroep van [appellant] (in grief 1) op dwaling rond artikel 14.9.1.huurovereenkomst wordt verworpen, reeds omdat bij gebreke van enige toelichting niet valt in te zien hoe deze gestelde dwaling aan Altera kan worden tegengeworpen.
Bovendien heeft Altera de inbraakschade, voor zover zij die van haar verzekeraar vergoed heeft gekregen, ten bedrage van € 3.109,06 in mindering gebracht op de huurachterstand van [appellant] (productie 1 memorie van antwoord). Voor zover het betoog van [appellant] zo moet worden begrepen, dat zij nog aanspraak heeft op het niet uitgekeerde eigen risico, wordt dit betoog verworpen. Uit het voorgaande volgt immers dat Altera niet tot herstel van de inbraakschade verplicht was en dat de betreffende verrekening uit coulance heeft plaatsgevonden, zoals Altera ook heeft aangevoerd.

12. Ad (ii) en (iii) Blijkens artikel 7:208 BW is Altera als verhuurder slechts tot vergoeding van gevolgschade verplicht, kort gezegd, wanneer het gebrek na de huurovereenkomst is ontstaan en aan verhuurder is toe te rekenen, dan wel indien het gebrek voordien al bestond en de verhuurder dit wist of behoorde te weten. Een vergelijkbare regeling is opgenomen in de artikelen 11.3 en 11.4 Algemene Bepalingen. Het hof acht deze Algemene Bepalingen niet onredelijk bezwarend (in de zin van artikel 6:232 BW). In ieder geval heeft [appellant] geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan deze Algemene Bepalingen vernietigd zouden moeten worden, mede gelet op het feit dat de wettelijke regeling van artikel 7:208 BW zijn gelding (grotendeels) heeft behouden.

12. [appellant] heeft ten aanzien van de lekkages aangevoerd dat Altera bij het aangaan van de huurovereenkomst deze gebreken kende. Zij heeft naar haar zeggen gehoord van de expert, loodgieter en bovenburen dat er al langere tijd problemen waren die tot de lekkages hebben geleid. Altera heeft dit betwist. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] ook hier nagelaten details te verstrekken en deze stelling deugdelijk te onderbouwen, zodat het hof, gelet op de betwisting door Altera, hieraan voorbij gaat. Hierbij verdient bovendien opmerking dat Altera de terzake ontvangen verzekeringspenningen van € 7.063,-- in mindering heeft gebracht op de huurschuld van [appellant] (zie productie 1 memorie van antwoord), zodat dit bedrag ten goede is gekomen aan [appellant]. De omstandigheid dat Altera de betreffende schade heeft geclaimd bij haar verzekeraar is onvoldoende om hieruit een erkenning van aansprakelijkheid te destilleren. Voor verrekening van een maand huur/het bedrag van € 4.033,33 met de huurschuld is reeds hierom geen grondslag.

12. Voor zover [appellant] zich heeft willen beroepen op nog andere gevolgschade (zie 10b memorie van grieven en grief 10 memorie van grieven), heeft zij dit beroep onvoldoende toegelicht, zodat dit beroep reeds hierom faalt. Haar klachten (in grief 9) over het tegenwerken door Altera van de uitbating van haar terras, zijn niet uitgemond in enigerlei, kenbare, vordering van [appellant], zodat het hof dit aspect terzijde laat, nog daargelaten dat [appellant] haar stelling dat Altera heeft verhinderd dat zij van het terras gebruik kan maken op generlei wijze heeft onderbouwd. [appellant] heeft in grief 5 nog gesteld dat zij pas laat een overzicht kreeg van Altera van alle betalingen en verrekeningen. Wat hier van zij, dit ontslaat [appellant] niet van haar verplichting tijdig de huur te betalen. Uit het voorgaande vloeit voort dat [appellant] geen verrekenbare tegenvorderingen heeft op Altera, terwijl vaststaat dat [appellant] langdurige en forse huurachterstanden heeft (gehad).
De gestelde geluidsoverlast

12. Altera heeft bij memorie van antwoord in conventie/eis in reconventie (§10-20, 134-147) de volgende momenten genoemd waarop sprake was van geluidsoverlast, die ondanks sommatie op 7 januari 2016 voortging:
- De nacht van oud en nieuw 2015/2016
- 2/01-2016
- 24/1-16
- 23/4-2016
- 9/10-2016
- 30 oktober 2016
- 11/12 december 2016
- 1 januari 2017
- 14 op 15 januari 2017
- 28/29 januari 2017
- 4 maart 2017
- 1 op 2 april 2017.

12. [appellant] heeft ten verwere aangevoerd dat de gemeente deze kwestie uitvoerig heeft onderzocht en in de gaten heeft gehouden. [appellant] had het naar haar zeggen al erg moeilijk met drie meldingen, maar er is voor de gemeente geen vierde melding. Volgens de gemeente gaat het heel goed met de onderneming, aldus nog steeds [appellant].

12. Dit verweer is ontoereikend, temeer nu de gemeente diverse malen geluidsoverlast heeft geconstateerd en daarvoor ook dwangsommen heeft opgelegd en nu deze procedure de contractuele verhouding met Altera betreft (en niet die met de gemeente). Nu [appellant] ondanks redelijke aanwijzingen van Altera heeft nagelaten om haar geluidsniveau te beteugelen, heeft zij zich niet als goed huurster gedragen. Zij is daarom overeenkomstig het bepaalde in artikel 9.3 juncto artikel 31 Algemene Bepalingen een direct opeisbare boete van € 250,-- per keer na ingebrekestelling (dus vanaf 7 januari 2016) verschuldigd, zijnde 10 maal dat bedrag. Anders dan Altera stelt, is er geen grondslag om voor 457 dagen deze boete op te leggen, nu gesteld noch gebleken is dat er sprake was van geluidsoverlast op andere dan de in r.o. 22 genoemde data.
heeft nog betoogd (antwoord incidenteel appel bladzijde 2) dat het onredelijk en onrechtmatig is dat Altera in deze fase een nieuwe vordering inbrengt. Dit betoog wordt verworpen. Altera mag haar eis in hoger beroep wijzigen. Nu zij dit bij de eerst mogelijke gelegenheid in hoger beroep heeft gedaan (bij memorie van grieven in incidenteel appel) en [appellant] zich dus hiertegen heeft kunnen verdedigen, valt niet in te zien wat hieraan onredelijk of onrechtmatig is.
De gestelde niet-inachtneming van de openingstijden

12. De contractuele openingstijden zijn van dagelijks van 9.00 tot 00.00 uur (en op vrijdag en zaterdag tot 02.30 uur). Altera klaagt erover dat [appellant] zich stelselmatig niet aan deze openingstijden houdt en hierdoor (geluids)overlast veroorzaakt. Juist met het vastleggen van de openingstijden wordt beoogd geluidsoverlast voor omwonenden zoveel mogelijk te beperken (memorie van antwoord 141). Daarom maakt Altera aanspraak op een boete van € 195.500,-- (391 x € 500,--).

12. [appellant] heeft onder meer ten verwere aangevoerd dat er met de gemeente steeds discussie was over geluidsoverlast maar dat de gemeente overschrijding van de openingstijden nooit heeft aangevoerd en dat Altera onvoldoende bewijs heeft geproduceerd.

12. Hoe dit ook zij, blijkens de niet weersproken meldingen van omwonenden was er wel degelijk regelmatig sprake van overschrijding van de openingstijden. Het hof ziet echter redelijkerwijs geen grond, althans acht dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, om naast voormelde boete wegens geluidsoverlast tevens een boete op te leggen voor overschrijding van de openingstijden. Het voornaamste argument hierbij is dat dit ‘dubbelop’ is. De achtergrond van het hanteren van (contractuele) openingstijden is immers juist, zoals Altera zelf zegt, het voorkomen van (geluids)overlast. De geluidsoverlast wordt bestreken door de in r.o. 22 en r.o. 24 beschreven boete. Ook bij de boete wegens schending openingstijden geldt bovendien dat er geen grondslag is om over de hele periode een doorlopende boete te claimen. Daarnaast weegt mee dat het hof de huurovereenkomst zal ontbinden (zie hierna) zodat overlast in welke vorm dan ook voor de toekomst niet meer aan de orde is.
Overige vorderingen

28. Uit het voorgaande vloeit voort dat er sprake is van diverse tekortkomingen van [appellant]. Deze bestaan met name uit herhaalde huurachterstand en het veroorzaken van geluidsoverlast. Dit alles acht het hof dusdanig ernstig dat deze grond vormen voor ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde. Dit wordt niet anders door het betoog van [appellant] dat de ontbinding van de huurovereenkomst onredelijk is gelet op haar belangen afgezet tegen de belangen van Altera; dat zij forse investeringen heeft gedaan in het pand en dat zij maatregelen heeft getroffen om geluidsoverlast tegen te gaan. Het hof verwerpt dit betoog. Het feit dat zij investeringen heeft gedaan is inherent aan het huren van een casco pand. Dit kan Altera derhalve niet worden tegengeworpen en het kan zo zijn dat [appellant] heeft geprobeerd geluidsoverlast te voorkomen maar dat is kennelijk (zie hiervoor onder 22,23 en 24) niet gelukt. Het hof acht tevens de veroordeling van [appellant] tot betaling van de huurachterstand, de boeterente, de schade en de buitengerechtelijke incassokosten op zijn plaats, overeenkomstig de beslissing van de kantonrechter. De toegewezen boeterente is gebaseerd op 25.3 Algemene Bepalingen, terwijl het hof overneemt hetgeen de kantonrechter heeft overwogen ten aanzien van de gevorderde schade ( c) en (d) (vonnis bladzijde 4 een na laatste alinea). Zoals de kantonrechter voorts met juistheid heeft overwogen is er geen rechtsgrond gesteld of gebleken waarom Altera bij ontbinding van de huurovereenkomst de investeringen van [appellant] zou moeten vergoeden (grief 7 [appellant]). Dit overigens nog los van het feit dat deze investeringen in geen enkel opzicht zijn onderbouwd. Hetgeen [appellant] verder bij memorie van grieven heeft aangevoerd is dusdanig vaag en ongestructureerd dat dit het hof niet tot een ander oordeel brengt.
Slotsom

28. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de compensatie van de proceskosten. De door Altera in hoger beroep gevorderde boete zal worden toegewezen tot een bedrag van € 2.500,--. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en het principaal appel. De kosten van het incidenteel appel komen ten laste van Altera als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu geen thans nog van belang zijnde feiten op de in hoger beroep te vergen wijze te bewijzen zijn aangeboden. De grieven van [appellant] falen. Die van Altera slagen deels. De grieven hoeven verder niet meer afzonderlijk te worden behandeld. Beslist zal worden als na te melden.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 10 november 2016, met uitzondering van de compensatie van de proceskosten; vernietigt het vonnis ten aanzien van laatstgenoemde beslissing;
veroordeelt [appellant] om aan Altera te betalen een bedrag van € 2.500,--;
wijst af het meer of anders gevorderde;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Altera tot op 10 november 2016 begroot op € 77,75 aan kosten uitbrenging inleidende dagvaarding, € 941,-- aan griffierecht en € 1.440,-- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van Altera tot op heden in begroot op € 1.957,-- aan griffierecht en € 2.148,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
veroordeelt Altera in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden in begroot op € 3.919,-- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, T.G. Lautenbach en
P. van der Kolk-Nunes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.