ECLI:NL:GHDHA:2019:534

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.236.034/01
Rolnummer rechtbank : C/09/515174 / HA ZA 16-859

Arrest van 19 maart 2019

in de zaak van

1.
[X B.V.],

gevestigd te Reeuwijk,

2.
[Y B.V.],

gevestigd te Wateringen,

3.
[de vof],

gevestigd te Reeuwijk,

appellanten,

hierna te noemen: [appellanten] ,

advocaat: mr. A.M. Nijboer te Den Haag,

tegen

de Gemeente Pijnacker-Nootdorp,

zetelend te Pijnacker,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. T. Hendriks te Amsterdam.

Het geding

[appellanten] is tijdig in hoger beroep gekomen van het vonnis van 11 oktober 2017, door de rechtbank Den Haag, team handel, gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellanten] acht grieven tegen het vonnis gericht. Bij memorie van antwoord (met productie) heeft de Gemeente de grieven bestreden. Partijen hebben de zaak op 28 januari 2019 doen bepleiten, [appellanten] aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Aansluitend is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

de tussen partijen vaststaande feiten

1. De door de rechtbank weergegeven feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof die tot uitgangspunt neemt. Het hof vult deze feiten aan met hetgeen in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan. Met in achtneming daarvan gaat het in deze zaak om het volgende.

1.1

[X B.V.] heeft op 19 januari 2005 een perceel bouwgrond gekocht, gelegen in de bouwlocatie “Emerald” te Delfgauw (gemeente Pijnacker) aan de Spiegelmakerstraat (hierna: het perceel). Artikel 1 van de koopovereenkomst bepaalt dat de voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden uiterlijk binnen 30 dagen nadat de (van overheidswege benodigde) bouwvergunning onherroepelijk is geworden of zoveel eerder als [X B.V.] wenst.

1.2

[X B.V.] en [Y B.V.] hebben op 10 maart 2006 [de vof] opgericht. Deze vennootschap richt zich op de realisatie van bedrijvenpark Delf Park te Delfgauw. In de oprichtingsakte staat onder meer:

“
Artikel 2aDe vennootschap heeft ten doel de ontwikkeling van een bouwproject (hierna te noemen: “Fase 1”) en de realisatie en exploitatie van een of meer bouwwerken (hierna te noemen: “Fase 2”) (…)Artikel 2b1. Partijen onderscheiden een ontwikkelingsfase, zijnde Fase 1, en een realisatiefase, zijnde Fase 2.Fase 2 neemt een aanvang op de dag dat zeventig procent (70%) van de in Fase 1 te ontwikkelen units onvoorwaardelijk zijn verkocht en een onherroepelijke bouwvergunning is verleend. Fase 2 zal in onderling overleg worden verdeeld in drie tot vier bouwfasen.”

(…)

3. De bouwgrond (…) zal door [Y B.V.] in eigendom worden verworven (…). Ter realisatie van het bouwproject zal de bouwgrond door [Y B.V.] zo veel mogelijk rechtstreeks door middel van ABC-levering aan de kopers van de units geleverd worden dan wel, voor zover dat niet mogelijk is, in de vennootschap worden ingebracht.”

1.3

Op 20 juni 2006 heeft [appellanten] bij de Gemeente een bouwvergunning aangevraagd voor het bouwen van vier industriegebouwen met (samen) 67 bedrijfsunits op het perceel.

1.4

Voor het perceel gold het bestemmingsplan Bouwlokatie Delfgauw uit 1996 (het bestemmingsplan) met uitwerkingsplicht. De planvoorschriften bepaalden dat het plangebied waarin het perceel ligt, was aangewezen voor 'uit te werken gebied voor bedrijfsdoeleinden'. Zolang geen uitwerkingsplan was vastgesteld gold voor het gebied een bouwverbod en kon niet worden beslist op een aanvraag van een bouwvergunning.

1.5

De Gemeente heeft de ontvangst van de bouwvergunningaanvraag aan [appellanten] bevestigd en zij heeft laten weten dat zij zal overgaan tot het vaststellen van een uitwerkingsplan. Bij brief van 7 september 2006 heeft de Gemeente aan [appellanten] bericht:

“
Graag informeer ik u over de voortgang van het uitwerkingsplan bedrijventerrein Delfgauw. (…)

Zoals u bekend is, heeft de gemeente in 2003 randvoorwaarden (...) opgesteld waaraan ontwikkeling van dit bedrijventerrein dient te voldoen. Deze voorwaarden gingen uit van een kavelmaat van ca. 1200 m2 en een bijbehorende unitmaat van ca. 800 m2.

Uit uw bouwaanvraag en uit gesprekken die ik met u heb gevoerd, is gebleken dat u graag kleine units van 50-100 m2 wenst te realiseren. (...). Onder voorwaarden kunnen wij instemmen met een afwijking van bovengenoemde voorwaarden uit 2003. (…)

De gemeente heeft uitgaande van bovenstaande een uitwerkingsplan op laten stellen. Dit is bijgevoegd. Een centrale ontsluiting van het terrein is hierin, naast de mogelijkheid tot kleine units, een belangrijke wijziging ten opzichte van de randvoorwaarden uit 2003. Wij zijn van mening dat de kaders zoals gesteld in dit uitwerkingsplan u de ruimte en mogelijkheid bieden uw plannen te ontwikkelen. (…) De publicatie van dit uitwerkingsplan is gepland voor begin oktober 2006. Graag zien wij uw gewijzigde bouwaanvraag tegemoet, zodat de bouwvergunningsprocedure spoedig kan worden afgewikkeld.”

1.6

[appellanten] heeft vervolgens op 26 januari 2007 een gewijzigde bouwaanvraag ingediend. Deze gewijzigde bouwaanvraag voorzag onder meer in de realisatie van drie bedrijfsverzamelgebouwen met (samen) 74 bedrijfsunits.

1.7

Bij e-mail van 16 april 2007 heeft [appellanten] de volgende afspraken aan de Gemeente bevestigd:

“
Eind april 2007 zal het uitwerkingsplan gereed zijn, waarna het 6 weken ter inzage zal worden gelegd.Binnenkort zal er een afspraak worden gemaakt om de (bouw)vergunningsprocedures verder af te stemmen. De welstandstoets zal deze week of komende week plaats vinden.”

1.8

Op 20 juni 2007 is het uitwerkingsplan gereed gekomen. De Gemeente heeft het plan niet direct ter inzage gelegd, maar is de onder de destijds geldende Wet op de Ruimtelijke Ordening geregelde vrijstellingsprocedure gestart. Nadat in die procedure zienswijzen waren ingediend, heeft de Gemeente alsnog het ontwerp uitwerkingsplan ter inzage gelegd. Daartegen zijn zienswijzen ingediend.

1.9

Op 20 mei 2008 heeft de Gemeente het uitwerkingsplan vastgesteld (hierna ook: het Uitwerkingsplan 2008). Dat plan is op 15 juli 2008 goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland (hierna: het goedkeuringsbesluit). Tegen dit goedkeuringsbesluit hebben omwonenden beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ABRvS). Ook hebben zij een verzoek tot schorsing ingediend.

1.1

Op 12 december 2008 heeft de Voorzitter van de ABRvS het goedkeuringsbesluit geschorst, omdat de luchtkwaliteit was getoetst aan de Wet milieubeheer in plaats van aan het Besluit luchtkwaliteit 2005 dat van toepassing was op uitwerkingsplannen (zoals het onderhavige) die zijn gebaseerd op een vóór de inwerkingtreding van de desbetreffende wijziging in de Wet milieubeheer vastgesteld bestemmingsplan. Zolang de schorsing van kracht was kon niet op de bouwaanvraag van [appellanten] worden beslist.

1.11

Op 4 maart 2009 heeft de ABRvS het beroep gegrond verklaard. De ABRvS overwoog daartoe, kort gezegd, dat het uitwerkingsplan aan de noordkant (dat is naast het perceel van [appellanten] ) voorziet in een bedrijfsgebouw dat zich gedeeltelijk bevindt op gronden waar volgens het bestemmingsplan groenvoorzieningen moeten komen, zodat dit noordelijke plandeel niet goedgekeurd mocht worden. Verder oordeelde de ABRvS dat op grond van het overgangsrecht niet de Wet milieubeheer, maar het Besluit luchtkwaliteit 2005 van toepassing is, zodat de in artikel 7 lid 1 van dat besluit genoemde grenswaarden voor de luchtkwaliteit in achtgenomen hadden moeten worden. Bij het goedkeuringsbesluit was op basis van de eerder opgemaakte rapportages ten onrechte uitgegaan van de toepasselijkheid van de Wet milieubeheer. De ABRvS heeft het goedkeuringsbesluit daarom ook voor de overige plandelen vernietigd.

1.12

Na overleg tussen alle betrokkenen heeft [appellanten] haar bouwvergunningaanvraag gewijzigd in die zin dat het voorzag in een bredere groenbufferstrook aan de zuidkant van het perceel. Het aantal te bouwen units is daardoor bijgesteld van 74 naar 68.

1.13

Op 16 november 2010 heeft de Gemeente een gewijzigd uitwerkingsplan vastgesteld. Dat plan is op 25 november 2010 ter inzage gelegd. Tegen het besluit tot vaststelling ervan hebben omwonenden beroep ingesteld bij de ABRvS en een verzoek om voorlopige voorzieningen ingediend. Bij uitspraak van 4 mei 2011 heeft de Voorzitter van de ABRvS het verzoek om voorlopige voorzieningen afgewezen. Bij uitspraak van 18 april 2012 heeft de ABRvS het beroep deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond verklaard.

1.14

De aangevraagde bouwvergunning is op 2 mei 2011 verleend voor drie bedrijfsverzamelgebouwen met (samen) 68 units op het perceel (hierna te noemen: het Project). De bouwvergunning is op 13 juni 2011 onherroepelijk geworden.

1.15

Bij brief van 5 december 2013 heeft [appellanten] de Gemeente aansprakelijk gesteld voor alle schade die voortvloeit uit de schorsing en vernietiging van het Uitwerkingsplan 2008 en het gegeven dat de bouwvergunning daardoor niet eerder kon worden verleend. Daarbij heeft [X B.V.] c.s het standpunt ingenomen dat de te bouwen units in de jaren 2007-2009 goed verkoopbaar waren, maar in 2011 en de jaren daarna niet meer.

1.15

De Gemeente heeft in reactie hierop iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.

1.16

Op verzoek van [appellanten] heeft ir. [naam] (hierna: [de ingenieur] ) op 21 juni 2016 gerapporteerd over (de omvang van) de schade als gevolg van onrechtmatig handelen bij het vaststellen van het Uitwerkingsplan 2008. Dit rapport is aan de Gemeente verstrekt.

1.17

Op verzoek van de Gemeente heeft Steenhuijs Grondzaken B.V. (hierna: Steenhuis) op 22 september 2016 gerapporteerd over (de omvang van) de schade door onrechtmatige (planologische) besluitvorming. Daarna heeft de Gemeente opnieuw aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Vordering, grondslag en verweer

2.1

[appellanten] vordert, kort gezegd :

-I- een verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door op 20 mei 2008 een (rechtens) onjuist uitwerkingsplan vast te stellen en dat de Gemeente aansprakelijk is voor alle tengevolge daarvan door [appellanten] geleden en nog te lijden schade;

-II- veroordeling van de Gemeente tot betaling van (primair) € 2.880.000,- (wegens gederfde winst), althans (subsidiair) € 285.843,77 (vergeefs gemaakte kosten), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 mei 2011,

-III- veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 21.145,58 aan buitengerechtelijke kosten en van de proceskosten.

2.2

[appellanten] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de Gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, namelijk in strijd met de norm dat een uitwerkingsplan in overeenstemming met de wet moet zijn. [appellanten] had recht op een correct uitwerkingsplan, zodat zij ook tijdig (vóór de crisis) een besluit zou verkrijgen op haar aanvraag van een bouwvergunning. Door het onrechtmatig handelen heeft [appellanten] schade geleden, welke schade is begroot door de hypothetische situatie dat op 12 december 2008 een bouwvergunning was verkregen, te vergelijken met de werkelijke situatie dat deze vergunning pas op 2 mei 2011 is verkregen.

2.3

De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daarbij betwist dat de door haar geschonden normen strekken tot bescherming van de vermogensrechtelijke belangen van [appellanten] , dat de schade een gevolg is van onrechtmatigheid van het vaststellingsbesluit en dat de schade de omvang heeft die [appellanten] stelt.

het vonnis van de rechtbank en de grieven daartegen

3.1

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

3.2

De rechtbank heeft daartoe overwogen (kort gezegd):

- Aan het vereiste van
relativiteitis voldaan. Door het uitwerkingsplan niet (direct) op correcte wijze vast te stellen, heeft de Gemeente gehandeld in strijd met de door haar jegens [appellanten] in acht te nemen verplichting om haar besluit tot verlening van een bouwvergunning zorgvuldig voor te bereiden en in verband daarmee het uitwerkingsplan correct, conform de wettelijke vereisten, vast te stellen en fouten te vermijden, opdat in de vergunningprocedure geen onnodige vertraging voor [appellanten] zou ontstaan. Deze zorgvuldigheidsnorm strekt in dit concrete geval mede tot bescherming van de (vermogensrechtelijke) belangen van [appellanten] , gelet op de kenbaarheid daarvan voor de Gemeente.

- Het
causaal verbandtussen het onrechtmatig handelen van de Gemeente en de door [appellanten] geclaimde schade ontbreekt. De bouwvergunning zou bij een correct uitwerkingsplan zijn verleend op 7 maart 2009 en pas daarna zou [appellanten] zijn gestart met de verkoop van de units. Vervolgens zou [appellanten] pas met de realisatie zijn begonnen nadat de bezwaartermijn tegen de bouwvergunning zou zijn verlopen en in ieder geval 50% van de te realiseren units zou zijn verkocht. Er moet vanuit worden gegaan dat de verkoopbaarheid van de door [appellanten] te realiseren units reeds in de eerste helft van 2009, en zeker in het tweede kwartaal van 2009 (waarin de bouwvergunning op z’n vroegst onherroepelijk had kunnen worden), onder druk zou zijn komen te staan. De afzetmogelijkheden voor [appellanten] waren in 2011 niet in sterke mate slechter dan op 7 maart 2009.

3.3

De eerste zes grieven van [appellanten] richten zich tegen de diverse overwegingen aangaande het ontbreken van het causaal verband. De zevende grief betreft de omissie om over de subsidiair gevorderde schadeclaim te beslissen. De achtste grief richt zich alleen tegen het dictum.

3.4

De Gemeente heeft de grieven bestreden en er tevens op gewezen dat bij gegrondbevinding van de grieven – op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep – de overige verweren van de Gemeente aan de orde komen, waaronder haar verweren ten aanzien van relativiteit, schadebeperkingsplicht en buitengerechtelijke kosten.

Relativiteit

4.1

Alvorens in te gaan op de grieven, zal het hof een oordeel geven aangaande de relativiteitseis. Indien de grieven van [appellanten] alle gegrond zijn (hetgeen met dit tussenarrest nog niet vaststaat), is dit oordeel van belang voor de vraag of de vorderingen van [appellanten] kunnen worden toegewezen. Daarbij is van belang dat de Gemeente erkent dat met de uitspraak van de ABRvS van 4 maart 2009, de onrechtmatigheid van het besluit van 20 mei 2008 waarbij de Gemeente het Uitwerkingsplan 2008 heeft vastgesteld, vast staat.

4.2

Het verweer van de Gemeente dat niet aan de relativiteitseis van artikel 6:163 BW is voldaan omdat de geschonden eisen voor de luchtkwaliteit en een goede ruimtelijke ordening niet strekken tot bescherming van het vermogensbelang van [appellanten] , treft geen doel. Daartoe wijst het hof er eerst op, dat de vermogensschade die [appellanten] stelt te hebben geleden, niet betreft schade die is ontstaan door bepaalde eisen aan de luchtkwaliteit of de ruimtelijke ordening, maar (vertragings)schade die is ontstaan doordat het uitwerkingsplan niet reeds in 2008 correct was vastgesteld, maar pas in november 2010.

4.3

Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen (overweging 4.4), kan aansprakelijkheid behalve in gevallen waarin de aansprakelijkheid ontstaat rechtstreeks door schending van de bij de vaststelling van een besluit te toetsen normen (zoals art. 7 lid 1 Besluit luchtkwaliteit 2005 en art. 11 Wet op de Ruimtelijke Ordening), óók bestaan wanneer die schending van de te toetsen normen betekent dat een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die bescherming biedt tegen de schade.

4.4

Dat laatste doet zich hier voor. Door op 20 mei 2008 een onjuist uitwerkingsplan vast te stellen terwijl het in redelijkheid mogelijk was om op die datum een correct uitwerkingsplan vast te stellen, heeft de Gemeente een zorgvuldigheidsnorm geschonden die (mede) strekt tot bescherming van [appellanten] tegen de gestelde schade. Daartoe neemt het hof de volgende omstandigheden tezamen in aanmerking:

-a- Omdat [appellanten] een bouwvergunning had aangevraagd, is de Gemeente overgegaan tot het vaststellen van het Uitwerkingsplan 2008. Hierbij vond een afstemming tussen de Gemeente en [appellanten] plaats: de Gemeente was bereid om de eerder door haar vastgestelde randvoorwaarden aan te passen aan de wensen van [appellanten] , waarna [appellanten] op verzoek van de Gemeente overging tot het indienen van een gewijzigde bouwvergunningaanvraag. De Gemeente heeft het bouwplan uit de (gewijzigde) aanvraag van [appellanten] één op één in het Uitwerkingsplan 2008 opgenomen.

-b- De bedoeling van beide partijen (ook van de Gemeente) was dat de (gewijzigde) bouwvergunningaanvraag zou passen binnen de kaders van het Uitwerkingsplan 2008, waardoor de bouwvergunningsprocedure spoedig had kunnen worden afgewikkeld (zie onder meer de brief hiervoor geciteerd onder 1.5).

-c- De bij de vaststelling van het Uitwerkingsplan 2008 gemaakte ‘fouten’ betroffen het gedeeltelijk plaatsen van een bedrijfsgebouw op grond die bestemd was voor groenvoorzieningen en het niet in achtnemen van overgangsrecht ter zake van een wijziging van de Wet milieubeheer waardoor in strijdt met artikel 7 lid 1 van het Besluit luchtkwaliteit 2005 was gehandeld (ABRvS 4 maart 2009, overwegingen 2.6.1, 2.7 en 2.7.5). Dit zijn fouten die de Gemeente had – kunnen en moeten – voorkomen, wanneer zij de zorgvuldigheid zou hebben betracht die in het maatschappelijk verkeer betaamt. [appellanten] mocht ook verwachten dat de Gemeente bij het opnemen van haar bouwplan in het Uitwerkingsplan 2008 genoeg deskundigheid had om dergelijke fouten te vermijden.

4.5

Een en ander maakt dat op de Gemeente jegens [appellanten] de ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting rustte om een uitwerkingsplan vast te stellen (als voorbereiding van haar beslissing op de aanvraag om een bouwvergunning) dat voldeed aan de daaraan te stellen wettelijke vereisten, althans dat in elk geval niet behept was met de door de ABRvS geconstateerde fouten. Dit opdat het Uitwerkingsplan 2008 zonder onnodige vertraging zou worden goedgekeurd waarna de bouwvergunning kon worden verleend op de (eventueel gewijzigde) aanvraag van [appellanten] en [appellanten] had kunnen beginnen aan de realisatie van haar Project. Deze zorgvuldigheidsnorm heeft de Gemeente geschonden door op 20 mei 2008 een onjuist uitwerkingsplan vast te stellen. Daarmee pleegde de Gemeente dus een onrechtmatige daad jegens [appellanten]

Causaal verband; beoordeling van de grieven

5.1

[appellanten] heeft gesteld dat zij door de onrechtmatige daad van de Gemeente schade heeft geleden in de vorm van gederfde winst danwel (subsidiair) vergeefs gemaakte kosten. Als de Gemeente direct op 20 mei 2008 een goed uitwerkingsplan had vastgesteld, zou zij aanzienlijk meer winst op het Project hebben gemaakt dan nu, aldus [appellanten] Zij heeft daartoe naar voren gebracht dat de bedrijfsunits in de periode tot en met 2009 goed verkoopbaar waren en in 2011 en daarna niet meer vanwege de krediet- en vastgoedcrisis.

5.2

Het hof overweegt dat van de door [appellanten] gestelde schade alleen sprake is, indien en voorzover [appellanten] op het perceel in de thans bestaande situatie dat de Gemeente het uitwerkingsplan niet op 20 mei 2008 maar pas op 16 november 2010 juist heeft vastgesteld (hierna: de werkelijke situatie), minder opbrengsten kan (of kon) genereren danwel meer kosten moet maken, dan in de hypothetische situatie dat de Gemeente het uitwerkingsplan na voldoende zorgvuldige besluitvorming al op 20 mei 2008 juist had vastgesteld (hierna: de hypothetische situatie). Omdat de schade zou zijn veroorzaakt door de gestelde verslechterde verkoopbaarheid van de te realiseren bedrijfsunits, zal het hof dienen vast te stellen wanneer en met welke opbrengst [appellanten] haar plannen op het perceel zowel in de hypothetische situatie als in de werkelijke situatie redelijkerwijs zou hebben kunnen resp. kan realiseren. In het bijzonder moet het hof beoordelen of bij verkoop in de hypothetische situatie een hogere winst zou zijn gerealiseerd dan in de werkelijke situatie redelijkerwijs mogelijk is.

de werkelijke situatie:

6.1

Vast staat dat in de werkelijke situatie de Voorzitter van de ABRvS het (onjuiste) Uitwerkingsplan 2008 op 12 december 2008 heeft geschorst waardoor geen bouwvergunning mocht worden verleend, dat de Gemeente daarna op 16 november 2010 een uitwerkingsplan dat wel aan de eisen voldeed heeft vastgesteld, dat op basis van dat correcte uitwerkingsplan op 2 mei 2011 een bouwvergunning voor de bouw van het Project is verleend en dat die bouwvergunning op 13 juni 2011 onherroepelijk is geworden.

6.2

Op 17 juni 2017 was [appellanten] nog niet begonnen met de verkoop van de bedrijfsunits of de bouw van het Project. Het voornemen was toen om een en ander in 2019 te gaan realiseren.

de hypothetische situatie:

7.1

Indien het uitwerkingsplan op 20 mei 2008 op juiste wijze zou zijn vastgesteld, zou de Voorzitter van de ABRvS dit uitwerkingsplan op 12 december 2008 niet hebben geschorst. Dan was dus niet het gevolg ingetreden dat hangende de beroepsprocedure niet op de aanvraag om een bouwvergunning mocht worden beslist. De Gemeente had (in deze hypothetische situatie) vanaf 12 december 2008 een bouwvergunning aan [appellanten] mogen verlenen voor het Project.

7.2

De rechtbank heeft overwogen dat de Gemeente voor het verlenen van die bouwvergunning een beslistermijn had van twaalf weken vanaf 12 december 2008 en dat, nu de Gemeente heeft betoogd dat zij van deze termijn gebruik zou hebben gemaakt, de bouwvergunning dus pas op 7 maart 2009 zou zijn verleend. Met haar
eerste griefricht [appellanten] zich tegen dit oordeel. De rechtbank heeft voorts overwogen dat [appellanten] niet eerder dan na afgifte van die bouwvergunning op 7 maart 2009 zou zijn gestart met de verkoop van de bedrijfsunits, onder voorwaarde van een onherroepelijke bouwvergunning. De
tweede en derde griefrichten zich tegen deze vaststelling.
Het hof overweegt hierover het volgende.

7.3

De Gemeente heeft aangevoerd dat [appellanten] niet direct op 12 december 2008 een bouwvergunning kon krijgen, omdat zij haar bouwplan eerst nog had moeten aanpassen van 74 naar 68 bedrijfsunits om te voorzien in een bredere groenstrook en daartoe een nieuwe aanvraag had moeten indienen.

Het hof verwerpt dit verweer. Deze aanpassing betreft een extra groenstrook, zijnde een andere dan die gelegen op het noordelijke plandeel waarover de ABRvS oordeelde. Deze groenstrook was weliswaar gewenst, maar niet vereist. In de hypothetische situatie dat er op 20 mei 2008 een juist uitwerkingsplan was vastgesteld, waartegen omwonenden een voorlopige voorzieningenprocedure zouden voeren (tevergeefs), had [appellanten] reeds tijdens de loop van die voorzieningenprocedure aan de wensen van de omwonenden betreffende de extra groenstrook tegemoet kunnen komen. Zij kon immers haar bouwvergunningsaanvraag binnen de kaders van het uitwerkingsplan wijzigen (hetgeen zij ook in de werkelijke situatie heeft gedaan). Het hof gaat ervan uit dat zij dit zou hebben gedaan in de periode hangende de voorlopige voorziening tegen het uitwerkingsplan, nu partijen voor ogen hadden dat met een van kracht zijnd uitwerkingsplan de bouwvergunningprocedure spoedig zou kunnen worden afgewikkeld.

7.4

De Gemeente heeft voorts aangevoerd dat voor de verlening van de bouwvergunning een wettelijke beslistermijn van twaalf weken gold zodat de Gemeente niet aansprakelijk kan zijn voor schade door het uitblijven van een bouwvergunning gedurende die twaalf weken. Immers, voor de afloop van die termijn was geen sprake van onrechtmatig uitblijven van een besluit,

Dit verweer treft geen doel. Het hof bepaalt in deze zaak niet wanneer de Gemeente na de vaststelling van het uitwerkingsplan uiterlijk de bouwvergunning had
moetenverlenen. Zoals in 6.2 en 6.3 is aangegeven is bepalend wat zou
zijngebeurd als het uitwerkingsplan op 20 mei 2008 correct was vastgesteld.

7.5

De Gemeente heeft aangevoerd dat de wettelijke beslistermijn van twaalf weken volledig zou zijn benut, zodat de bouwvergunning niet eerder dan twaalf weken na 12 december 2008 zou zijn verleend. De Gemeente heeft echter tegenover de stelling van [appellanten] dat de bouwvergunning direct zou zijn afgegeven, niet gemotiveerd aangevoerd waarom tot de laatste dag van de beslistermijn zou zijn gewacht. De Gemeente heeft ook niet betwist dat de bouwvergunningaanvraag al uitvoerig was besproken, dat de noodzakelijke bouwtoets (zoals de overeenstemming met het bestemmingsplan en het bouwbesluit) en de welstandstoets reeds zouden hebben plaatsgevonden – hetgeen vóór het vaststellen van het uitwerkingsplan danwel tijdens de voorlopige voorzieningenprocedure kon gebeuren. Dit betekent dat al vóór 12 december 2008 duidelijk zou zijn geweest dat de bouwvergunningaanvraag voldeed aan de wettelijke eisen en, na aanpassing voor de hiervoor genoemde groenstrook, aan de reële wensen van omwonenden. Niet valt in te zien waarom de Gemeente dan twaalf weken zou hebben gewacht met het verlenen van de bouwvergunning.

7.6

Naar het oordeel van het hof is echter evenmin aannemelijk – [appellanten] heeft daartoe onvoldoende gesteld – dat de Gemeente de bouwvergunning zou hebben verleend op dezelfde dag waarop de Voorzitter van de ABRvS uitspraak over het uitwerkingsplan deed. De uitspraak is in december gedaan, zijnde een maand waarin veel feest- en vakantiedagen vallen. [appellanten] heeft niet gesteld dat er toen grote haast was bij de verstrekking van de bouwvergunning. Noch heeft zij gesteld dat de uitspraak van de Voorzitter op dezelfde dag bij de juiste afdeling van de Gemeente bekend was, dat de tekst van de bouwvergunning daar al klaar lag en direct, zonder nadere controle, uit zou zijn gegaan.

7.7

Gelet op een en ander gaat het hof ervan uit dat de bouwvergunning voor het Project in de hypothetische situatie pas in de loop van januari 2009 zou zijn verleend. Deze zouop dat moment nog niet onherroepelijk zijn geweest.

7.8

[appellanten] heeft gesteld dat de te bouwen bedrijfsunits in de hypothetische situatie direct op 12 december 2018 in de verkoop zouden zijn gegaan. De Gemeente heeft dit betwist. Het hof overweegt het volgende.

[appellanten] heeft gesteld dat zij vanaf het moment dat het uitwerkingsplan in werking zou zijn getreden en de bouwvergunning zou zijn verleend, tot verkoop van de units zou zijn overgegaan, onder voorbehoud van het onherroepelijk worden van de bouwvergunning. Volgens haar was er dan (zo stelt zij) voldoende zekerheid geweest dat de op het uitwerkingsplan gebaseerde bouwvergunning in stand zou blijven en was het gebruikelijk dat dan, onder voorbehoud van een onherroepelijke vergunning, met de verkoop werd aangevangen.

Gelet op deze eigen stellingen van [appellanten] is niet aannemelijk dat de verkoop (in de hypothetische situatie) eerder zou zijn gestart dan dat de bouwvergunning was verleend. Het hof gaat er daarom in deze zaak vanuit dat de units niet eerder dan in de loop van januari 2009 in de verkoop zouden zijn gegaan.

7.9

De Gemeente heeft aangevoerd dat ook bij het verlenen van de bouwvergunning nog niet met de verkoop zou zijn gestart. Volgens haar zou [appellanten] daarmee hebben gewacht totdat de bouwvergunning onherroepelijk was.
Het hof volgt de Gemeente hierin niet. In de door [appellanten] overgelegde notitie van [de ingenieur] is aangegeven dat [appellanten] de verkoop zou zijn gestart bij een bruikbare vergunning. Het hof begrijpt uit de stellingen van beide partijen, dat het begrip ‘bruikbare vergunning’ ziet op een bouwvergunning met een laag vernietigings-risico. Van een dergelijke vergunning was (in de hypothetische situatie) sprake vanaf de verlening van de bouwvergunning in januari 2009. In de hypothetische situatie moet er immers vanuit worden gegaan dat de Voorzitter van de ABRvS in zijn beslissing van 12 december 2008 uitdrukkelijk geen grond had gehad voor schorsing van (de goedkeuring van) het uitwerkingsplan en dat de bouwvergunning paste binnen de kaders van dat (door die rechter correct bevonden) plan.

De Gemeente heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat de verkoop zou zijn gestart wanneer deze ‘bruikbare vergunning’ er was. Dat het perceel nog aan [appellanten] moest worden geleverd en dat de bedrijfsunits nog moesten worden gerealiseerd staat niet aan het opstarten van verkoop in de weg. Verkoop kan immers plaatsvinden onder voorbehoud van de onherroepelijkheid van de bouwvergunning en levering na de daadwerkelijke realisatie. Ook de levering van de grond aan [appellanten] hoefde nog niet te hebben plaatsgevonden op het moment waarop kopers de nog te realiseren units (voorwaardelijk) zouden kopen.

7.1

Er moet daarbij wel van uit worden gegaan dat de verkoop van de units (telkens) zou zijn gedaan onder het voorbehoud van een onherroepelijke bouwvergunning/omgevingsvergunning. Niet alleen heeft makelaar Gasille ter zitting in eerste aanleg verklaard dat hij de verkoop altijd start onder het voorbehoud van een onherroepelijke bouw-/omgevingsvergunning, dit volgt ook uit de door [appellanten] in hoger beroep overgelegde (voorbeeld) overeenkomsten. Daarin is immers opgenomen dat de overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarden dat binnen een (bepaalde) termijn “
de vereiste bouwvergunning is afgegeven, formele rechtskracht heeft verkregen en derhalve niet meer vernietigd kan worden” (productie 26) danwel “
dat de omgevingsvergunningen en alle overige vergunningen benodigd voor de realisering van het onderhavige deelplan, alles in de meest ruime zin, onherroepelijk zijn verleend.” (productie 28).

De Gemeente heeft (in eerste aanleg) aangevoerd dat van verkoop onder voorbehoud geen sprake zou zijn, omdat het vanwege het ruime aanbod van vergelijkbare units niet aannemelijk is dat een koper een dergelijk voorbehoud zou accepteren. Dit is een standpunt dat relevant kan zijn voor de vraag of het na de verkoopstart gelukt zou zijn om in het eerste kwartaal van 2009 units te verkopen of dat de verkoopstart slechts tot teleurstelling zou hebben geleid. Het doet echter niet af aan het gegeven dat [appellanten] (die stelt dat de markt wel voor verkoop geschikt was) met de verkoop in de loop van januari 2009 zou zijn begonnen.

7.11

Al met al komt het hof tot de conclusie dat in de hypothetische situatie [appellanten]
in de loop van januari 2009– vóór het onherroepelijk zijn van de bouwvergunning – zou zijn gestart met de verkoop van de bedrijfsunits, waarbij gekocht kon worden onder voorbehoud van het onherroepelijk worden van de bouwvergunning.

7.12

De eerste drie grieven van [appellanten] treffen dus deels doel. Het hof zal er voor de verdere beoordeling van uitgaan dat de units in de loop van januari 2009 op de markt zouden zijn gekomen (indien de datum er precies op aankomt, kunnen na te noemen deskundigen hiervoor de week van 19 januari 2009 aanhouden; bij minder precieze gegevens kan het eerste kwartaal van 2009 als uitgangspunt gelden).

8.1

De
vierde en vijfde griefrichten zich tegen het oordeel van de rechtbank over het begin van de realisatie van het Project. Ter zake van de vraag wanneer met de bouw van het bouwplan zou zijn begonnen, overweegt het hof het volgende.

8.2

Uit de tekst van de artikelen 2a en 2b lid 1 van de oprichtingsakte van [de vof] (hiervoor bij de feiten weergegeven in 1.2) kan niet anders volgen dan dat de bouw (uiterlijk) zou moeten beginnen wanneer 70% van de in het Project ontwikkelde units onvoorwaardelijk zou zijn verkocht. Dat is 70% van 68 units, dus 47 units. De stelling van [appellanten] dat de bouw zou zijn begonnen zodra 13 of 14 units waren verkocht (70% van 19 units) vindt hierin geen steun. De stelling dat het desondanks wel de bedoeling van partijen was om al met de bouw te beginnen na de verkoop van 13 of 14 units, heeft [appellanten] niet (voldoende) onderbouwd. Deze bedoeling ligt ook niet voor de hand, omdat de oprichtingsakte dateert van maart 2006, zijnde een jaar waarin de verkoop van bedrijfsunits nog (in de woorden van de makelaar:) “booming business” was, zodat een snelle en gemakkelijke verkoop van meer dan 14 units zou zijn verwacht. Bovendien is in hoger beroep een brief van de makelaar overgelegd (productie 33), waarin als ontbindende voorwaarde een voorverkoop van minimaal 20 units, en dus geen 70% van 19, is genoemd.

8.3

Uit voornoemde oprichtingsakte volgt niet dat het niet mogelijk was om eerder met de bouw te beginnen dan wanneer 70% van de bedrijfsunits zou zijn verkocht. Het hof laat het aan het oordeel van na te noemen deskundigen om te bezien of [appellanten] , gelet op de economische situatie, redelijkerwijs het in de akte neergelegde uitgangspunt dat 70% van de units verkocht zou zijn, zou hebben (moeten) verlaten. Het is tussen partijen namelijk niet in geschil dat het Project bestond uit drie bedrijfsverzamelgebouwen die zowel tegelijkertijd als separaat konden worden gebouwd en dat een eerste bouwfase zou hebben kùnnen bestaan uit 19 units. Dit laatste kan een rol gaan spelen indien het in de hypothetische situatie, bij bijvoorbeeld bij een stagnerende verkoop of bouw, redelijk zou zijn geworden om niet het hele Project in één keer te realiseren.

8.4

De Gemeente heeft erop gewezen dat naast voornoemde verkoop van 70% van de units, volgens de oprichtingsakte de bouw pas moest beginnen als er geen voorwaarden meer relevant waren, hetgeen (mede) betekent dat de bouwvergunning onherroepelijk moest zijn. Het hof overweegt dat er in de hypothetische situatie niets aan het onherroepelijk worden van de bouwvergunning in de weg stond (de voorzieningenrechter zou geen onjuistheden in het uitwerkingsplan aantreffen, de bouwvergunning paste in dat uitwerkingsplan en de omwonenden hadden hun extra groenstrook). De herroepelijkheid vormde dus geen reëel obstakel voor de feitelijke aanvang van de bouw. Naast de beperkte omvang van het risico om alvast met de bouw te beginnen, zou de bouwvergunning ook spoedig onherroepelijk kunnen worden door gebrek aan belang bij een procedure over de bouwvergunning. [appellanten] heeft voldoende gesteld (en de Gemeente onvoldoende betwist), dat de aanvang van de bouw niet afhankelijk was van bezwaar of onherroepelijkheid van de bouwvergunning.

8.5

Anders dan de Gemeente heeft aangevoerd, zou de levering van de benodigde gronden aan [appellanten] evenmin aan de start van de bouw in de weg hebben gedaan. In de koopovereenkomst staat immers dat levering van het perceel zal plaatsvinden “
uiterlijk” binnen 30 dagen nadat de bouwvergunning onherroepelijk is geworden, of “
zoveel eerder als koper wenst” (zie hiervóór onder 1.1). De suggestie van de Gemeente dat de verkoper wellicht niet aan haar leveringsverplichting had kunnen voldoen is niet onderbouwd en niet aannemelijk geworden.

8.6

Uitgangspunt moet daarom zijn dat in de hypothetische situatie de verkoop van de bedrijfsunits in de loop van januari 2009 zou zijn gestart en dat in beginsel met de feitelijke realisatie van de units zou zijn begonnen zodra 70% van de 68 units voorwaardelijk zouden zijn verkocht. Van dat realisatiemoment had kunnen worden afgeweken indien dit gelet op de economische situatie in de rede lag.

vergelijking van de werkelijke met de hypothetische situatie

9.1

Ter beantwoording van de vragen of, en wanneer, de bedrijfsunits zouden zijn verkocht respectievelijk gerealiseerd en wat daarvan de opbrengst zou zijn geweest in de hypothetische situatie dat de verkoop van de units in de loop van januari 2009 zou zijn begonnen, en voorts wat de vermogenspositie is van [appellanten] in de werkelijke situatie dat pas op 4 mei 2011 een bouwvergunning is verleend waarmee met de bouw mocht worden begonnen, heeft het hof behoefte aan voorlichting door (drie) deskundigen.

9.2

De deskundigen zullen in het bijzonder moeten onderzoeken of de marktomstandigheden vanaf de loop van januari 2009 zodanig waren dat er voldoende kopers voor (een of meer gedeelten van) dit Project (onder meer gelet op de aard, ligging en omvang) zouden zijn gevonden die daadwerkelijk bedrijfsunits zouden hebben afgenomen en betaald, en tegen welke prijzen, en met hoeveel winst/verlies en kosten het Project dan zou zijn gerealiseerd. Zij zullen voorts moeten onderzoeken wat de vermogenspositie is van [appellanten] in de (werkelijke) situatie dat [appellanten] pas in mei 2011 of later met de (verkoop en) bouw van dit Project mocht beginnen. Het gaat daarbij in beginsel om de situatie op de datum van het eindarrest van dit hof (waarbij als vuistregel voor deskundigen kan gelden: een half jaar na de deponering van het deskundigenbericht), zij het dat reële verwachtingen die op de datum van het eindarrest bestaan in aanmerking kunnen worden genomen. Deskundigen zullen ook moeten beoordelen of [appellanten] na mei 2011 redelijkerwijs (financieel gezien) met verdere ontwikkeling en realisatie van het Project kon wachten (zoals zij heeft gedaan), danwel dat zij haar schade had kunnen beperken (en als redelijk handelen ondernemer zou hebben beperkt) door andere Project-beslissingen te nemen dan zij nu genomen heeft (bijvoorbeeld: eerder met de verkoop en realisatie beginnen of tegen andere prijzen aanbieden of het bouwplan wijzigen of een geheel andere bestemming voor het Perceel zoeken), indien dat onder omstandigheden de meest voordelige oplossing was.

9.3

Het hof is vooralsnog voornemens als deskundigen te benoemen: als voorzitter de heer mr. F.A. Mulder (advocaat en partner bij Van Benthem & Keulen B.V.), rentmeester-taxateur/MRICS de heer J. van Lenthe (van Van Ameyde Waarderingen B.V.) en bouwkostendeskundige de heer ir. A.S. Vonk (van IGG Bouweconomie B.V.). Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, teneinde beide partijen de gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over de te benoemen deskundigen.

9.4

Beide partijen zijn bij diezelfde akte tevens in de gelegenheid zich uit te laten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Het hof heeft behoefte aan beantwoording (in de kern – zie ook het slot van 5.2) van de volgende vragen:

Als (de makelaar van) [appellanten] in de loop van januari 2009 de verkoop van de units in het Project zou zijn gestart, zouden er dan destijds voldoende bedrijfsunits verkocht zijn om het Project te gaan realiseren? Zo ja, wanneer zou in dat geval met de bouw zijn begonnen en wanneer zou het Project (of een van de gedeelten daarvan) opgeleverd en afgerond zijn?

Wat zouden de units voor [appellanten] hebben opgebracht bij de verkoop als (de makelaar van) [appellanten] in de loop van januari 2009 de verkoop van de units in het Project zou zijn gestart (baten minus kosten) – mede gelet op de marktomstandigheden in 2009 en op de bij de start geldende bouwkosten en risico’s?

Wat konden de units opbrengen als [appellanten] vanaf mei 2011 de verkoop van de units in het Project zou zijn gestart? Waren de marktomstandigheden in 2012/2013 beter dan in 2009 en ook beter dan nu? Hadden er na de bouwvergunningverlening in mei 2011 op een eerder moment dan thans (2019) voldoende units verkocht kunnen zijn om met de bouw van het Project te beginnen en zo ja, wanneer zou het Project (of de gedeelten daarvan) dan opgeleverd zijn en met welke opbrengst?

Wat is de (verwachte) vermogenstoestand van [appellanten] ter zake van het Project op datum eindarrest (zie hiervoor onder 9.2) nu de bouwvergunning pas op 4 mei 2011 is verleend (de werkelijke situatie)?

9.5

Het aan de deskundigen te betalen voorschot voor de kosten van rapportage zal het hof ten laste van beide partijen brengen, ieder voor de helft. Partijen kunnen zich bij akte over de redelijkheid van kosten uitlaten.

subsidiaire vordering (kosten)

10. Het hof oordeelt reeds thans voor het geval van afwijzing van de primaire schadevordering (en alleen voor alsdan), dat de ontwerpkosten, de onderzoekskosten en de legeskosten zoals subsidiair gevorderd, niet voor vergoeding door de Gemeente in aanmerking komen. Deze kosten had [appellanten] immers ook gemaakt indien het Uitwerkingsplan 2008 correct was geweest.

slot

11. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, teneinde partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over de personen van de te benoemen deskundigen, de aan hen te stellen vragen en de kosten. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Beslissing

Het hof:

- verwijst de zaak naar de rol van 23 april 2019 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellanten] en een akte aan de zijde van de Gemeente met het doel zoals vermeld in rechtsoverwegingen 9.3 – 9.5 en 11 van dit arrest;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, S.A. Boele en G.C.W. van der Feltz en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 maart 2019 in aanwezigheid van de griffier.