ECLI:NL:GHDHA:2019:546

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.250.021/01

Zaaknummers rechtbank : 6955185 RP VERZ 18-50311 en

6980009 RP VERZ 18-50334

beschikking van 26 maart 2019

inzake

[appellante],

wonende te Zoetermeer,

verzoekster in principaal beroep,

verweerster in incidenteel beroep,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. G.A. Soebhag te Rotterdam,

tegen

Charlie Hairstyling V.O.F.,

gevestigd te Zoetermeer,

verweerster in principaal beroep,

verzoekster in incidenteel beroep,

hierna te noemen: CH,

advocaat: mr. P. Mourik te Rotterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1

Bij beroepschrift van 21 november 2018 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gegeven beschikking van 22 augustus 2018 van de rechtbank Den Haag, team kanton, zittingsplaats Den Haag (hierna: de kantonrechter). [appellante] heeft vier grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht.

1.2

Bij verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel appel, van 18 januari 2019 heeft CH de grieven bestreden en een productie overgelegd. In incidenteel beroep heeft CH twee grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht.

1.3

Bij verweerschrift in incidenteel appel heeft [appellante] de grieven van CH weersproken.

1.4

Het hof heeft partijen voorafgaand aan de mondelinge behandeling geïnformeerd dat deze enkelvoudig zou plaatsvinden en heeft partijen de gelegenheid gegeven hiertegen bezwaar te maken. Partijen hebben geen bezwaar gemaakt. Op 11 februari 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van raadsheer-commissaris mr. C.A. Joustra, waarbij partijen hun zaak hebben doen toelichten door hun advocaten en vragen hebben beantwoord. Mr. Mourik heeft de zaak toegelicht aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Het proces-verbaal maakt deel uit van het procesdossier.

1.5

Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.

2.Inleiding

2.1

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Met
grief I in principaal beroepklaagt [appellante] dat de kantonrechter de omvang van het dienstverband onjuist heeft vastgesteld. CH heeft bevestigd dat het dienstverband van [appellante] laatstelijk 31 uur per week was, en niet 30 uur per week. De grief is dus gegrond, maar kan niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking. Voor het overige zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht tegen de feitenvaststelling van de kantonrechter, zodat het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) CH is een kleine kapperszaak. [appellante] is op 1 januari 2011 als haarstylist bij CH in dienst getreden. Zij werkte laatstelijk 31 uur per week en had een salaris van € 1.478,08 bruto per vier weken.
ii) Eind januari 2018 is CH met [appellante] in gesprek gegaan over beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege de (volgens CH) slechte financiële toestand van het bedrijf. [appellante] stemde niet in met een beëindiging met wederzijds goedvinden.
iii) Op 5 februari 2018 heeft CH bij het UWV een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen aangevraagd. Op diezelfde dag heeft [appellante] zich ziek gemeld. CH heeft de aanvraag bij het UWV vervolgens ingetrokken.
iv) Op 26 februari 2018 heeft de bedrijfsarts aan CH bericht dat [appellante] wegens ziekte niet in staat is (momenteel) haar eigen werk te doen. De bedrijfsarts voegt daaraan toe dat hij vermoedt dat de klachten grotendeels/volledig voortvloeien uit arbeidsgerelateerde problemen, waaronder problemen met het uitbetalen van het salaris. Hij verwacht snel herstel als de arbeidsgerelateerde problemen goed worden opgelost, maar heeft weinig vertrouwen in een duurzame hervatting van het werk gezien de ernst van de lang spelende problematiek. De bedrijfsarts adviseert dat werknemer en werkgever (binnen twee weken) een gesprek aangaan om de arbeidsgerelateerde problemen op te lossen.
v) [appellante] heeft hierop een deskundigenoordeel gevraagd bij het UWV. Bij brief van 3 april 2018 heeft het UWV geoordeeld dat [appellante] op 29 januari 2018 haar eigen werk wel kon doen.
vi) Partijen hebben op 12 maart 2018 (dus vóórdat het UWV het deskundigenoordeel had afgegeven) een gesprek over de re-integratie van [appellante] gevoerd. [appellante] had voorafgaand aan dat gesprek te kennen gegeven te lijden aan een burn-out. Partijen hebben tijdens dat gesprek afspraken gemaakt over de bereikbaarheid van [appellante] in verband met de re-integratie.
vii) Op 13 maart 2018 heeft CH [appellante] een bos bloemen gestuurd. De partner van [appellante] heeft deze bloemen bij CH terugbezorgd.
viii) Op 7 april 2018 is CH bekend geraakt met het deskundigenoordeel van het UWV. Zij heeft [appellante] daarop opnieuw uitgenodigd voor een gesprek, maar [appellante] heeft gemeld dat zij ziek was.
ix) Op verzoek van CH is [appellante] op 11 april 2018 gecontroleerd door een “lekencontroleur” (niet zijnde een medewerker van de Arbodienst). Deze controleur trof de partner van [appellante] thuis aan, maar niet [appellante] zelf.
x) Op 12 april 2018 heeft er opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] en CH. [appellante] heeft haar partner meegenomen naar het gesprek. Dit gesprek is uitgelopen op een ruzie.
xi) Diezelfde dag heeft CH [appellante] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief van 12 april 2018 beschrijft wat er vanaf eind januari 2018 tussen partijen heeft plaatsgevonden en besluit dan als volgt:

“Op 07-04-2018 ontvingen wij een brief van het UWV. (…) Volgens dit oordeel bent u vanaf het moment van uw ziekmelding volledig arbeidsgeschikt.

Direct aansluitend hebben wij contact met u gezocht, teneinde tot een werkhervatting te kunnen komen. Ondanks het feit dat u op 26-02-2018 en op 03-04-2018 door 2 verschillende deskundigen onafhankelijk van elkaar, volledig arbeidsgeschikt bent verklaard, wilde u niet eerder dan vandaag 12-04-2018 met ons in gesprek of uw werk hervatten.

Vandaag hebben wij ook weer geprobeerd met u in gesprek te gaan, maar dit heeft geresulteerd in vroegtijdige beëindiging van het gesprek, gezien de buitengewoon agressieve houding van u en uw partner, de bedreigingen en grove beledigingen van uw kant aan ons adres.

Aangezien u geen enkel gesprek met ons wilt aangaan, anders dan middels bedreiging, intimidatie en belediging en u voorts op geen enkele wijze de werkzaamheden wil hervatten, zien wij geen andere mogelijkheid dan ontslag op staande voet aan te zeggen. (…)”

2.3

Bij verzoekschrift van 1 juni 2018 heeft [appellante] (voor zover in hoger beroep nog van belang) vernietiging van het ontslag op staande voet verzocht.

2.4

CH heeft aangevoerd dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven en dat het verzoek van [appellante] om die reden moet worden afgewezen. CH heeft een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend, voor het geval de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig zou zijn beëindigd op 12 april 2018. Dit tegenverzoek houdt in dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden vanwege verwijtbaar handelen van [appellante], dan wel vanwege een verstoorde arbeidsrelatie, zonder toekenning van een transitievergoeding omdat [appellante] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

2.5

CH heeft bij verzoekschrift van 12 juni 2018 verzocht [appellante] te veroordelen tot betaling van € 3.413,49 aan gefixeerde schadevergoeding (art. 7:677 lid 2 en 3 BW).

2.6

De kantonrechter heeft in beide zaken (dat wil zeggen de procedure die [appellante] met het onder 2.3 bedoelde verzoekschrift heeft ingeleid en de procedure die CH met het onder 2.5 bedoelde verzoekschrift heeft ingeleid) bij de beschikking van 22 augustus 2018 beslist.

 In de door [appellante] ingeleide zaak met nr. 18-50311 heeft de kantonrechter (voor zover van belang) het verzoek van [appellante] afgewezen en CH niet-ontvankelijk verklaard in haar (voorwaardelijk) tegenverzoek.

 In de door CH ingeleide zaak met nr. 18-50334 heeft de kantonrechter het verzoek van CH tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding afgewezen.

 De kantonrechter heeft in beide zaken de kosten gecompenseerd.

2.7

[appellante] heeft in haar beroepschrift geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter voor zover deze beschikking in de grieven is bestreden. Zij heeft het hof verzocht:

 het ontslag op staande voet te vernietigen;

 de arbeidsovereenkomst (vervolgens) te ontbinden met inachtneming van een (fictieve) opzegtermijn van drie maanden;

 een transitievergoeding toe te kennen;

 een billijke vergoeding toe te kennen ter hoogte van de kantonrechtersformule (met factor C=2);

 CH te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

2.8

CH heeft geconcludeerd tot afwijzing van het principaal beroep, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. In incidenteel appel heeft CH het hof verzocht:

 de beschikking in de zaak met nr. 18-50334 (waarin de kantonrechter het verzoek om een gefixeerde schadevergoeding heeft afgewezen) te vernietigen;

 een bedrag van € 3.419,49 aan gefixeerde schadevergoeding alsnog toe te wijzen;

 [appellante] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

2.9

[appellante] heeft in het incidenteel beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van CH in haar incidenteel appel, dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van CH in de proceskosten.

3.Ontvankelijkheid van het incidenteel appel

3.1

De kantonrechter heeft in zaak 18-50334 op 22 augustus 2018 een beschikking gegeven op het verzoek van CH tot betaling door [appellante] van een gefixeerde schadevergoeding. CH is op 18 januari 2019 van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Dat is meer dan drie maanden na de datum waarop de beschikking is gegeven. CH is dus niet-ontvankelijk in haar hoger beroep.

3.2

CH heeft nog aangevoerd dat het beroepschrift van [appellante] mede ziet op zaak 18-50334, omdat [appellante] vernietiging van de beschikking van 22 augustus 2018 verlangt zonder expliciet te vermelden dat haar hoger beroep enkel ziet op de door haar ingeleide zaak met nr. 18-50311. Om die reden is het hoger beroep van CH wel tijdig, aldus CH. CH ziet echter eraan voorbij dat [appellante] haar hoger beroep wel heeft beperkt; zij verzoekt de vernietiging van de beschikking van 22 augustus 2018 “voor zo ver in de grieven bestreden”. De grieven van [appellante] zien enkel op de afwijzing van háár verzoek en niet op het oordeel van de kantonrechter over het verzoek van CH om een gefixeerde schadevergoeding.

4.Beoordeling van het principaal appel

4.1

Met de
grieven II en III in principaal appelbetwist [appellante] dat de bedrijfseconomische situatie van CH aanleiding zou kunnen zijn voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zij voert aan dat CH de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen omdat zij te vaak ziek was; volgens [appellante] leed zij al geruime tijd aan een “opeenhoping van fysieke klachten”, die tezamen met haar psychische klachten ertoe hebben geleid dat zij zich op 5 februari 2018 heeft ziekgemeld. Zij betwist ook dat CH het verzoek aan het UWV om ontslagvergunning heeft ingetrokken vanwege het feit dat zij zich had ziekgemeld.

4.2

De grieven falen. Uit de door CH overgelegde aanvraag voor een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen volgt dat het bedrijfsresultaat al enige jaren negatief was. Daarnaast heeft CH diverse andere stukken in het geding gebracht die haar slechte financiële situatie bevestigen. [appellante] heeft onvoldoende gemotiveerd dat en waarom deze cijfers onjuist zouden zijn. Het enkele feit dat haar werkgever (in 2014) op skivakantie is geweest, maakt dat niet anders. Verder heeft CH – onweersproken – toegelicht dat zij is verzekerd voor financiële gevolgen van ziekte van haar werknemers en dat zij dan ook geen reden had [appellante] te ontslaan omdat zij veelvuldig ziek was. Tot slot heeft CH – onweersproken – toegelicht dat zij in overleg met het UWV heeft besloten de aanvraag voor een ontslagvergunning in te trekken omdat arbeidsongeschiktheid een nagenoeg absoluut ontslagverbod oplevert indien de ontslagvergunning om bedrijfseconomische redenen wordt aangevraagd.

4.3

Met
grief IV in het principaal appelklaagt [appellante] over het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. [appellante] voert aan dat zij haar werkgever niet heeft bedreigd of geïntimideerd. Er was op 12 april 2019 enkel sprake van een verhitte discussie. Deze werd veroorzaakt, aldus [appellante], doordat CH weigerde om de partner van [appellante] tijdens dat gesprek als vertegenwoordiger van [appellante] te accepteren.

Ook van werkweigering is volgens [appellante] geen sprake. Voorafgaand aan het gesprek van 12 april 2019 achtte [appellante] zich arbeidsongeschikt; zij kampte met een slijmbeursontsteking in haar schouder, met een chronische voorhoofdsholteontsteking en met psychische klachten. Deze klachten hebben heel 2018 voortgeduurd; pas begin 2019 is haar behandeling bij PsyQ (die medio 2018 is gestart) beëindigd. Verder heeft [appellante] na het onplezierig verlopen gesprek direct een e-mail aan haar werkgever gestuurd met de tekst:
“Nu is mijn vraag, wat met ik nu doen? Hoe gaat dit verder tussen ons? En hoe gaan wij ons nu focussen op het arbeiden?”

Naar het hof begrijpt, wijt [appellante] het onaangename gesprek op 12 april 2018 in belangrijke mate aan een “lekencontrole” die een dag eerder had plaatsgevonden. Volgens haar belde er op 11 april 2018 rond 19.00 uur een voor haar en haar partner onbekende vrouw aan. Toen de partner van [appellante] opendeed weigerde de vrouw zich te identificeren en vertelde zij alleen dat zij in opdracht van CH kwam controleren. CH weigerde een verklaring voor deze gang van zaken te geven. Haar werkgever wilde enkel kwijt dat de controleur een verpleegkundige was en suggereerde dat zij bij de Arbodienst hoorde. In werkelijkheid ging het om een vriendin van [echtgenote vennoot CH] (de echtgenote van een van de vennoten, die de vennootschap assisteert met backoffice-werkzaamheden). [appellante] is van mening dat CH door deze handelwijze een ernstige inbreuk op haar persoonlijke levenssfeer heeft gemaakt. [appellante] voelde zich bedreigd en zij acht dit te meer verwijtbaar nu zij aan een paniekstoornis leed, die mede ten grondslag lag aan haar eerdere ziekmelding.

4.4

CH heeft het volgende aangevoerd. Vanaf het moment van haar ziekmelding, op 5 februari 2018, was [appellante] moeilijk bereikbaar per telefoon en reageerde zij niet op voicemailberichten. Zij gaf te kennen dat zij een burn-out had en wilde aanvankelijk niet meewerken aan het gesprek dat de bedrijfsarts had geadviseerd. CH heeft moeten dreigen met een loonsanctie. Tijdens het gesprek van 12 maart 2018 zijn concrete afspraken gemaakt over de bereikbaarheid van [appellante], maar het gesprek verliep geforceerd omdat de partner van [appellante] er telkens tussendoor kwam met dwingende teksten en dreigende gebaren. CH heeft de volgende dag bloemen laten bezorgen bij [appellante], maar haar partner kwam een paar dagen later binnenstormen onder de mededeling dat hij niet gediend was van dit soort dingen, waarbij hij de bloemen op een tafel in de kapperszaak heeft gegooid.

Het gesprek van 12 april 2018, dat plaatsvond in de kapperszaak, verliep grimmig. [appellante] was boos en vroeg meermaals op dwingende toen
“wie gisteren ingehuurd was?”en
“wie is dat dan? De maffia ofzo? Ik kan ook mensen gaan bellen en inhuren en bij jullie aan de deur gaan?”De partner van [appellante] bemoeide zich veelvuldig op intimiderende wijze met het gesprek. Hij zei:
“Als ik mensen wil inhuren, kan ik dat ook doen. Ik kan ook mensen inhuren! Snap je wat ik bedoel? Als jij mensen gaat inhuren, huur ik ook mensen in. Goed begrepen, of, ken je dat niet?”[appellante] en haar partner hebben uiteindelijk de kapperszaak verlaten, waarbij de partner [echtgenote vennoot CH] uitschold. Diverse werknemers hebben de gebeurtenissen omschreven al “agressief” en “schokkend”.

4.5

Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn het erover eens dat de arbeidsrelatie omstreeks begin 2018 verstoord raakte. In de jaren daaraan voorafgaand is altijd in goede harmonie samengewerkt. [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep te kennen gegeven dat de mededeling van CH dat zij de arbeidsovereenkomst wilde beëindigen wegens de slechte financiële toestand van de onderneming, haar emotioneel zeer heeft geraakt. Kort daarop heeft zij zich ziek gemeld. CH heeft haar ziekte aanvankelijk serieus genomen. Na de bevindingen van de bedrijfsarts dat de arbeidsongeschiktheid grotendeels voortvloeide uit arbeidsgerelateerde problemen en dat partijen daarover met elkaar in gesprek zouden moeten gaan, heeft CH getracht dit gesprek aan te gaan. [appellante] heeft niet weersproken dat zij een gesprek zinloos achtte vanwege haar ziekte (burn-out) en dat het gesprek van 12 maart 2018 onder dreiging van een loonsanctie heeft plaatsgevonden. [appellante] heeft ook niet weersproken dat het gesprek enigszins moeizaam verliep, ook al zijn er uiteindelijk concrete afspraken gemaakt over de bereikbaarheid van [appellante]. Dat de partner van [appellante] enkele dagen later de door CH gestuurde bloemen in de kapperszaak kwam retourneren, heeft de onderlinge verhoudingen geen goed gedaan. [appellante] heeft geen overtuigende verklaring kunnen geven voor de handelwijze van haar partner.

4.6

De verhoudingen zijn vervolgens nog verder verslechterd toen CH op 7 april 2018 het deskundigenoordeel van het UWV ontving en trachtte opnieuw een gesprek aan te gaan. Omdat [appellante] zich, in de ogen van CH, onwelwillend opstelde, heeft CH besloten een controle door middel van huisbezoek te laten uitvoeren. Deze controle is bij [appellante] in het verkeerde keelgat geschoten, mede omdat de controleur niet wilde zeggen wie zij was en of zij was verbonden aan de arbodienst. CH heeft vervolgens de bij [appellante] opgeroepen wrevel laten voortbestaan en verder laten verergeren door geen open kaart te spelen over de persoon van de lekencontroleur en haar relatie tot CH. Anders dan [appellante] aanvoert, is het hof echter van oordeel dat het huisbezoek van de lekencontroleur niet zonder meer kan worden beschouwd als een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [appellante] en/of een voor haar bedreigende situatie. De lekencontroleur is immers langsgekomen op een moment dat [appellante] niet thuis was en heeft de woning van [appellante] niet betreden.

4.7

Gezien de hiervoor beschreven gang van zaken lijkt het erop dat het gesprek van 12 april 2018 was gedoemd om te mislukken. Het gesprek is opgenomen. Beide partijen hebben een transcriptie van het gesprek overgelegd. Uit de door [appellante] overgelegde transcriptie , die slechts op ondergeschikte detailpunten afwijkt van de door CH overgelegde transcriptie, blijkt het volgende. Vrijwel direct na aanvang van het gesprek zegt [echtgenote vennoot CH] tegen de partner van [appellante]:
“en we gaan een gesprek voeren met jou dus met onze medewerkster en jij[de partner, hof]
houdt je buiten het gesprek.”Daarop antwoordt de partner:
“ja ik voeg mij in wanneer ik wil”.Na een kort gekissebis tussen [echtgenote vennoot CH] en de partner van [appellante], zegt [appellante]:
“dan vraag ik het wie heb je naar mij toegestuurd gister.”Daarop zegt haar partner:
“ja”, waarop er een twistgesprek is ontstaan, dat als volgt begon:

- [echtgenote vennoot CH]:
”het is de laatste waarschuwing je gaat je houdt nu je mond of je gaat eruit.”

- partner:
“ja dus”

- [echtgenote vennoot CH]:
“je gaat eruit”

- partner:
“ik ga er helemaal niet uit”

- [appellante]:
“nee hij blijft hier ik vraag nu aan jou wie jij op mij hebt ingehuurd wie was dat”

- [echtgenote vennoot CH]:
dan ga je eruit nee nee nee”

Uit de rest van de transcriptie blijkt dat er verder alleen nog maar ruzie heeft plaatsgevonden. Daarbij werd van de kant van CH tevergeefs geprobeerd om duidelijk te maken dat zij het gesprek alleen met [appellante] wensten te voeren. Van de kant van [appellante] werd tevergeefs getracht duidelijkheid te krijgen over de persoon die de dag daarvoor bij haar op huisbezoek was geweest. Het gesprek eindigt met de volgende woordenwisseling tussen [echtgenote vennoot CH] en de partner van [appellante]:

- [echtgenote vennoot CH]:
“jij bent respectloos”

- partner:
“u bent respectloos”

- [echtgenote vennoot CH]:
“op deze manier praat ik niet”

- partner:
“u schreeuwt zomaar tegen mij snapje dat u verheft zomaar uw stem tegen mij”

- [echtgenote vennoot CH]:
“weetje we zijn verder uitgepraat”

- partner:
“precies en dan wilt u heel graag uw zin hebben maar die krijgt u niet”

- [echtgenote vennoot CH]:
“der uit”

- partner:
“van mij krijg je je zin niet”

- [echtgenote vennoot CH]:
“der uit der uit nu”

- partner:
“van mij krijg je je zin niet ja”

- [echtgenote vennoot CH] (tegen haar echtgenoot, vennoot van CH):
“Henk bel de politie”

- partner:
“kun je wel zo irritant gaan doen weetje wat een raar mens ben jij zeg he gatverdamme.”

Volgens de transcriptie die CH heeft overgelegd, voegt de partner van [appellante] daar nog aan toe
“Kankerhoer”, maar volgens [appellante] is dat op de opnamen niet te horen.

4.8

Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorafgaande dat er tussen partijen een ernstige vertrouwensbreuk was ontstaan. De daden en gedragingen van [appellante] rechtvaardigen echter niet de conclusie dat van CH redelijkerwijs niet gevergd kon worden dat zij de arbeidsovereenkomst niet langer zou laten voortduren. Daarbij betrekt het hof dat de “buitengewoon agressieve houding” en “de bedreigingen en grove beledigingen” waarop CH in haar ontslagbrief doelt, toch vooral afkomstig zijn van de partner van [appellante]. Ook als moet worden aangenomen dat de toon en houding van de partner van [appellante] bedreigend en beledigend over kwamen op de aanwezigen in de kapperszaak, acht het hof de gedragingen van de partner onvoldoende voor een ontslag op staande voet van [appellante]. Dat geldt ook als daarbij de gedragingen van [appellante] zelf worden betrokken. CH heeft onvoldoende concreet toegelicht welke uitlatingen of gedragingen van [appellante] zelf zij heeft ervaren als bedreigend, beledigend of agressief. [appellante] stelt zich in het gesprek wel achter haar partner op, maar haar eigen inbreng in het gesprek betreft blijkens de transcriptie vooral haar (op zichzelf begrijpelijke) vraag wie de “lekencontroleur” was die CH naar haar had toegestuurd.

4.9

CH heeft zich (in de ontslagbrief) verder beroepen op werkweigering van de zijde van [appellante]. Voor zover CH daarbij doelt op de houding van [appellante] tijdens en direct na het gesprek van 12 april 2018 is het hof van oordeel dat van werkweigering geen sprake was. Vrijwel direct na dat gesprek heeft [appellante] een e-mail gestuurd waarin zij heeft geïnformeerd hoe het nu verder moest. Mede gelet op die e-mail heeft CH redelijkerwijs niet kunnen aannemen dat [appellante] weigerachtig was haar werkzaamheden te verrichten, al was het daarvoor wel noodzakelijk dat de ruzie die kort daarvoor had plaatsgevonden zou worden bijgelegd. Voor de periode voorafgaand aan het gesprek van 12 april 2018 geldt het volgende. [appellante] heeft CH meerdere malen laten weten dat zij wegens ziekte niet kon komen werken. CH heeft deze mededelingen tot 7 april 2018, het moment waarop zij het deskundigenoordeel van het UWV ontving, geaccepteerd. Het is begrijpelijk dat CH de ziekmelding van [appellante] toen niet (langer) wenste te accepteren, maar zij heeft niet toegelicht waarom van haar niet gevergd kon worden dat zij voor een minder vergaande maatregel (bijvoorbeeld een loonsanctie) koos. Dat geldt ook als daarbij wordt betrokken dat CH ernstig geschrokken was over het verloop van het gesprek van 12 april 2018. Gelet op de gang van zaken was een ontslag op staande voet op dat moment een te ingrijpende maatregel.

4.1

De conclusie is dat er op 12 april 2018 geen grond bestond voor ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft de vernietiging van de opzegging ten onrechte afgewezen. Het hof kan in deze situatie ingevolge art. 7:683 lid 3 BW enkel CH veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst of aan [appellante] een billijke vergoeding toekennen. Het hof is van oordeel dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet zinvol is nu beide partijen van mening zijn dat de arbeidsrelatie niet langer kan worden voortgezet. Uit het voorafgaande volgt dat de relatie tussen partijen ernstig verstoord is.

4.11

Naar het oordeel van het hof is een billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:683 lid 3 BW wel op zijn plaats. In HR 8 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:857) is over de omvang van deze billijke vergoeding het volgende geoordeeld:

“Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115). Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door, zoals het hof het heeft uitgedrukt, de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had.

Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298, 3.4.4 en 3.4.5 (New Hairstyle), bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toepassing vinden.”

4.12

Naar het oordeel van het hof is het niet aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst nog lang had voortgeduurd indien het ontslag op staande voet wordt weggedacht. De arbeidsrelatie is zodanig verstoord geraakt dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn zou zijn geëindigd. Het hof acht aannemelijk dat een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onder g BW) toewijsbaar was geweest. Daarbij is het hof van oordeel dat de verstoring gelijkelijk aan beide partijen is te wijten. De hiervoor beschreven gang van zaken vanaf begin 2018 maakt dit duidelijk.

4.13

Van belang is in dit geval voorts dat [appellante] te laat is met haar verzoek om een transitievergoeding (art. 7:686a lid 4 sub b BW). Zij heeft haar verzoek immers meer dan drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, ingediend. Haar bevoegdheid om in rechte een transitievergoeding te verzoeken, is daarmee komen te vervallen. Haar recht op een transitievergoeding is echter niet komen te vervallen. Als [appellante] niet op staande voet was ontslagen en CH de kantonrechter had verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dan had zij, naar het oordeel van het hof, aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding. Van ernstig verwijtbaar handelen van [appellante] als bedoeld in art. 7:673 lid 7 sub c BW is geen sprake. De hoogte van de transitievergoeding zou volgens CH € 4.322,70 hebben bedragen. [appellante] heeft dat niet betwist.

4.14

Alles bij elkaar, en alle overige omstandigheden in aanmerking nemend, is het hof van oordeel dat CH een bedrag van € 7.500,- aan billijke vergoeding aan [appellante] dient te betalen. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter vernietigen voor zover gegeven in zaak 18-50311. Het hof zal het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet niet toewijzen, nu dit gelet op het bepaalde in art. 7:683 lid 3 BW niet mogelijk is.

4.15

Het verzoek van [appellante] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden, wordt afgewezen omdat de arbeidsovereenkomst reeds als gevolg van de opzegging van CH op 12 april 2012 is geëindigd. Aan het voorwaardelijke verzoek van CH tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt het hof om dezelfde reden niet toe.

4.16

CH zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep. Ook in eerste aanleg heeft CH in zaak 18-50311 te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom worden veroordeeld in kosten van die procedure.

5.Beslissing

Het hof:

- verklaart CH niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van 22 augustus 2018 gegeven in de zaak met nummer 18-50334;

- vernietigt de beschikking van 22 augustus 2018 voor zover het betreft de zaak met nummer 18-50311, en in zoverre opnieuw recht doende:

- veroordeelt CH tot betaling van € 7.500,- aan billijke vergoeding aan [appellante];

- wijst het meer of anders verzochte af;

- veroordeelt CH in de kosten van het geding in eerste aanleg in zaak 18-50311, tot op 22 augustus 2018 aan de zijde van [appellante] begroot op € 79,- aan verschotten en € 600,- voor salaris van de advocaat;

- veroordeelt CH in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden, aan de zijde van [appellante] begroot op € 318,- aan verschotten en € 2.685,- voor salaris van de advocaat;

- verklaart deze beschikking wat betreft de betalings- en kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, H.J. van Kooten en D. Aarts en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.