ECLI:NL:GHDHA:2019:470

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.248.662/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/557002 / KG ZA 18/757

arrest van 12 februari 2019

inzake

[Appellante],

gevestigd te [plaats],

appellante in principaal beroep, verweerster in incidenteel beroep,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: [advocaat 1] te [plaats],

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN EN KLIMAAT EN IN HET BIJZONDER DE AUTORITEIT CONSUMENT EN MARKT),

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde in principaal beroep, appellant in incidenteel beroep,

hierna te noemen: de ACM,

advocaat: mr. R.W. Veldhuis te Den Haag.

1.Het geding

1.1.

Bij exploot van 24 oktober 2018 is [appellante] in hoger beroep (spoedappel) gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 10 oktober 2018. Bij het exploot met producties heeft [appellante] zestien grieven (met subgrieven) aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft de ACM de grieven bestreden en incidenteel beroep ingesteld. [Appellante] heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel beroep, tevens wijziging van eis in principaal beroep, met producties.

1.2.

Vervolgens hebben partijen op 10 december 2018 de zaak doen bepleiten, [appellante] door haar hiervoor genoemde advocaat en [advocaat 2], advocaat te [plaats], en de ACM door haar hiervoor genoemde advocaat en mr. C.A. Geleijnse, advocaat te Den Haag, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

1.3. [

[Appellante] heeft verzocht om behandeling van de zaak achter gesloten deuren. Het hof heeft dat verzoek toegewezen, gelet op de mogelijkheid dat bedrijfsvertrouwelijke informatie zal worden besproken en mede gelet op het feit dat de ACM geen bezwaar had gemaakt en in eerste aanleg de zaak ook achter gesloten deuren is behandeld.

2.De feiten

2.1.

De door de voorzieningenrechter in het vonnis van 10 oktober 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil, met uitzondering van vaststellingen over de aanleiding voor het onderzoek van de ACM (r.o. 2.6 van het vonnis) en de hoeveelheid veiliggestelde data (r.o. 2.8 van het vonnis). De aanleiding voor het bedrijfsbezoek zal het hof hierna in rechtsoverweging 4.16 bespreken. De hoeveelheid veiliggestelde data zal het hof hierna vaststellen. Voor het overige neemt het hof de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten over.

2.2. [

[Appellante] is actief op de Nederlandse […] en […]. Ook [rechtspersoon] (hierna: [rechtspersoon]) is actief op deze markt.

2.3.

De ACM is in 2013 ingesteld bij de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (hierna: Iw), na een fusie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit en de Consumentenautoriteit. De ACM is aangewezen als toezichthouder op naleving van […] en de Mededingingswet (hierna: Mw). Tevens vervult de ACM […].

2.4.

De ACM is op grond van de artikelen 5:15 en 5:17 Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd in het kader van haar toezichthoudende taken zogenaamde bedrijfsbezoeken te brengen. Daarbij is de ACM bevoegd plaatsen te betreden, inzage te vorderen in zakelijke gegevens en bescheiden en daar kopieën van te maken. Voor zover het digitale gegevens betreft hanteert de ACM daarbij de “ACM Werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014” (hierna: de Digitale Werkwijze).

2.5.

Kort samengevat ziet de werkwijze van de ACM bij onderzoek in digitale gegevens op grond van de Digitale Werkwijze er als volgt uit. Een tijdens een bedrijfsbezoek veiliggestelde dataset wordt door de forensische IT-afdeling van de ACM in een beveiligde en afgeschermde omgeving opgeslagen. Onderzoeksambtenaren van de ACM hebben dan geen toegang tot die data. Uit de veiliggestelde dataset worden de volgens de ACM voor het onderzoek relevante data geselecteerd door middel van met behulp van onderzoeksambtenaren van de ACM opgestelde zoekvragen. Die zoekvragen worden beschikbaar gesteld aan de betrokkene op wie het onderzoek zich richt en deze kan daarop reageren. Het resultaat van deze selectie wordt geplaatst in de binnen-de-reikwijdte dataset. Vervolgens wordt de binnen-de-reikwijdte dataset beschikbaar gesteld aan de betrokkene, die mag aangeven welke data in die dataset als niet-zakelijk en/of geprivilegieerd (vertrouwelijke correspondentie met de advocaat) moeten worden aangemerkt. De door betrokkene niet geclaimde data worden in de onderzoeksdataset geplaatst en die dataset wordt dan beschikbaar gesteld aan het onderzoeksteam van de ACM. Ten aanzien van de geclaimde data vindt een beoordeling plaats en deze worden afhankelijk van het resultaat van die beoordeling alsnog wel of niet in de onderzoeksdataset opgenomen. Uitsluitend de in de onderzoeksdataset geplaatste gegevens worden in het onderzoek van de ACM gebruikt.

2.6.

Op grond van artikel 7 Iw mag de ACM gegevens of inlichtingen die zij in het kader van een van haar taken heeft verkregen, indien noodzakelijk ook gebruiken bij de uitvoering van haar andere taken. Ingevolge de Digitale Werkwijze doet de ACM dat uitsluitend met gegevens die opgenomen zijn in de onderzoeksdataset.

2.7.

De ACM doet onderzoek naar [appellante]. In dit kader heeft de ACM op [data] een bedrijfsbezoek (hierna: het bedrijfsbezoek) gebracht aan [appellante].

2.8.

Bij aanvang van het bedrijfsbezoek is een schriftelijke omschrijving van het doel

van het onderzoek van de ACM (hierna ook: de doelomschrijving) aan [appellante] overhandigd.

De doelomschrijving luidt als volgt:

Omschrijving onderzoek:

Het vaststellen of de hierna genoemde ondernemingen in overtreding zijn met artikel 6 van

de Mededingingswet (hierna: Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag voor de Werking van

de Europese Unie (hierna: VWEU). De vermoedelijke overtreding betreft de onderlinge afstemming

van prijzen en/of de uitwisseling van informatie over prijzen en/of de uitwisseling van andere concurrentiegevoelige informatie, in de periode vanaf [datum] tot heden.

De volgende ondernemingen zijn betrokken bij de vermoedelijke overtreding:

- De onderneming waartoe [rechtspersoon] behoort (en haar rechtsvoorgangers en alle

rechtspersonen en vennootschappen die in de groep verbonden zijn, en zijn

geweest,) en,

- de onderneming waartoe [appellante] behoort (en alle rechtspersonen en vennootschappen die in de groep verbonden zijn, en zijn geweest).

Tot het onderzoeksdoel behoort tevens het vaststellen welke natuurlijke personen tot de overtreding opdracht hebben gegeven of aan de overtreding feitelijk leiding hebben

gegeven.

2.9.

Tijdens het bedrijfsbezoek heeft de ACM kopieën van analoge documenten gemaakt, ongeveer 342 GB aan digitale data gekopieerd en 24 back up tapes (over de periode 2012-2016) van de systemen van [appellante] meegenomen. Tevens heeft de ACM één persoon, een ex-werknemer van [appellante], gehoord.

2.10.

Bij brief van 10 april 2017 aan de ACM heeft [appellante] bezwaren tegen het bedrijfsbezoek naar voren gebracht. Hierop is door de ACM bij brief van 24 augustus 2017 gereageerd. De reactie van de ACM hield in dat de ACM zich op het standpunt stelt dat de wijze waarop zij het bedrijfsbezoek heeft uitgevoerd proportioneel is en dat de doelomschrijving van het onderzoek voldoende gericht is.

2.11.

Op 1 mei 2018 heeft de ACM de binnen-de-reikwijdte dataset aan [appellante] beschikbaar gesteld, evenals de zoekvragenlijst die de ACM heeft gehanteerd om de binnen-de-reikwijdte dataset vast te stellen. [Appellante] is conform de Digitale Werkwijze in de gelegenheid gesteld gegevens in de binnen-de-reikwijdte dataset te claimen als niet-zakelijk of geprivilegieerd. Ten behoeve van het claimproces heeft de ACM een laptop met software verstrekt. Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd over - kort samengevat -—

de Digitale Werkwijze en de gehanteerde zoekvragen. De ACM heeft een verzoek van [appellante] om bepaalde zoekvragen te verwijderen en met inachtneming daarvan de binnen-de-reikwijdte dataset te verfijnen, afgewezen. Vervolgens heeft [appellante] op 3 juli 2018 bij de ACM haar claims met betrekking tot niet-zakelijke en geprivilegieerde gegevens ingediend.

3.Het geschil

3.1. [

[Appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd:

primair:

- de ACM te gebieden het onderzoek naar aanleiding van het bedrijfsbezoek volledig, althans gedeeltelijk met inachtneming van door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen randvoorwaarden, te staken en gestaakt te houden, in ieder geval totdat in de door [appellante] aanhangig gemaakte bodemprocedure is geoordeeld dat de ACM het onderzoek, al dan niet gedeeltelijk, mag voortzetten althans in ieder geval tot en met vijf werkdagen na eventuele doorhaling van voornoemde bodemprocedure, althans in ieder geval tot een in goede justitie te bepalen datum,

en/of

- de ACM te verbieden, in ieder geval totdat in de bodemprocedure is geoordeeld dat de ACM het onderzoek, al dan niet gedeeltelijk, mag voortzetten althans in ieder geval tot en met vijf werkdagen na eventuele doorhaling van voornoemde bodemprocedure, althans in ieder geval tot een in goede justitie te bepalen datum, (een in goede justitie te bepalen deel van) de digitale en analoge documenten die zij heeft verkregen tijdens het bedrijfsbezoek te gebruiken voor enig onderzoek (en ook niet aan derden te verstrekken), deze digitale documenten binnen één week na de betekening van het vonnis op een hard disk te plaatsen en, de hard disk, alsmede de analoge documenten, onder afgifte van een kopie van deze hard disk alsmede de analoge documenten aan de advocaten van [appellante], bij een notaris in verzegelde bewaring te geven met de schriftelijke bevestiging van de ACM aan [appellante] dat geen van de documenten is achtergehouden;

subsidiair:

- de ACM te verbieden, in ieder gevat tot en met vijf werkdagen nadat in de bodemprocedure vonnis is gewezen, althans in ieder geval tot en met vijf werkdagen na eventuele doorhaling van de bodemprocedure, althans in ieder geval tot een in goede justitie te bepalen datum het onderzoek voort te zetten zonder inachtneming van één of meerdere van de hieronder geformuleerde vorderingen; en

o de ACM te gebieden binnen twee weken na betekening van het vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn) aan de voorzieningenrechter inzage te geven van de voldoende ernstige aanwijzingen op basis waarvan de ACM heeft gemeend te mogen beslissen tot het verrichten van het bedrijfsbezoek; en/of

o de ACM te gebieden om binnen vijf werkdagen na betekening van het vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn), de digitale gegevens van [persoon 1] en/of [persoon 2] te verwijderen uit de binnen-de-reikwijdte althans onderzoeksdataset en deze digitale gegevens op een hard disk te plaatsen en deze hard disk, onder afgifte van een kopie van deze hard disk aan de advocaten van [appellante], bij een notaris in verzegelde bewaring te geven met de schriftelijke bevestiging van de ACM aan [appellante] dat geen van de documenten is achtergehouden, en waarbij aan de gemachtigden van [appellante] de mogelijkheid wordt geboden om ten kantore van de ACM te controleren dat voornoemde verwijdering inderdaad heeft plaatsgevonden; en/of

o de ACM te gebieden om binnen twee weken na betekening van het vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn), alle digitale documenten die dateren van voor [datum], althans van voor een in goede justitie te bepalen datum, te verwijderen uit de binnen-de-reikwijdte althans onderzoeksdataset en deze digitale gegevens op een hard disk te plaatsen en deze hard disk, onder afgifte van een kopie van deze hard disk aan de advocaten van [appellante], bij een notaris in verzegelde bewaring te geven met de schriftelijke bevestiging van de ACM aan de advocaten van [appellante] dat geen van de documenten is achtergehouden; en/of

o de ACM te gebieden om binnen twee weken na betekening van het vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn), de in de dagvaarding genoemde back up tapes te retourneren aan de gemachtigden van [appellante], althans bij een notaris in verzegelde bewaring te geven met de schriftelijke bevestiging van de ACM aan [appellante] dat geen van de tapes is achtergehouden, althans, indien en voor zover de ACM gerechtigd zou zijn de back up tapes (alsnog) te gebruiken voor haar onderzoek, de ACM te verbieden om gegevens die niet afkomstig zijn van [persoon 3] en/of [persoon 4] en/of [persoon 5], althans niet afkomstig zijn van een in goede justitie te bepalen kring van (voormalig) werknemers van [appellante], toe te voegen aan de veiliggestelde althans de binnen-de-reikwijdte althans de onderzoeksdataset; en/of

o de ACM te gebieden om binnen twee weken na betekening van het vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn), de binnen-de-reikwijdte althans de onderzoeksdataset te verfijnen door geen gebruik (meer) te maken van (één of meerdere van) de onder (209) van de dagvaarding genoemde, algemene, niet (voldoende) direct met het onderzoeksdoel samenhangende, zoektermen; en/of

o de ACM te gebieden om binnen twee weken na betekening van het vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn), de binnen-de-reikwijdte althans de onderzoeksdataset te verfijnen door magneet-mails en magneet-documenten, voor zover die niet aanslaan op één of meerdere zoektermen, uit de binnen-de-reikwijdte dataset en/of de onderzoeksdataset te verwijderen, althans deze digitale documenten op een hard disk te plaatsen en deze hard disk in verzegelde bewaring te geven bij een notaris met de schriftelijke bevestiging van de ACM aan de advocaten van [appellante] dat geen van de documenten is achtergehouden;

meer subsidiair:

- de ACM te verbieden, in ieder geval tot en met vijf werkdagen nadat in de bodemprocedure vonnis is gewezen, althans in ieder geval tot en met vijf werkdagen na eventuele doorhaling van voornoemde bodemprocedure, althans in ieder geval tot een in goede justitie te bepalen datum het onderzoek voort te zetten zonder inachtneming van de hieronder geformuleerde beperkingen; en

o de ACM te gebieden binnen twee weken na betekening van het vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn) aan de voorzieningenrechter inzage te verschaffen in de voldoende ernstige aanwijzingen op basis waarvan de ACM heeft gemeend te mogen beslissen tot het verrichten van het bedrijfsbezoek; en/of

o de ACM te gebieden om binnen twee weken na betekening van het vonnis (althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn) [appellante] in staat te stellen om in een met afdoende waarborgen omgeven (bezwaar)procedure haar claims omtrent documenten die buiten de reikwijdte van het onderzoeksdoel vallen nader te onderbouwen;

in alle gevallen:

• de ACM te gebieden dat [appellante], in elk geval tot en met vijf werkdagen na de betekening van de (eind)uitspraak in de bodemprocedure (althans in elk geval tot en met een in goede justitie te bepalen datum), gebruik mag blijven maken van de door de ACM tot dusver beschikbaar gestelde software, dataset en laptop; en/of

• de ACM te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.

De voorzieningenrechter heeft de ACM verboden gebruik te maken van de ingevorderde gegevens voor zover die gegevens niet afkomstig zijn van [persoon 3] en/of [persoon 4] en/of [persoon 5], tot en met vijf dagen nadat in de bodemprocedure vonnis is gewezen of die bodemprocedure is doorgehaald. Voor het overige zijn de vorderingen afgewezen. De proceskosten zijn in die zin gecompenseerd dat elke partij zijn eigen kosten draagt.

3.3.

In principaal beroep heeft [appellante] gevorderd het vonnis te vernietigen, behoudens voor zover haar vorderingen zijn toegewezen, en opnieuw rechtdoende de vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de ACM in de kosten van de procedure. [Appellante] heeft zestien grieven aangevoerd en haar vorderingen iets anders geformuleerd vanwege de gedeeltelijke toewijzing van haar vorderingen in eerste aanleg. Bij memorie van antwoord in incidenteel beroep heeft zij haar vordering in principaal beroep uitgebreid met een verbod tot – samengevat – het verrichten van onderzoekshandelingen waarmee de ACM dezelfde informatie wenst te verkrijgen als de informatie waarvan het hof of de voorzieningenrechter heeft bepaald dat de ACM die niet mag gebruiken. De ACM heeft de grieven en de nieuwe eis gemotiveerd bestreden.

3.4.

In incidenteel beroep heeft de ACM gevorderd het vonnis te vernietigen voor zover de ACM is verboden van de ingevorderde gegevens gebruik te maken en de vorderingen van [appellante] alsnog volledig af te wijzen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten. De ACM heeft één grief geformuleerd, gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [appellante] en de overwegingen waarop die beslissing is gebaseerd. [Appellante] heeft de grief bestreden.

4.De beoordeling in hoger beroep

in principaal beroep

inleiding

4.1.

Niet in geschil is dat het bedrijfsbezoek dat de ACM heeft gebracht aan het kantoor van [appellante] en de verzameling van gegevens en documenten in dat kader, moeten worden aangemerkt als een inmenging door de ACM in de uitoefening van het grondrecht op respect voor het privé-leven, de woning en de correspondentie van [appellante], zoals gewaarborgd door artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en – omdat de ACM met haar onderzoek tevens artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) ten uitvoer brengt – ook artikel 7 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest).

4.2.

De inmenging in de uitoefening van het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht is gerechtvaardigd voor zover die bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van een van de in artikel 8, tweede lid, EVRM genoemde doelstellingen. Aan de beperking van het door artikel 7 Handvest gewaarborgde recht stelt artikel 52, eerste lid, Handvest vergelijkbare eisen. Die beperking moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen en moet, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

4.3.

Niet in geschil is dat de handhaving van de mededingingsregels een legitiem doel is in de zin van artikel 8, tweede lid, EVRM en artikel 52, eerste lid, Handvest. Ook staat buiten kijf dat de in die bepalingen genoemde noodzakelijkheidseis meebrengt dat de inmenging moet voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Aan die eisen kan eerder zijn voldaan als het gaat om een inmenging in de zakelijke sfeer, zoals in dit geval het kantoor en de zakelijke activiteiten van [appellante] en de natuurlijke personen die bij [appellante] werken, dan in andere gevallen (zie EHRM 16 december 1992,
NJ1993, 400,
Niemietz, r.o. 31 en HvJ EU 22 oktober 2002, C-94/00 EU:C:2002:603,
Roquette Frères SA, r.o. 29). De lidstaten hebben bij de uitoefening van dergelijke bevoegdheden een bepaalde beoordelingsruimte (
margin of appreciation) die bij de toetsing ervan moet worden gerespecteerd. Die beoordelingsruimte bestaat ook bij het afleggen van en de inrichting van een bedrijfsbezoek. Of het door de ACM afgelegde bedrijfsbezoek in dit geval aan de eisen heeft voldaan zal hierna worden beoordeeld. Het bestaan van die beoordelingsruimte laat onverlet dat de rechterlijke toets achteraf niet slechts betrekking heeft op de rechtmatigheid van het optreden, maar ook op de proportionaliteit en subsidiariteit daarvan.

4.4.

Bescherming van de genoemde grondrechten vergt ook dat er adequate en effectieve waarborgen worden geboden tegen misbruik en willekeur. Rechterlijke controle is een belangrijke waarborg tegen misbruik en willekeur, maar hoeft niet noodzakelijkerwijs vooraf te gaan aan de inmenging en kan dus ook plaatsvinden in een procedure achteraf, zoals dit kort geding.

4.5.

Daarnaast heeft [appellante] verwezen naar de artikelen 18 en 20 van de Europese verordening 1/2003. Deze bepalingen over de onderzoeksbevoegdheden van de Europese Commissie op het gebied van het mededingingsrecht zijn niet rechtstreeks van toepassing op de ACM, maar [appellante] heeft terecht opgemerkt dat deze regels en de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht daarover wel behulpzaam kunnen zijn bij de vaststelling van de grenzen van de bevoegdheden van de ACM op hetzelfde terrein.

4.6.

Hierna zal het hof aan de hand van hiervoor beschreven maatstaven en overige door [appellante] genoemde rechtsgrondslagen toetsen of de ACM in deze zaak onrechtmatig heeft gehandeld.

grief 1: wettelijk systeem

4.7.

Het meest verstrekkend is het argument van [appellante] dat de Nederlandse wetgeving en de Digitale Werkwijze geen afdoende waarborgen bieden tegen misbruik en willekeur en dat alleen al daarom het onderzoek van de ACM onrechtmatig is. Dat argument heeft de voorzieningenrechter terecht verworpen. De tegen dat oordeel gerichte grief 1 treft om de volgende redenen geen doel.

4.8. [

[Appellante] heeft in dit kader ten eerste aangevoerd dat het Nederlandse recht bij een bedrijfsbezoek ten onrechte geen rechterlijke machtiging of aanwezigheid van een onafhankelijke partij vereist. Het ontbreken van die vormen van controle levert naar het oordeel van het hof geen schending van grondrechten op, omdat het Nederlandse recht wel andere adequate en effectieve waarborgen biedt tegen misbruik en willekeur, onder meer in de vorm van de mogelijkheid van rechterlijke controle achteraf in een procedure zoals dit kort geding. Dat partijen voor die rechterlijke controle ‘zijn aangewezen op’ de civiele rechter doet, anders dan [appellante] heeft gesuggereerd, niet af aan de adequaatheid of de effectiviteit van de geboden rechtsbescherming. [Appellante] heeft ook niet duidelijk gemaakt waarom de controle door de civiele rechter niet adequaat of effectief zou zijn. In aanvulling daarop kan, als de ACM op basis van het onderzoek besluit tot het opleggen van een maatregel tegen [appellante], de controle ook plaatsvinden in de bestuursrechtelijke procedure naar aanleiding van dat besluit.

4.9.

Ten tweede heeft [appellante] betoogd dat het Nederlandse recht ten onrechte niet vereist dat de ACM bij een bedrijfsbezoek een doelomschrijving presenteert. Dat betoog is ongegrond. Niet in geschil is dat de Digitale Werkwijze de toezichthoudende ambtenaren van de ACM verplicht een omschrijving van het doel en voorwerp van het onderzoek te verstrekken voordat zij hun bevoegdheden inzetten. De ACM heeft terecht opgemerkt dat die Digitale Werkwijze beleidsregels inhoudt waaraan de ACM op grond van de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is gebonden en waarvan de naleving zo nodig ook in rechte kan worden afgedwongen.

4.10.

Ten derde heeft [appellante] naar voren gebracht dat de bepalingen van Awb die de onderzoeksbevoegdheden van de ACM regelen, de Instellingswet en de Digitale Werkwijze, onvoldoende precies zijn. Dat de regeling van de Awb louter algemeen geformuleerde regels bevat, zoals het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 en 5:13 Awb) en het verbod op
détournement de pouvoir(art. 3:3 Awb), hangt samen met het brede toepassingsbereik van de Awb en neemt niet weg dat die regels in combinatie met de regels van de Instellingswet en de – bindende – Digitale Werkwijze de bevoegdheden van de ACM voldoende aan banden leggen. Bovendien zijn de wettelijke regels en die van de Digitale Werkwijze gepreciseerd in de rechtspraak en worden die regels ingekleurd door de grondrechten waarop [appellante] zich beroept. Aldus beschermen de regels van het Nederlandse recht, waaronder die van de Digitale Werkwijze, [appellante] voldoende tegen willekeurig en buitensporig optreden, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen.

grief 2: omvang rechterlijke controle

4.11.

Met haar tweede grief betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter de noodzaak en evenredigheid onvoldoende indringend heeft getoetst. Die grief treft geen doel.

4.12. [

[Appellante] heeft terecht aangevoerd dat, mede gelet op de vereiste waarborgen tegen misbruik en willekeur in een systeem zonder rechterlijke toetsing vooraf, de rechter in een zaak zoals dit kort geding zowel de wetmatigheid als de noodzaak van de inmenging moet toetsen. Dat betekent echter niet dat de rechter zijn eigen oordeel over de opportuniteit, omvang en inrichting van het onderzoek in de plaats moet stellen van de keuzes van de ACM, maar dat de rechter moet beoordelen of de ACM bij die keuzes de grenzen van de hiervoor in rechtsoverweging 4.3 bedoelde beoordelingsruimte heeft overschreden. Zoals hierna in het kader van beoordeling van de overige grieven zal blijken, moet worden geconcludeerd dat de voorzieningenrechter deze toets voldoende indringend heeft uitgevoerd. Ook het hof zal de bezwaren van [appellante] toetsen met inachtneming van het bovenstaande.

grief 3: feitencomplex

4.13.

Met haar derde grief klaagt [appellante] dat de voorzieningenrechter de aanleiding voor het bedrijfsbezoek en de omvang van de gekopieerde dataset onjuist heeft vastgesteld. Die grief heeft het hof hiervoor al betrokken bij de vaststelling van de feiten (zie r.o. 2.1). De grief over de aanleiding voor het bedrijfsbezoek zal het hof meenemen in de onderstaande beoordeling van grief 4 (zie hierna r.o. 4.16). De grief over de omvang van de gekopieerde dataset kan niet leiden tot een andere beslissing op de vorderingen van [appellante] en treft daarom geen doel.

grief 4: voldoende ernstige aanwijzingen voor een verdenking van een inbreuk

4.14.

Met haar vierde grief betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de ACM ten tijde van het bedrijfsbezoek over voldoende ernstige aanwijzingen beschikte voor een verdenking van een inbreuk op de mededingingsregels en dat de voorzieningenrechter ten onrechte inzage in de aanwijzingen niet nodig achtte. Die grief kan om de volgende redenen geen doel treffen.

4.15.

Naar voorlopig oordeel gaat [appellante] er terecht van uit dat de ACM in het kader van de handhaving van het mededingingsrecht alleen een bedrijfsbezoek kan gelasten als de ACM beschikt over voldoende ernstige aanwijzingen voor een verdenking van een inbreuk op het mededingingsrecht (vgl. Gerecht 20 juni 2018, T-325/16, EU:T:2018:368,
České Dráhy, r.o. 36). Die voorwaarde moet worden begrepen als een waarborg tegen willekeur en misbruik, zoals vereist door onder meer artikel 8 EVRM (zie EHRM 16 oktober 2002, nr. 74336/01,
Wieser and Bicos Beteiligungen/Oostenrijk, r.o. 57, zie ook het České dráhy-arrest, r.o. 34-35).

4.16. [

[Appellante] heeft echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de ACM het bedrijfsbezoek bij [appellante] heeft gelast zonder dat de ACM beschikte over voldoende ernstige aanwijzingen voor een verdenking van een inbreuk op het mededingingsrecht. De ACM heeft toegelicht dat zij in het kader van een onderzoek naar [handeling] door [rechtspersoon] in het digitale materiaal op documenten is gestuit die een voldoende ernstig vermoeden rechtvaardigen dat er in contacten tussen [appellante] en [rechtspersoon] is gesproken over (prijs)strategieën en informatie is gedeeld over (prijs)strategieën. [Appellante] betwist bij gebrek aan wetenschap dat de aanleiding voor het bedrijfsbezoek is gelegen in documenten waarop de ACM in het kader van haar onderzoek naar [rechtspersoon] is gestuit, maar heeft niet bestreden dat de ACM een onderzoek bij [rechtspersoon] heeft uitgevoerd. Ook is aannemelijk – en als zodanig niet weersproken – dat, als zich in het digitale materiaal van [rechtspersoon] documenten bevonden die erop duiden dat mogelijk sprake is van verboden mededingingsafspraken tussen [rechtspersoon] en [appellante], de ACM op die documenten is gestuit in het kader van het genoemde onderzoek. Bovendien sluit de gestelde aanleiding voor het onderzoek bij [appellante] aan bij de doelomschrijving, te weten het vaststellen of [rechtspersoon] en [appellante] in overtreding zijn met artikel 6 Mw en/of artikel 101 VWEU door onderlinge afstemming van prijzen en/of uitwisseling van informatie over prijzen en/of uitwisseling van andere concurrentiegevoelige informatie in de periode vanaf [datum] tot de datum van het bedrijfsbezoek (zie r.o. 2.8). Zoals hierna zal blijken acht het hof die doelomschrijving voldoende nauwkeurig. In dat licht is voorshands onvoldoende aannemelijk dat in dit geval sprake is van willekeur of misbruik van bevoegdheid.

4.17.

De ‘contra-indicaties’ die [appellante] naar voren heeft gebracht kunnen niet leiden tot een ander oordeel. [Appellante] heeft in dit kader ten eerste aangevoerd dat zij al jaren in een felle concurrentiestrijd is verwikkeld met [rechtspersoon]. Het is echter op zichzelf bezien geenszins uitgesloten dat juist concurrerende ondernemingen prijsafspraken maken of concurrentiegevoelige informatie uitwisselen. De gestelde concurrentie biedt daarom onvoldoende grond voor twijfel aan de aanwijzingen voor een verdenking van een inbreuk. Ten tweede stelt [appellante] dat binnen het segment […], waarop [appellante] haar activiteiten de afgelopen jaren hoofdzakelijk richtte, sprake is van een competitief prijsniveau. Dat zegt echter niets over het prijsniveau binnen andere segmenten van de […] waarop [appellante] en [rechtspersoon] actief zijn en segmenten waarop [appellante] plannen heeft of heeft gehad om actief te worden, terwijl ook het bestaan van een competitief prijsniveau niet aan het maken van mededingingsbeperkende afspraken of uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie in de weg behoeft te staan. Ook deze stelling is dus onvoldoende om te betwijfelen dat de ACM beschikte over ernstige aanwijzingen.

4.18.

Het betoog van [appellante] dat uit de uitvoering van het bedrijfsbezoek en de daarop volgende onderzoeksactiviteiten blijkt dat de ACM geen aanwijzingen had voor de gestelde verdenking, moet worden verworpen.

4.18.1. [

[Appellante] heeft haar betoog ten eerste gebaseerd op de door ACM bij aanvang van bedrijfsbezoek gepresenteerde doelomschrijving, die volgens [appellante] onvoldoende nauwkeurig is. Dat betoog moet worden verworpen op grond van het oordeel van het hof over de nauwkeurigheid van de doelomschrijving in het kader van de behandeling van grief 6 (zie hierna r.o. 4.27 e.v.).

4.18.2.

Ten tweede heeft [appellante] in dit verband naar voren gebracht dat de ACM ‘geen enkel benul’ had van de personen die de voor haar onderzoek belangrijkste posities bekleedden binnen [appellante]. Die stelling wordt niet gesteund door de feiten. Vast staat namelijk dat de ACM voorafgaand aan het onderzoek juist wel een lijst van medewerkers had opgesteld bij wie de ACM verwachtte relevante informatie te kunnen vinden (bedrijfsbezoekopdracht, productie 1 van de ACM, pagina 5). Dat de ACM nog niet zeker wist of en hoe die personen betrokken waren bij de vermoede inbreuk en dat die lijst mogelijk niet compleet was, impliceert niet dat de ACM geen ernstige aanwijzingen voor die inbreuk had. Het onderzoek had uitdrukkelijk ook tot doel om vast te stellen welke natuurlijke personen opdracht hebben gegeven tot of leiding hebben gegeven aan de vermoede overtreding. Dat de [persoon 4] niet op die lijst stond, is daarom niet relevant. Daar komt bij dat de ACM onweersproken heeft aangevoerd dat [persoon 4] pas
nahet bedrijfsbezoek CEO is geworden.

4.18.3.

Verder heeft [appellante] aangevoerd dat de ACM tijdens het verhoor van [persoon 6] vragen over verschillende onderwerpen heeft gesteld, waaronder vragen over de samenstelling van het directieteam en de RvC van [appellante] en over de verantwoordelijke voor het prijsbeleid en de bedrijfsstrategie, alsmede over […]. Die vragen bieden geen grond voor twijfel over de aanwijzingen. De ACM heeft er terecht op gewezen dat de vragen over de laatstgenoemde onderwerpen passen bij de doelomschrijving en dat het een gebruikelijke en gerechtvaardigde strategie is om tijdens een verhoor meer algemene vragen te stellen en te vragen naar informatie die de ACM al bekend is. De beantwoording van die laatstgenoemde vragen kan relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de verklaringen, zo heeft de ACM toegelicht.

4.18.4.

Daarnaast volgt het gebrek aan ernstige aanwijzingen volgens [appellante] uit een kentering in het onderzoek. Die kentering leidt [appellante] af uit een vergelijking van de doelomschrijving met de zoektermen die de ACM heeft gebruikt bij de vaststelling van de binnen-de-reikwijdte dataset. Zoals hierna zal worden toegelicht in het kader van de bespreking van de klachten van [appellante] over die zoektermen (zie hierna r.o. 4.44), sluiten die zoektermen voldoende aan bij de doelomschrijving. Die zoektermen bieden naar het oordeel van het hof dus geen basis voor de gestelde kentering. Een andere focus van het onderzoek leest het hof ook niet in de door [appellante] aangehaalde passages uit de conclusie van antwoord van de ACM of de brief van 26 november 2018 van de ACM aan het hof. De doelomschrijving is, anders dan [appellante] in dit verband suggereert, niet beperkt tot het maken van prijsafspraken, maar omvat ook het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie. Die informatie kan ook betrekking hebben op andere marktsegmenten dan […], waarop [appellante] zich de afgelopen jaren hoofdzakelijk heeft gericht (daarop hebben de geciteerde passages uit de conclusie van antwoord betrekking) en kan ook zijn uitgewisseld in besprekingen rondom een [onderwerp] met [rechtspersoon] (daarop heeft de geciteerde passage uit de brief van 26 november 2018 betrekking), ook als [onderwerp] als zodanig niet het voorwerp van onderzoek is.

4.18.5.

Ten slotte wijst [appellante] er in dit verband op dat uit bepaalde documenten die de ACM heeft opgenomen in de binnen-de-reikwijdte dataset erop wijzen dat [appellante] en [rechtspersoon] met elkaar concurreren. Dat betoog kan al niet slagen omdat het feit dat er in het onderzoek documenten opduiken die de vermeende inbreuk tegenspreken, niet uitsluit dat er wel sprake is van een inbreuk en dat de ACM ernstige aanwijzingen had voor die inbreuk. Bovendien, zoals hiervoor al is overwogen, sluit het feit dat [appellante] en [rechtspersoon] elkaar in bepaalde opzichten of marktsegmenten beconcurreren niet uit dat zij in andere opzichten of in andere segmenten wel inbreuk op de mededingingsregels hebben gemaakt.

4.19.

Het feit dat de ACM geen inzage heeft gegeven in de documenten waarop de ACM haar vermoeden van een inbreuk heeft gebaseerd, kan niet leiden tot een ander oordeel. De ACM kan niet worden verplicht om in deze fase van haar onderzoek naast de vermoedens, ook de aanwijzingen aan [appellante] mee te delen, dat wil zeggen de feiten die de ACM ertoe hebben gebracht om aan te nemen dat het mededingingsrecht mogelijkerwijs is geschonden. Een dergelijke verplichting zou afbreuk doen aan het evenwicht tussen het behoud van de doeltreffendheid van het onderzoek en de bescherming van de rechten van verdediging van de betrokken onderneming (vgl. České dráhy-arrest, r.o. 34-35).

4.20.

Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over de onaannemelijkheid van willekeur of machtsmisbruik, zal het hof in deze procedure ook geen gebruik maken van de mogelijkheid dat de ACM de betreffende documenten overlegt ter vertrouwelijke kennisneming door het hof – dat wil zeggen zonder dat [appellante] daarvan kennis neemt. Daarbij weegt mee dat dit een kortgedingprocedure is, waarin de mogelijkheden van nader onderzoek beperkt zijn.

grief 5: subsidiariteit

4.21.

Met haar vijfde grief betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld dat de ACM had kunnen en dus had moeten volstaan met een informatieverzoek in plaats van een bedrijfsbezoek. Die grief kan om de volgende redenen geen doel treffen.

4.22.

Niet in geschil is dat de ACM op grond van het evenredigheidsbeginsel van de artikelen 3:4 en 5:13 Awb, mede gelet op de inmenging in de grondrechten van [appellante] die een bedrijfsbezoek meebrengt, alleen een bedrijfsbezoek mag gelasten als er geen andere, minder ingrijpende middelen bestaan om het onderzoeksdoel te realiseren. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft de ACM bij de toets of aan deze subsidiariteiteis is voldaan een bepaalde beoordelingsruimte.

4.23.

Naar het oordeel van het hof heeft de ACM de beoordelingsruimte niet overgeschreden, mede gelet op het feit dat het in dit geval gaat om een inmenging in de zakelijke sfeer. De ACM heeft toegelicht dat zij voor het middel van een bedrijfsbezoek heeft gekozen omdat een informatieverzoek het risico meebrengt dat niet alle informatie die redelijkerwijs voor het onderzoek nodig is wordt veiliggesteld of dat [appellante] zelf een selectie maakt waardoor voor het onderzoek relevante informatie buiten het onderzoek blijft. Die risico’s zijn in dit geval reëel, gelet op de aard van de verdenking tegen [appellante] en de ernst van de mogelijke consequenties voor [appellante] als informatie de verdenking ondersteunt.

4.24.

Dat de ACM een actieve houding inneemt bij haar toezichtrol op […] en daarom ten tijde van het bedrijfsbezoek al beschikte over veel informatie over ontwikkelingen op de Nederlandse […], onder meer op basis van regelmatige contacten tussen de ACM en [appellante], maakt dat niet anders. Die informatie heeft niet specifiek betrekking op de vermoede inbreuk, maar onder meer op [handeling] door [rechtspersoon]. Uit het feit dat [appellante] naar eigen zeggen een constructieve werkrelatie met de ACM onderhield bij [onderwerp] en bij het monitoren van algemene marktontwikkelingen, kan niet worden afgeleid dat de hiervoor genoemde risico’s van een informatieverzoek zich niet zouden voordoen in het kader van een onderzoek naar een inbreuk door [appellante].

4.25.

Dat de Commissie in de zaak
Cementos Portland Valderrivas(Gerecht 14 maart 2014, T-196/11, ECLI:EU:T:2014:121) heeft volstaan met een informatieverzoek, kan niet leiden tot een ander oordeel. De omstandigheden in die zaak, waaronder het stadium van het onderzoek en de informatiepositie van de Commissie, waren wezenlijk anders. In die zaak had de Commissie via inspecties en informatieverzoeken bij andere ondernemingen al genoeg informatie verzameld om een procedure te beginnen die tot het opleggen van maatregelen wegens inbreuken op het mededingingsrecht moest leiden. Gesteld noch gebleken is dat de ACM voorafgaand aan het bedrijfsbezoek met betrekking tot de vermoede inbreuk door [appellante] een vergelijkbare informatiepositie had. Integendeel, de ACM heeft dat uitdrukkelijk bestreden.

4.26.

De ACM heeft, anders dan [appellante] heeft aangevoerd, ook niet erkend dat zij had kunnen volstaan met een informatieverzoek. In paragraaf 4.9 van de pleitnota in eerste aanleg van de ACM en paragraaf 5.17 van de memorie van antwoord waarnaar [appellante] verwijst, betoogt de ACM slechts dat zij bevoegd is afschrift te vorderen van digitale gegevens die zij in het kader van het bedrijfsbezoek al heeft veilig gesteld.

grief 6: doelomschrijving

4.27.

De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat de doelomschrijving van ACM aan de eisen voldoet. De daartegen gerichte grief 6 treft om de volgende redenen geen doel.

4.28.

Niet in geschil is dat de Digitale Werkwijze de ACM-medewerkers verplicht een omschrijving van het doel en voorwerp van het onderzoek te verstrekken voordat zij gebruik maken van hun bevoegdheden. Die regel biedt een waarborg tegen willekeur en misbruik van bevoegdheid, doordat de doelomschrijving het voor de betrokken onderneming duidelijk maakt dat het onderzoek gerechtvaardigd is, inzicht geeft in de omvang van de verplichting tot medewerking van de onderneming en het recht van verweer veiligstelt (vgl. HvJ EG 17 oktober 1989, C-97/87 en 99/87, ECLI:EU:C:1989:380,
Dow/Commissie, r.o. 26).

4.29.

Naar het oordeel van het hof is de doelomschrijving in dit geval voldoende nauwkeurig door de specificatie van bepaalde gedragingen (onderlinge afstemming van prijzen, uitwisseling van informatie over prijzen en/of uitwisseling van andere concurrentiegevoelige gedragingen), van [appellante] in relatie met één andere onderneming ([rechtspersoon]) in een bepaalde periode (vanaf [datum]).

4.30.

Het feit dat de doelomschrijving de betrokken markt(en) niet specificeert, maakt niet dat de doelomschrijving onvoldoende nauwkeurig is. De ACM heeft terecht opgemerkt dat de in de doelomschrijving gegeven beschrijving van de gedragingen (onderlinge afstemming van prijzen, uitwisseling van informatie over prijzen en/of uitwisseling van andere concurrentiegevoelige gedragingen) en betrokken partijen ([appellante] en [rechtspersoon]) impliceert dat het gaat om (segmenten van) de [...] en meer specifiek de Nederlandse [...]. [Appellante] heeft dat ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Een meer nauwkeurige afbakening van de betrokken markt is niet noodzakelijk om [appellante] inzicht te geven in het doel en voorwerp van het onderzoek (vgl. HvJ EU 25 juni 2014, C-37/13, ECLI:EU:C:2014:2030,
Nexans, r.o. 35). Het feit dat de Nederlandse [...] alle activiteiten van [appellante] omvat, maakt dat niet anders. De doelomschrijving maakt immers duidelijk dat het niet gaat om alle activiteiten van [appellante] op de Nederlandse [...], maar om gespecificeerde gedragingen in relatie tot één andere onderneming in een bepaalde periode. Het hof verwerpt daarom ook het betoog van [appellante] dat uit paragraaf 3.3.30 van de conclusie van antwoord van de ACM blijkt dat het onderzoek op alle activiteiten kan zien die [appellante] uitvoert of mogelijk had kunnen uitvoeren, omdat de ACM in die paragraaf spreekt over ‘markten […] waarop [appellante] en [rechtspersoon] (mogelijk) actief (zouden kunnen) zijn’. Daar komt bij dat het erom gaat of [appellante] uit de doelomschrijving als zodanig – en niet uit de latere conclusie van antwoord – haar positie kon afleiden. Bovendien, komt met de door [appellante] aangehaalde passage slechts tot uitdrukking dat sprake is van een vermoeden van activiteiten van [appellante] en [rechtspersoon] en niet van een vaststaand feit.

4.31.

De in de doelomschrijving genoemde gedragingen zijn, anders dan [appellante] heeft betoogd, ook niet onvoldoende afgebakend, laat staan ‘vrijwel alles omvattend’. De doelomschrijving is beperkt tot onderlinge afstemming van prijzen, uitwisseling van informatie over prijzen en/of uitwisseling van andere concurrentiegevoelige gedragingen door [appellante] in relatie met één andere onderneming in bepaalde periode. Dat maakt onder meer duidelijk dat het onderzoek zich niet richt op andere schendingen van de artikelen 6 Mw en 101 VWEU, zoals het verdelen van markten of informatie-uitwisseling met anderen dan [rechtspersoon]. Dat [appellante] een groot aantal voorbeelden van gedragingen kan bedenken die onder het begrip ‘concurrentiegevoelige informatie’ zijn te brengen, is in zoverre niet relevant dat het erom gaat dat [appellante] uit de doelomschrijving heeft moeten kunnen afleiden wat het onderwerp van het onderzoek is. In samenhang met de andere in de doelomschrijving gehanteerde begrippen acht het hof het gebruik van het begrip ‘andere concurrentiegevoelige informatie’ niet ontoelaatbaar.

4.32.

De temporele afbakening van de doelomschrijving is, in combinatie met de omschrijving van de gedragingen en de vermelding dat het gaat om de relatie van [appellante] met [rechtspersoon], ook voldoende nauwkeurig. Daarbij weegt mee dat het onderzoek zich ten tijde van het bedrijfsbezoek nog in de beginfase bevond. Op zich heeft [appellante] terecht opgemerkt dat die omstandigheid de ACM niet ontslaat van de verplichting het doel en voorwerp van het onderzoek te vermelden, maar bij de eisen die aan de doelomschrijving worden gesteld, moet wel rekening worden gehouden met alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat de ACM aan het begin van een onderzoek nog niet beschikt over precieze gegevens (vgl. Nexans-arrest, r.o. 31-37).

4.33.

Nu het hof oordeelt dat de doelomschrijving voldoet aan de daaraan te stellen eisen, kan in het midden blijven of de voorzieningenrechter terecht heeft geoordeeld dat een concretere doelomschrijving het onderzoek mogelijk negatief zou kunnen beïnvloeden. Bij de tegen dat oordeel gerichte grief 6c van [appellante] bestaat dus geen belang.

grief 7: procedure out-of-scope claims

4.34.

Met grief 7 klaagt [appellante] over het oordeel van de voorzieningenrechter over de mogelijkheden om bezwaar te maken tegen de samenstelling van de binnen-de-reikwijdte dataset. Die grief treft om de volgende redenen geen doel.

4.35. [

[Appellante] klaagt ten eerste dat er geen voldoende kenbare en met waarborgen omklede procedure bestaat voor de beoordeling van haar bezwaren tegen de samenstelling van de binnen-de-reikwijdte dataset. Die klacht is ongegrond. [Appellante] kan haar bezwaren naar voren brengen bij de ACM en zich wenden tot de civiele rechter, zo nodig in kort geding. Alleen al met de laatstgenoemde mogelijkheid van een beoordeling van de bezwaren door de civiele rechter is een voldoende kenbare en met waarborgen omklede procedure gegeven, zodat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat de ACM niet gehouden is om een op voorhand kenbare en met voldoende waarborgen bestuursrechtelijke procedure in te richten. Daar komt bij dat uit de eigen stellingen van [appellante] volgt dat [appellante] out-of-scope-claims heeft ingediend bij de ACM en dat de ACM die claims heeft beoordeeld en de beslissing daarover aan [appellante] heeft meegedeeld. Die mogelijkheid was voor [appellante] kennelijk dus voldoende duidelijk. [Appellante] heeft ook niet toegelicht welke waarborgen ontbreken.

4.36.

Het verwijt van [appellante] dat de voorzieningenrechter heeft geweigerd out-of-scope-claims van [appellante] te behandelen, is ongegrond. De voorzieningenrechter heeft een oordeel gegeven over die claims voor zover [appellante] die in dit kort geding naar voren heeft gebracht (zie hierna de beoordeling van de grieven 11 en 12). Of [appellante] meer of andere claims heeft ingediend bij de ACM is niet relevant voor de beslissing in dit kort geding. [Appellante] heeft die claims ook in hoger beroep niet ten grondslag gelegd aan haar vorderingen.

grief 8: specificatie personen

4.37.

De achtste grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de ACM niet kan worden tegengeworpen dat zij niet de natuurlijke personen heeft gespecificeerd ten aanzien waarvan zij verdenkingen heeft. Die grief moet om de volgende redenen worden verworpen.

4.38.

De grief is gebaseerd op de redenering dat als de ACM over voldoende ernstige aanwijzingen voor een vermoeden van een inbreuk zou beschikken, zij ook in staat zou moeten zijn om de natuurlijke personen aan te wijzen die daartoe opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven. Die conclusie kan echter niet zonder meer worden getrokken. Zoals het hof hiervoor al heeft geoordeeld, is het feit dat de ACM nog nader onderzoek nodig achtte naar de betrokkenheid van personen, verenigbaar met het bestaan van ernstige aanwijzingen voor een vermoeden van inbreuk op de mededingingsregels door [appellante]. Dat de ACM voorafgaand aan het bedrijfsbezoek al wel beschikte over een lijst met personen bij wie de ACM verwachtte relevante informatie te kunnen vinden, impliceert ook niet dat de ACM al redelijkerwijs moest vermoeden dat die personen op zodanige wijze betrokken waren geweest bij de vermoede inbreuk dat zij daarvoor persoonlijk verantwoordelijk konden worden gehouden.

4.39.

Bovendien zou de specificatie van natuurlijke personen juist hebben meegebracht dat die natuurlijke personen moesten meewerken aan en zich moesten gaan verdedigen tegen het onderzoek, terwijl dat nu niet zonder meer zo is. Zo heeft ACM er onweersproken op gewezen dat zij bij haar onderzoek uitsluitend medewerking had gevorderd van [appellante] en dat medewerkingsplichten van natuurlijke personen niet aan de orde zijn. De enkele stelling van [appellante] dat de natuurlijke personen hun medewerkingsplicht niet hebben kunnen beperken en hun rechten van verdediging niet hebben kunnen vaststellen is in het licht hiervan niet van een voldoende onderbouwing voorzien. Van strijd met de artikelen 6 en 8 EVRM en 7, 47 en 48 Handvest kan onder die omstandigheden evenmin worden gesproken.

grief 9: veiligstellen data

4.40.

De negende grief van [appellante] richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over de werkwijze van de ACM, waarbij eerst gegevens worden veilig gesteld en vervolgens met behulp van zoektermen een binnen-de-reikwijdte dataset wordt gemaakt. Die grief treft om de volgende redenen geen doel.

4.41.

Het betoog van [appellante] dat de ACM bij het veiligstellen van gegevens geen enkele selectie heeft gemaakt is ongegrond. Vast staat dat de ACM bij het bedrijfsbezoek uitsluitend digitale kopieën heeft gemaakt van mailboxen en mappen van personen van wie de ACM op grond van hun functie vermoedde dat zij betrokken zijn geweest bij de inbreuk waarvan de ACM [appellante] verdacht. Al bij het veiligstellen van de gegevens heeft dus enige selectie plaatsgevonden.

4.42.

Dat de ACM niet al ter plaatse een nadere selectie heeft gemaakt met behulp van zoektermen, kan haar niet worden verweten. De ACM heeft – als zodanig onbestreden – uiteengezet dat als de ACM die nadere selectie ter plaatse zou hebben uitgevoerd het bedrijfsbezoek veel langer had geduurd (tenminste 2 weken) en dus een aanzienlijk grotere belasting voor [appellante] en de ACM had meegebracht. Ook staat als onbestreden vast dat de ACM daarbij de in rechtsoverweging 2.5 beschreven werkwijze heeft gehanteerd, die onder meer inhoudt dat het onderzoeksteam geen toegang krijgt tot de veiliggestelde data, maar slechts tot de onderzoeksdata. Gelet daarop is voldoende gewaarborgd dat de ACM bij haar onderzoek naar [appellante] uitsluitend gegevens gebruikt waarvan de relevantie met behulp van de zoektermen is vastgesteld. Dat de nadere selectie met die zoektermen niet direct ter plaatse wordt gemaakt, kan daarom, mede gelet op de genoemde praktische bezwaren, niet worden aangemerkt als een schending van het evenredigheidsbeginsel of andere uit de grondrechten en bestuursrechtelijke regels voortvloeiende vereisten.

4.43.

Het betoog van [appellante] dat de wijze van vaststelling van de binnen-de-reikwijdte dataset de schending van het evenredigheidsbeginsel bij het veiligstellen van gegevens niet remedieert moet worden gepasseerd. Uit het voorgaande volgt dat er geen sprake is van een schending van het evenredigheidsbeginsel die een remedie behoeft. Het betoog van [appellante] dat ook de vaststelling van de binnen-de-reikwijdte dataset op zichzelf onvoldoende selectief is uitgevoerd, bespreekt het hof hierna in het kader van de beoordeling van haar grieven 10 en 11.

grief 10: algemeenheid zoektermen

4.44.

Grief 10 van [appellante] richt zich tegen de verwerping van haar betoog dat de zoektermen die de ACM heeft gehanteerd te breed zijn en geen direct verband houden met het onderzoeksdoel. Die grief is om de volgende redenen ongegrond.

4.45.

Concreet maakt [appellante] bezwaar tegen het gebruik van de volgende zoektermen:

 * *strategie AND volgen

 * strategie AND termijn

 * *strategie* AND gemeenschappelijk*

 * prijzenoorlog

 * concurrent

 * ACM AND mededinging

 * Nma AND mededinging

 * Kartel

 * ACM AND marktafspraken

 * Nma AND marktafspraken

[Appellante] meent dat de hiervoor genoemde zoektermen te algemeen zijn, omdat zij niet in combinatie met [rechtspersoon], een medewerker van [rechtspersoon] of een specifieke gedraging zijn gebruikt.

4.46.

Naar het oordeel van het hof vormt de keuze voor deze zoektermen geen schending van het evenredigheidsbeginsel of andere uit de grondrechten en bestuursrechtelijke regels voortvloeiende vereisten, mede gelet op de beoordelingsruimte die de ACM in dit opzicht heeft. De ACM heeft toegelicht waarom de genoemde zoektermen verband houden met het doel van het onderzoek en dat de keuze voor deze termen ook is gebaseerd op materiaal dat de ACM in het kader van het onderzoek al ter beschikking stond en analoog materiaal dat tijdens het bedrijfsbezoek is aangetroffen. Daar komt bij dat de veiliggestelde dataset waarop de zoektermen zijn toegepast, uitsluitend gegevens bevat van medewerkers bij wie naar het oordeel van de ACM relevante informatie kan worden gevonden. In het licht daarvan is het enkele feit dat de termen niet in combinatie worden gebruikt met [rechtspersoon], een medewerker van [rechtspersoon] of een specifieke gedraging, onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een schending van het evenredigheidsbeginsel of andere uit de grondrechten en bestuursrechtelijke regels voortvloeiende vereisten. Zo is duidelijk dat een document waarin de term ‘kartel’ voorkomt, informatie kan bevatten die van belang is voor het onderzoek, ook als het document niet de door [appellante] genoemde andere termen, zoals [rechtspersoon], bevat. De suggestie van [appellante] dat een zoekterm als ‘kartel’ een alledaagse term is die in vele stukken terugkomt en daarom tot een onevenredige hoeveelheid informatie zou leiden, wordt ook niet ondersteund door de feiten. De ACM heeft onbestreden gesteld dat toepassing van die zoekterm op de veiliggestelde dataset van 950.000 items heeft geresulteerd in niet meer dan 37 treffers.

4.47.

Een andere conclusie kan ook niet worden getrokken uit de documenten die [appellante] als voorbeeld heeft genoemd. De ACM heeft toegelicht dat ook die documenten wel degelijk verband houden met het onderzoeksdoel. Zo meent [appellante] dat de toelichting op haar begroting van 2016 (productie 59 van [appellante]) niet relevant is, maar de ACM heeft aan de hand van concrete citaten duidelijk gemaakt dat dit stuk informatie bevat over de prijsstrategie van [appellante]. Het staat buiten kijf dat dergelijke informatie wel verband houdt met het onderzoeksdoel. Daar komt bij dat niet kan worden vereist dat alle documenten in de binnen-de-reikwijdte dataset daadwerkelijk informatie bevatten die relevant is voor het onderzoek. Het volstaat dat de ACM bij de zoektocht naar relevante informatie niet verder gaat dan noodzakelijk is voor het onderzoek.

grief 11: temporele reikwijdte

4.48.

Grief 11 van [appellante] richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over de temporele reikwijdte van de binnen-de-reikwijdte dataset. Die grief treft om de volgende redenen geen doel.

4.49. [

[Appellante] gaat ervan uit dat een document dat dateert van voor [datum] niet mag worden opgenomen in de binnen-de-reikwijdte dataset, omdat het onderzoek zich blijkens de doelomschrijving richt op de periode vanaf [datum]. De voorzieningenrechter heeft die redenering terecht niet gevolgd. De doelomschrijving beperkt het onderzoek tot gedragingen vanaf [datum]. Documenten van voor [datum] kunnen uiteraard wel relevante informatie bevatten over handelingen na die datum. Het feit dat eerst vanaf [datum] [gebeurtenis], sluit evenmin uit dat documenten van voor dat moment relevantie hebben voor gedragingen na dat moment. Het volledig uitsluiten van documenten van voor die datum, zoals [appellante] wil, gaat om die reden te ver.

4.50.

Daar komt bij dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat de bestandsdatum van een digitaal document niet noodzakelijkerwijs overeenkomt met de datum waarop het document feitelijk is gemaakt of gewijzigd. Dat dit geen theoretische mogelijkheid is, wordt onderstreept door het feit dat de ACM in de bij [appellante] veiliggestelde dataset bestanden heeft aangetroffen met als datum 1-1-1601 en 3-1-0001. Bovendien heeft de ACM onweersproken aangevoerd dat er ook documenten zijn die niet zijn voorzien van een bestandsdatum of die louter de datum waarop een document is aangemaakt registreren, maar niet de datum waarop het is gewijzigd. Ook daarom kan van de ACM niet worden geëist dat ze bij de vaststelling van de binnen-de-reikwijdte dataset een datumfilter toepast. Dat er andere technische mogelijkheden zijn die in staat zijn om de selectie van documenten nauwkeuriger te beperken tot informatie over de relevante periode, is gesteld noch gebleken. Daarom moet het betoog van [appellante] dat de ACM moet zorgdragen voor betere software worden verworpen.

4.51.

Overigens kan niet worden aangenomen dat 8.329 documenten van voor [datum] in de binnen-de-reikwijdte dataset terecht zijn gekomen. De ACM heeft erop gewezen dat een groot aantal documenten uit het overzicht waarop [appellante] deze stelling baseert (productie 42 van [appellante]), weliswaar een bestandsdatum heeft van voor [datum], maar dat de bestandsnaam en de datum van wijziging van het bestand erop duiden dat het (mede) informatie betreft over de periode na [datum].

grief 12: documenten zonder zoekterm

4.52.

Grief 12 van [appellante] richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter over haar betoog dat in de binnen-de-reikwijdte dataset documenten voorkomen die niet aanslaan op een van de zoektermen die de ACM stelt te hebben gebruikt. Die grief moet om de volgende redenen worden verworpen.

4.53.

Niet in geschil is dat niet voor alle documenten in de binnen-de-reikwijdte dataset geldt dat de zoektermen van de ACM terugkomen in de inhoud van het document. De ACM heeft toegelicht dat in die gevallen de documenten zijn geselecteerd omdat een of meer van de zoektermen wel terugkomen in de metadata van het document of in een ander document waarmee het betreffende document een ‘familie’ vormt, zoals een bijlage bij een e-mailbericht. De stelling van [appellante] dat er ook documenten zijn waarvoor deze twee verklaringen niet gelden, moet als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. De ACM heeft voor alle documenten die [appellante] naar voren heeft gebracht, concreet laten zien dat ten minste een van de genoemde verklaringen van toepassing is.

4.54.

Het betoog van [appellante] dat het feit dat zoektermen terugkomen in een document waarmee een ander document een ‘familie’ vormt, onvoldoende is om ook het laatstgenoemde document te selecteren voor de binnen-de-reikwijdte dataset, moet worden verworpen. De ACM heeft terecht betoogd dat de relatie met andere documenten van belang kan zijn bij de duiding van de inhoud van het document waarin een of meer van de zoektermen voorkomen. Als bijvoorbeeld een bijlage bij een e-mailbericht informatie bevat die het vermoeden van een inbreuk ondersteunt, kan het voor het onderzoek ook relevant zijn om te weten wie die informatie wanneer aan wie heeft gestuurd en met welke begeleidende tekst. Gelet daarop kan niet worden geoordeeld dat de keuze van de ACM om ook die context van een document mee te nemen in het onderzoek onevenredig is of disproportioneel.

grief 13: backup tapes

4.55.

Grief 13 heeft betrekking op het bezwaar van [appellante] tegen het bewaren van de backup tapes en het aanvullen van de binnen-de-reikwijdte dataset met een selectie van gegevens uit die tapes. Ook die grief kan geen doel treffen.

4.56.

Ook die backup tapes zijn veiliggesteld bij het bedrijfsbezoek. De ACM heeft de tapes vooralsnog niet digitaal kunnen verwerken, omdat [appellante] de gegevens daarop heeft versleuteld en [appellante] de ACM niet heeft voorzien van de sleutel, ook niet nadat de ACM van [appellante] uitdrukkelijk had gevorderd de voor ontsleuteling noodzakelijke inlichtingen te verstrekken. Onder die omstandigheden kan [appellante] de ACM niet verwijten dat de ACM de backup tapes nog niet heeft geretourneerd en moet de ACM de vrijheid hebben om de binnen-de-reikwijdte dataset aan te vullen met uit de backup tapes geselecteerde gegevens, zodra ontsleuteling mogelijk is. Die latere selectie is naar het oordeel van het hof ook niet in strijd met de Digitale Werkwijze. De Digitale Werkwijze schrijft niet voor dat voor alle delen van de veiliggestelde data de verschillende stappen van de Digitale Werkwijze tegelijkertijd moeten worden doorlopen. De waarborgen van de Digitale Werkwijze worden daarmee, anders dan [appellante] meent, ook geen ‘wassen neus’. Ook als de stappen van de Digitale Werkwijze ten aanzien van de backup tapes op een later moment worden doorlopen, waarborgt die werkwijze dat de ACM in haar onderzoek naar [appellante] uitsluitend gegevens gebruikt waarvan de relevantie met behulp van de zoektermen is vastgesteld.

4.57.

Daarnaast heeft [appellante] betoogd dat er geen grond is om de backup tapes te bewaren, omdat de ACM via de kopie van de server van [appellante] al beschikt over de gegevens van [persoon 3], [persoon 4] en [persoon 5]. Dat betoog is gebaseerd op de veronderstelling dat de ACM niet gerechtigd is kennis te nemen van gegevens van [persoon 6], [persoon 7], [persoon 8], [persoon 1] en [persoon 2]. Die veronderstelling is, zoals hierna bij de beoordeling van het incidenteel beroep zal blijken, niet juist.

grief 14: AVG

4.58.

Met grief 14 betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan haar betoog dat de ACM de Algemene Verordening Gegevensbescherming (Verordening (EU) 2016/679, hierna: AVG) niet in acht heeft genomen. Die grief moet om de volgende redenen worden verworpen.

4.59.

Ten eerste betoogt [appellante] dat de ACM uitsluitend persoonsgegevens mag verwerken als zij daarvoor een wettelijke basis heeft. Op zich is juist dat de verwerking van persoonsgegevens door de ACM alleen rechtmatig is als die kan worden gebaseerd op een van de in artikel 6, eerste lid, AVG genoemde grondslagen. In dit geval moet worden aangenomen dat de gegevensverwerking de vervulling van een taak van algemeen belang in de zin van artikel 6, eerste lid, sub e AVG dient, te weten toezicht op de naleving van de Mededingingswet. Die taak is bij wet vastgesteld (artikelen 2, tweede lid, Iw en 2 Mw). De bevoegdheid tot het vorderen van inzage in gegevens in het kader van de uitoefening van die taak is tevens bij formele wet vastgesteld (artikel 5:17 Awb) en nader ingevuld met de Digitale Werkwijze. Daarmee is voldaan aan de eis van artikel 6, derde lid, AVG, dat de rechtsgrond voor de verwerking is vastgesteld bij Unierecht of lidstatelijk recht dat op de verantwoordelijke van toepassing is.

4.60.

Het betoog van [appellante] dat artikel 5:17 Awb de ACM slechts de bevoegdheid geeft om inzage in
zakelijkegegevens en bescheiden te vorderen, terwijl de ACM bij het bedrijfsbezoek ook niet-zakelijke gegevens heeft gekopieerd en meegenomen, kan niet slagen. Voor de uitoefening van die bevoegdheid en de vervulling van de taak van de ACM is het noodzakelijk om tijdelijk ook niet-zakelijke persoonsgegevens te verwerken, omdat pas op basis van de documenten kan worden bepaald of de gegevens en bescheiden zakelijk zijn of niet. Gelet op de mogelijkheid die de Digitale Werkwijze biedt om niet-zakelijke gegevens te verwijderen voordat de dataset aan het onderzoeksteam wordt verstrekt, is voldoende gewaarborgd dat inzage van niet-zakelijke persoonsgegevens tot een minimum wordt beperkt. [Appellante] heeft ook niet aangevoerd hoe de ACM van haar bevoegdheid gebruik zou kunnen maken zonder tijdelijk enige niet-zakelijke persoonsgegevens te verwerken. Overigens bieden de artikelen 6b en 7 Iw de ACM een bredere bevoegdheid tot verzamelen en gebruiken van gegevens, die niet is beperkt tot zakelijke gegevens en bescheiden. Ook om die reden kan niet worden aangenomen dat de ACM persoonsgegevens verwerkt zonder wettelijke grondslag.

4.61.

Ten tweede is het betoog van [appellante] gebaseerd op de stelling dat de ACM meer gegevens dan noodzakelijk heeft meegenomen en opgenomen in de binnen-de-reikwijdte dataset. Dat betoog moet worden verworpen op grond van wat het hof hiervoor al heeft overwogen over de samenstelling van de veiliggestelde dataset en de binnen-de-reikwijdte dataset.

4.62.

Ten derde betoogt [appellante] dat artikel 2.3 van de Digitale Werkwijze moet worden aangemerkt als een categorische beperking van de rechten van betrokkenen in de zin van artikel 23 AVG. [Appellante] heeft echter niet duidelijk gemaakt welke verplichtingen of rechten in de zin van artikel 23 AVG worden beperkt door die bepaling, ook niet nadat de ACM uitdrukkelijk had geklaagd over dit gebrek aan onderbouwing. Gelet daarop moet dit deel van het betoog bij gebrek aan motivering worden verworpen.

4.63.

Ten slotte voert [appellante] aan dat ‘niet is gebleken’ dat de ACM voldoet aan de uit de artikelen 24, 25 en 32 AVG voortvloeiende vereisten met betrekking tot technische en organisatorische maatregelen om te waarborgen en te kunnen aantonen dat de verwerking in overeenstemming met de AVG wordt uitgevoerd. In antwoord daarom heeft de ACM onder meer toegelicht dat haar informatiebeveiliging is gebaseerd op de zogeheten Baseline Informatiebeveiliging Rijksdienst en het voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst. [Appellante] heeft niet gesteld dat de ACM zich niet aan die normen houdt of dat die normen niet in overeenstemming zijn met de AVG. Ook dit deel van het betoog moet daarom bij gebrek aan motivering worden verworpen.

Grief 15: laptop

4.64.

Met grief 15 klaagt [appellante] over het oordeel van de voorzieningenrechter over de voortzetting van het gebruik door [appellante] van de laptop van de ACM. Die grief moet om de volgende redenen worden verworpen.

4.65.

Vast staat dat de ACM een laptop aan [appellante] ter beschikking heeft gesteld met software waarmee [appellante] de datasets van de ACM heeft kunnen doorzoeken en waarmee zij haar bezwaren over de samenstelling daarvan heeft kunnen onderbouwen. Ook staat als niet weersproken vast dat de ACM [appellante] verschillende malen uitstel heeft verleend voor retournering van die laptop en dat [appellante] de laptop pas na het vonnis van de voorzieningenrechter heeft geretourneerd en dat [appellante], ook na retournering van de laptop, nog altijd de beschikking heeft gehouden over een kopie van de binnen-de-reikwijdte dataset. [Appellante] heeft niet, althans niet voldoende toegelicht waarom de periode waarover zij over de laptop heeft kunnen beschikken onvoldoende is geweest om de dataset te onderzoeken en haar bezwaren over de samenstelling daarvan naar voren te brengen. Integendeel, [appellante] voert zelf aan dat zij de laptop heeft gebruikt om de dataset te onderzoeken en dat zij op basis daarvan bij de ACM heeft geklaagd over de samenstelling van de binnen-de-reikwijdte dataset. Al daarom kan niet worden aangenomen dat het recht van [appellante] zich te kunnen verdedigen is geschonden.

4.66.

Daar komt bij dat niet in geschil is dat [appellante] softwarepakketten kan aanschaffen die haar dezelfde mogelijkheden verschaffen om de binnen-de-reikwijdte dataset te onderzoeken als de laptop met software van de ACM haar bood. Gesteld noch gebleken is dat de kosten van een dergelijk pakket voor een partij als [appellante] prohibitief zijn. Dat [appellante] het naar eigen zeggen allesbehalve breed heeft en iedere cent wil inzetten in de concurrentiestrijd is daarvoor onvoldoende. Van een schending van verdedigingsrechten is ook daarom geen sprake.

grief 16: naleving bevel door ACM

4.67.

Grief 16 van [appellante] heeft betrekking op het door de voorzieningenrechter toegewezen bevel. [Appellante] betoogt dat het bevel moet worden uitgebreid met een dwangsom en opdracht tot het aantonen van de naleving van het bevel. Uit de hierna volgende beoordeling van het incidenteel beroep volgt dat het bevel moet worden vernietigd. Daarom bestaat ook geen grond voor uitbreiding van het bevel.

vermeerderde eis

4.68.

De nieuwe vordering die [appellante] naar voren heeft gebracht bij haar memorie van antwoord in incidenteel beroep, moet worden afgewezen. [Appellante] kan niet worden verweten dat zij die vordering pas bij die memorie naar voren heeft gebracht, omdat die vordering onmiskenbaar een reactie is op de brief van de ACM van 19 november 2018, waarin de ACM inzage vordert in gegevens van vijf voormalig CEO’s en CCO’s van [appellante].

4.69.

De vordering kan niet worden toegewezen omdat [appellante] daarbij geen belang heeft. [Appellante] vordert – samengevat – een verbod op onderzoekshandelingen waarmee de ACM dezelfde informatie verzamelt als de informatie waarvoor de voorzieningenrechter of het hof een verbod heeft opgelegd. Dergelijke informatie is er niet. Het hof zal het verbod van de voorzieningenrechter vernietigen en zelf geen verbod opleggen. Daar komt bij dat het feit dat een rechter heeft geoordeeld dat de ACM informatie op onrechtmatige wijze heeft verzameld, niet zonder meer meebrengt dat de ACM diezelfde informatie niet op andere wijze mag verzamelen.

in incidenteel beroep

4.70.

In het midden kan blijven of de ACM bij het bedrijfsbezoek digitale gegevens van vijf voormalig CEO’s en CCO’s van [appellante] heeft meegenomen zonder expliciet de namen van die personen mee te delen aan [appellante]. Voorshands moet worden aangenomen dat het [appellante] in ieder geval duidelijk moet zijn geweest dat de ACM ook die vijf personen hanteerde als uitgangspunt bij de selectie van het materiaal dat moest worden veiliggesteld.

4.71.

De ACM heeft toegelicht dat zij vijf voormalig CEO’s en CCO’s voorafgaand aan het bedrijfsbezoek heeft geselecteerd, dat de back-up tapes zijn meegenomen juist omdat de e-mailboxen van deze voormalig medewerkers niet meer direct digitaal raadpleegbaar waren maar wel op de back-up tapes stonden en dat de ACM dat in overleg met [appellante] heeft vastgesteld. Dat heeft [appellante] onvoldoende betwist. [Appellante] heeft niet aangevoerd dat de back-up tapes om een andere reden zijn meegenomen of dat de ACM de tapes heeft meegenomen zonder daarvoor een reden te noemen. Integendeel, ook [appellante] neemt uitdrukkelijk het standpunt in dat de tapes louter met het oog op de betreffende vijf voormalig CEO’s en CCO’s zijn meegenomen. Iets anders volgt ook niet uit de aantekeningen die een advocaat van [appellante] heeft gemaakt tijdens het bedrijfsbezoek (productie 6 van [appellante]). Die aantekeningen vermelden dat de ACM inzage wilde in de ‘laptops’ van [persoon 3], [persoon 4] en [persoon 5], maar maken ook duidelijk dat het onderzoek zich niet beperkte tot die laptops, dat de ACM ook ‘tapes’ wilde hebben en dat de ACM uitdrukkelijk de naam van ten minste één voormalig CCO, [persoon 8], heeft genoemd.

4.72.

Ervan uitgaande dat het [appellante] duidelijk was dat de ACM ook de vijf voormalig CEO’s en CCO’s als uitgangspunt nam bij de selectie van het materiaal dat moest worden veiliggesteld, is geen sprake van een schending van artikel 2.1, vierde lid, van de Digitale Werkwijze, grondrechten of beginselen van behoorlijk bestuur. De ratio van de regel die [appellante] hier aanhaalt is immers dat [appellante] de omvang van haar verplichting tot medewerking kan vaststellen en haar rechten van verdediging kan bepalen. Dat kan zij als haar duidelijk is welke personen de ACM als uitgangspunt neemt bij de selectie van veilig te stellen materiaal, ook als die personen niet expliciet zijn genoemd.

4.73.

Dat een kopie van de e-mailboxen van twee van de vijf voormalig CEO’s en CCO’s, [persoon 1] en [persoon 2], ook stond in de kopie van digitale gegevens van [persoon 5] die de ACM ook heeft meegenomen, kan niet leiden tot een ander oordeel. Ook daarvoor geldt dat, zoals hiervoor is overwogen, moet worden aangenomen dat [appellante] duidelijk was dat de ACM hen als uitgangspunt nam bij de selectie van het materiaal. Daar komt bij dat niet in geschil is dat de ACM de naam van [persoon 5] wel uitdrukkelijk heeft genoemd voorafgaand aan de invordering van deze gegevens en dat [appellante] zelf heeft aangevoerd dat de ACM pas na het kopiëren van die gegevens wist dat [persoon 5] over digitale gegevens van andere personen beschikte. Gelet daarop kan de ACM niet worden verweten dat zij die namen van die andere personen niet expliciet heeft genoemd voorafgaand aan het maken van de kopie van de gegevens van [persoon 5].

4.74.

Daar komt bij dat het niet-naleven van artikel 2.1, vierde lid, van de Digitale Werkwijze bij het verzamelen van informatie niet zonder meer meebrengt dat ieder verder gebruik van die informatie onrechtmatig is en moet worden verboden. In dit geval is dat verdere gebruik naar het oordeel van het hof in de zojuist geschetste omstandigheden niet onrechtmatig. Ten eerste moet worden aangenomen dat de keuze van de ACM om het onderzoek op deze personen te richten niet ongegrond of anderszins onrechtmatig is. Voor zover [appellante] het tegendeel heeft willen betogen, moet dat worden verworpen in het licht van de functies die deze personen in de voor het onderzoek relevante periode hebben bekleed bij [appellante], te weten CEO of CCO, en het vroege stadium van het onderzoek, waarin een meer precies inzicht in de betrokkenheid van specifieke personen nog niet mogelijk is. Ten tweede staat vast dat [appellante] de mogelijkheid heeft gehad om de relevantie van gegevens van deze vijf personen aan te vechten bij [appellante] en bij de rechter, op een moment dat het materiaal nog niet aan het onderzoeksteam was verstrekt. Daar gelaten dat moet worden aangenomen dat het [appellante] al tijdens het bedrijfsbezoek duidelijk was dat deze personen uitgangspunt vormden voor de selectie van gegevens en daar dus toen al bezwaar tegen had kunnen maken, is niet in geschil dat de ACM [appellante] per brief van 29 juni 2018 uitdrukkelijk op de hoogte heeft gesteld van de namen van de betreffende vijf personen. Op dat moment waren nog geen gegevens aan het onderzoeksteam ter beschikking gesteld.

conclusie

4.75.

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat het incidenteel beroep slaagt en dat het vonnis dus moet worden vernietigd voor zover daarbij vorderingen zijn toegewezen. Opnieuw rechtdoende zal het hof die vorderingen afwijzen. Dat brengt mee dat ook de proceskostenveroordeling in eerste aanleg opnieuw moet worden beoordeeld. [appellante] moet worden aangemerkt als in eerste aanleg volledig in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal daarom de door de voorzieningenrechter bepaalde compensatie van kosten vernietigen en vervangen door een veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg.

4.76.

De vorderingen die [appellante] in hoger beroep naar voren heeft gebracht, moeten ook worden afgewezen. [Appellante] zal in het principaal en incidenteel beroep worden veroordeeld in de kosten. Die kosten worden begroot op € 726,00 aan griffierecht en € 4.833,00 aan salaris advocaat (3 + [3 × 0,5] punten × € 1.074,00), vermeerderd met rente en nakosten.

5.De beslissing

Het hof

5.1.

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 10 oktober 2018 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag voor zover i) de ACM daarbij is verboden gebruik te maken van door haar ingevorderde gegevens en ii) de proceskosten zijn gecompenseerd, en

opnieuw rechtdoende,

i. wijst het toegewezen verbod alsnog af;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van de ACM begroot op € 626,00 aan griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat;

5.2.

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

5.3.

wijst de vorderingen die [appellante] in hoger beroep voor het eerst naar voren heeft gebracht af;

5.4.

veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal en incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van de ACM begroot op € 726,00 aan griffierecht en € 4.833,00 aan salaris advocaat, en op € 157,00 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,00 indien niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

5.5.

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. P.H. Blok, mr. J.J. van der Helm en mr. G.C.W. van der Feltz en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.