ECLI:NL:GHDHA:2019:3997 - Gerechtshof Den Haag - Huurprijsvermindering en herstelverplichting wegens lekka...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.208.561/01

Zaaknummer rechtbank : 5183897 / CV EXPL 16-26746

arrest van 19 februari 2019

inzake

1.[appellant 1] ,

2. [appellant 2] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

appellanten in het principale hoger beroep,

verweerders in het incidentele hoger beroep,

hierna samen te noemen: [appellant 1] c.s.,

advocaat: mr. S.W. van Zijll te Rotterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] v.o.f. ,

2. [geïntimeerde 2] ,

3. [geïntimeerde 3] ,

gevestigd respectievelijk wonende te [plaats] ,

geïntimeerden in het principale hoger beroep,

appellanten in het incidentele hoger beroep,

hierna samen te noemen: [geïntimeerde 1] c.s.,

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.

Het geding

1. Voor de loop van de procedure tot aan het arrest van 20 februari 2018 in het incident ex artikel 843a Rv verwijst het hof naar dat arrest. Vervolgens hebben partijen op 15 oktober 2018 de zaak doen bepleiten, [appellant 1] c.s. door mr. Van Zijll, voornoemd, en [geïntimeerde 1] c.s. door mr. Borsboom, voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarna is arrest bepaald.

De feiten

2. Tussen [appellant 1] c.s. als verhuurder en [geïntimeerde 1] c.s. als huurder is door middel van een indeplaatsstelling met ingang van 1 juli 2010 een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] (hierna ook: het gehuurde). Het gehuurde beslaat een deel van de benedenverdieping van het pand [het pand] (hierna: het pand). [geïntimeerde 1] c.s. exploiteren in het gehuurde een restaurant.

3. Uit artikel 1.2 van het huurcontract volgt dat het gehuurde als casco wordt verhuurd. Artikel 1 van Pro de toepasselijke Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte juli 2003 (hierna: de algemene bepalingen) houdt in:

“Onder huur als casco wordt verstaan, de huur van (…) de bouwmuren zonder pui(en) (…) inclusief de in de bouwmuren aanwezige kozijnen, ramen en deuren, de nutsvoorzieningen tot waar de (hoofd)meter is/komt dan wel tot een ander primair aansluitpunt (…).”

4. Artikel 3 van Pro de algemene bepalingen houdt in:

“Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan huurder het genot kan verschaffen dat huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten.”

5. Het aan het pand grenzende pand [pand 2] is eigendom van […] Vastgoed B.V. (hierna: [eigenaar pand 2] ).

6. In een e-mail van 2 december 2015 aan [appellant 1] (hierna: [appellant 1] ) schrijven [geïntimeerde 1] c.s. het volgende:

“Op uw verzoek nog een melding per email van de lekkage van afgelopen zondagavond 29-11-2015.

Helaas hebben we wederom lekkage gehad in ons restaurant en verzoeken we u graag actie te ondernemen.”

7. Een e-mail van 8 januari 2016 van [geïntimeerde 1] c.s. aan [appellant 1] houdt onder meer het volgende in:

“Hierbij zenden we u een schriftelijk bericht zoals besproken, waarbij we aangeven dat de lekkageschade van o.a. 29-11-2015 en eerdere en daaropvolgende keren bij heftige regenval nog steeds niet opgelost is en er gisteren (07-01-2016) zelfs water uit een gat in het plafond is gekomen.

De schade wordt als maar groter. Buiten waterschade hebben we ook stankschade en is er geconstateerd dat de hele wand vol vocht zit.

We horen graag op welke korte termijn het wordt opgelost (…).”

8. In een e-mail van 18 januari 2016 schrijft [appellant 1] aan [geïntimeerde 1] c.s.:

“De lekkages aan de muren van het restaurant en de keuken dateren al vanaf 2002. De oorzaak ligt NIET bij ons als verhuurder, maar bij [eigenaar pand 2] , de eigenaar van pand [pand 2] met het platte dak met ondeugdelijke hemelwater (…)”

9. Op 17 juni 2016 schrijven [geïntimeerde 1] c.s. in een e-mail aan [appellant 1] :

“Hierbij willen we u melden dat de lekkageproblemen in de afgelopen dagen verergerd zijn en dat er op dit moment sprake is van een ernstige situatie. Als gevolg van de lekkage vormen zich plassen waardoor inmiddels al een medewerker ten val is gekomen.

Gezien de noodsituatie willen we u nog eenmaal de gelegenheid geven om de lekkage op te lossen. Uiterlijk as. maandag 20 juni om 16.00 uur dient de lekkage opgelost te zijn. Indien dat niet het geval is, dan zal door ons zelf een loodgieter ingeschakeld worden om de noodzakelijke noodmaatregelen te nemen. De kosten daarvan zullen dan uiteraard op u verhaald gaan worden.”

10. [appellant 1] c.s. hebben het pand op 23 september 2016 verkocht en overgedragen aan [X] (hierna: [X] ).

11. De verzekeraar van [appellant 1] heeft Dekra Experts (hierna: Dekra) ingeschakeld om de oorzaak van de lekkages vast te stellen. Het rapport van Dekra van 4 januari 2017 vermeldt onder meer het volgende:

“Evenement

Vanaf 2002 tot 17 juni 2016 zouden diverse lekkages hebben plaatsgevonden in het bovengenoemde pand. De schade is zichtbaar in het restaurant op de begane grond. (…) De laatste lekkage zou van 17 juni 2016 dateren. (…)

Oorzaak

Tijdens een inspectie op 15 december 2016 samen met de heer [appellant 1] , de heer [X] (huidige eigenaar) en de heer [beheerder pand 2] (beheerder van het naastgelegen pand) hebben wij de dak- en gevelconstructie beoordeeld. Ter plaatse stelden wij vast dat de loodslab ter plaatse van de 1e schoorsteen (gezien vanaf de [...straat] ) is losgekomen uit het metselwerk. Deze loodslab dient opnieuw aangebracht te worden.

Omdat volgens verklaring van de huurder geen sprake is van een constante lekkage, achten wij het aannemelijk dat tijdens hevige regenval in combinatie met hevige windvlagen, hemelwater in één van de schoorsteenkanalen terecht kan komen en doordringt tot in het restaurant. Om dit in de toekomst te voorkomen kan worden gekozen om bij de 2e schoorsteen een afdekplaat aan te brengen en de ontluchtingsgaten te voorzien van potten met afdekkappen. De laatste lekkage zou op 17 juni 2016 zijn waargenomen. Uit de gegevens van het KNMI blijkt dat op 17 juni grote hoeveelheden neerslag zijn geregistreerd, in combinatie met hevige windvlagen.

Verder stelden wij vast dat op één plaats een aantal stenen van het metselwerk ontbreken. Hierdoor kan naar alle waarschijnlijkheid ook hemelwater naar binnen doordringen. Het gat is inmiddels door de nieuwe eigenaar dichtgemaakt.

Van een gebrekkige dakconstructie bij het naastgelegen pand ( [pand 2] ) is ons niet gebleken. Het platte dak grenst aan het pand van verzekerde. Ondanks het minimale afschot en de aanwezigheid van water op dit dak, zal dit niet leiden tot problemen in het pand van verzekerde. Immers, mocht er toch hemelwater binnen dringen, dan zal dit water aan de zijde van de [pand 2] blijven.

Van een lekkage in één van de leidingen en/of afvoeren is ons niet gebleken.

Schadeomvang

De achterwand in het restaurant dient opnieuw gesausd te worden. Ook zullen in de keuken twee wanden alsmede de houten betimmeringen opnieuw gesausd/geschilderd moeten worden.”

12. Per brief van 9 juni 2017 heeft de advocaat van [geïntimeerde 1] c.s. voorafgaand aan de comparitie na aanbrengen aan het hof het volgende geschreven:

“Ter voorbereiding van de comparitie (…) deel ik u namens cliënten mede dat na de regen van 8 en 9 juni 2017 wederom sprake was van forse lekkages. Cliënten hebben hiervan filmbeelden gemaakt, welke zijn toegezonden aan de advocaat van [appellant 1] c.s. (…)”

13. Op 30 juni 2017 heeft [geïntimeerde 1] c.s. aan [appellant 1] per e-mail bericht dat er op die dag weer een lekkage is geweest. Op 23 juli 2017 melden zij weer een lekkage.

14. Aktie Totaalinstallateurs B.V. schrijft op 28 juli 2017 per e-mail aan [geïntimeerde 1] c.s., met een cc aan [appellant 1] en [X] :

“Bij deze houden wij u even op de hoogte van de ontwikkelingen i.v.m. de lekkage.

In de eerste plaats hebben wij opdracht gekregen om lood te vervangen aan de tweede schoorsteen, dat hebben wij gedaan zonder een onderzoek te doen, want zo luide de opdracht.

Dat werk is uitgevoerd.

Vervolgens kregen wij van Dhr. [appellant 1] een doorgestuurd filmpje met een lekkage in de keuken en daar zijn wij van de week op onderzoek uit geweest (…)

Het blijkt nu dat er sprake is van een afgeblinde derde schoorsteen, precies op de lekkageplek in de keuken.

Deze kop van de schoorsteen hebben wij bekeken, hier ligt een betonnen tegel op die verkeerd op schot ligt zodat hij afwaterd naar de gevel.

Het vermoeden is dat het water via de opening van de gevel en de muur de oude schoorsteen inloopt en vervolgens in het plafond van de keuken terechtkomt.

In overleg hebben wij een noodreparatie verricht, en wij wachten dus de volgende stortbui af.

Als blijkt dat wij het bij het rechte einde hebben wordt er een definitieve reparatie geplant in overleg.”

15. Op 30 juli 2017 melden [geïntimeerde 1] c.s. per e-mail aan [appellant 1] en [X] dat er op 29 juli 2017 weer sprake is geweest van lekkage.

16. Na nieuwe werkzaamheden stuurt Aktie Totaalinstallateurs op 31 augustus 2017 een e-mail aan [appellant 1] , met [geïntimeerde 1] c.s. in cc, onder meer inhoudende:

“In de vakantie van de mensen van het [geïntimeerde 1] , is er een behoorlijke bui geweest de eigenaar is toen nog even wezen kijken, geen lekkage meer.

Vervolgens heeft het van de week nog even flink geregend en ook geen lekkage tot nu toe.

(…)

Wij sturen u de rekening voor de werkzaamheden tot nu toe (…)

We maken u erop attend dat de zogenaamde 3e schoorsteen nu is afgedekt met een plaatje trespa, dus dat is geen duurzame oplossing.”

17. Na de door Aktie Totaalinstallateurs verrichte werkzaamheden aan de derde blinde schoorsteen hebben er geen lekkages meer plaatsgevonden. Deze derde schoorsteen behoort tot het pand.

De vordering en de beslissing in eerste aanleg

18. [geïntimeerde 1] c.s. vorderden in eerste aanleg, samengevat, [appellant 1] c.s. te veroordelen tot:

(1) een maandelijkse huurverlaging van 30% van 29 november 2015 tot

de dag dat de gebreken aan het gehuurde zijn hersteld;

(2) herstel van de gebreken aan het gehuurde (onder meer: lekkage, scheurvorming en verzakking van de natuurstenen grondplaat buiten de voordeur, losliggende marmeren vloertegels in de hal, dichtgekit kozijn), op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag met een maximum van € 50.000;

(3) betaling van € 519,08 (de door [geïntimeerde 1] c.s. gemaakte kosten van herstel van gebreken aan de elektrische installatie);

(4) betaling van de als gevolg van de lekkages reeds geleden schade van € 1.122,88 (de door [geïntimeerde 1] c.s. betaalde kosten van herstel van door vocht aangetast schilderwerk aan de achterwand van het restaurant) en de als gevolg van lekkages nog te lijden schade;

(5) betaling van de proceskosten.

19. De kantonrechter in de rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 30 september 2016 (hierna: het bestreden vonnis): (1) de huurprijs vanaf 29 november 2015 tot de dag waarop de lekkage is verholpen gesteld op € 1.216,60 per maand (zijnde 30% korting op de toen geldende huur van € 1.738 per maand), (2) bepaald dat de oorzaak van de lekkage binnen drie maanden na betekening van het vonnis moet zijn hersteld en dat het houten raamkozijn binnen tien dagen na betekening van het vonnis moet zijn hersteld, beide op straffe van een dwangsom van € 250 per dag met een maximum van € 5.000, (3, 4) [appellant 1] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 1.641,96 (= € 1.122,88 + € 519,08), en (5) [appellant 1] c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. Het meer of ander gevorderde is afgewezen.

De vorderingen en de grieven in hoger beroep

Het principaal beroep van [appellant 1] c.s.

20. In principaal beroep concluderen [appellant 1] c.s. dat het hof het bestreden vonnis vernietigt, en opnieuw rechtdoende:

( i) de huurprijs niet vermindert, althans vermindert met een in goede justitie te bepalen bedrag voor een in goede justitie te bepalen periode;

(ii) voor recht verklaart dat [appellant 1] c.s. niet gehouden kan worden de oorzaak van de lekkage te herstellen;

(iii) de vorderingen tot betaling van € 1.122,88 aan lekkageschade en van € 519,08 voor reparatie van de elektrische installatie afwijst;

(iv) met veroordeling van [geïntimeerde 1] c.s. in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede in de nakosten.

21. [appellant 1] c.s. hebben vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd.
Grief 1bevat de volgende bezwaren. Er was slechts sporadisch sprake van lekkage, alleen bij extreme weersomstandigheden: [geïntimeerde 1] c.s. hebben voor het eerst op 29 november 2015 geklaagd over lekkage, vervolgens pas 7 maanden later weer, te weten op 17 juni 2016, en daarna is pas in juni 2017 weer een melding geweest van lekkage. Van die laatste lekkage staat overigens niet vast dat de oorzaak dezelfde is als van de eerdere lekkages. Nu er slechts af en toe bij zeer extreme weersomstandigheden lekkage is geweest en niet is vastgesteld dat de bedrijfsvoering van [geïntimeerde 1] er onder heeft geleden, is geen sprake van verminderd huurgenot. Daarom kunnen de lekkages niet als een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW Pro worden aangemerkt. Mocht het voorgaande niet opgaan, dan geldt dat [appellant 1] c.s. als verhuurder niet gehouden kan worden om de lekkage te verhelpen omdat de oorzaak van de lekkage niet was gelegen in een gebrek aan het gehuurde, maar in een gebrek aan het naastgelegen pand. Nu het pand op 23 september 2016 is verkocht en geleverd aan de nieuwe eigenaar [X] , is feitelijke reparatie door [appellant 1] c.s. bovendien onmogelijk geworden. Wat betreft de factuur voor schilderwerk van € 1.122,88 merken [appellant 1] c.s. nog op dat deze dateert van 4 november 2015, terwijl de eerste melding van lekkage van 29 november 2015 dateert; dit is onverklaarbaar.
Grief 2houdt in dat een huurprijsvermindering van dertig procent over de gehele periode niet evenredig is aan de vermindering van het huurgenot, temeer nu alleen sporadisch, bij extreme weersomstandigheden sprake was van lekkage en de bedrijfsvoering van [geïntimeerde 1] c.s. er niet of nauwelijks onder heeft geleden. Bovendien geldt dat op 17 juni 2016 door [geïntimeerde 1] c.s. aan [appellant 1] c.s. een ultimatum is gesteld om de lekkage te verhelpen, op straffe waarvan door hen een loodgieter ingeschakeld zou worden. Door het verstrijken van dit ultimatum wordt de lekkage op 20 juni 2016 geacht verholpen te zijn.
Grief 3richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant 1] c.s. tot het herstel van de houten kozijnen dienen over te gaan.
Grief 4houdt in dat [appellant 1] c.s. het gehuurde als casco en niet als restaurant verhuurden, wat betekent dat zij niet gehouden waren tot herstel van de elektrische installatie.

22. [geïntimeerde 1] c.s. hebben de grieven van [appellant 1] c.s. bestreden.

Het incidenteel beroep van [geïntimeerde 1] c.s., met vermeerdering van eis

23. [geïntimeerde 1] c.s. hebben incidenteel appel ingesteld, waarbij zij de volgende bezwaren tegen het bestreden vonnis naar voren hebben gebracht.
Grief 1houdt in dat de kantonrechter ten onrechte de vordering tot herstel van de natuurstenen grondplaat voor de voordeur heeft afgewezen.
Grief 2richtte zich tegen de afwijzing van de vordering tot herstel van de marmeren vloertegels in de gang. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben [geïntimeerde 1] c.s. echter verklaard dat zij geen belang meer hebben bij deze grief omdat de tegels inmiddels door [X] zijn hersteld. Het hof zal deze grief dan ook niet bespreken. Met
grief 3voeren [geïntimeerde 1] c.s. aan dat de door de kantonrechter opgelegde dwangsom te laag is en onvoldoende prikkel heeft gevormd voor het herstel van de lekkage: de volledige dwangsom was al verbeurd voordat [appellant 1] c.s. actie ondernamen om de lekkage te herstellen.

24. Tevens hebben [geïntimeerde 1] c.s. hun eis vermeerderd in die zin dat zij vorderen dat het hof [appellant 1] c.s. hoofdelijk veroordelen:

( a) tot betaling van € 5.753,16 (het bedrag dat [geïntimeerde 1] c.s., gezien de door de kantonrechter toegewezen huurprijsvermindering, teveel hebben betaald over de periode vanaf 29 november 2015 tot en met de dag van het vonnis), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis ;

( b) tot betaling van € 2.022,48, althans een in goede justitie te betalen bedrag, voor herstel van de schade aan de wanden en de plafonds als gevolg van de lekkages;

( c) om binnen vier weken na betekening van dit arrest zorg te dragen voor herstel van de gebreken aan het gehuurde, te weten (i) de lekkage (in augustus 2017 is de lekkage weliswaar verholpen, maar slechts door middel van een noodoplossing terwijl een duurzame oplossing nodig is) en (ii) de grondplaat, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag met een maximum van € 25.000.

25. Onder (c) hadden [geïntimeerde 1] c.s. aanvankelijk ook gevorderd dat [appellant 1] c.s. de marmeren vloertegels dienden te herstellen. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben [geïntimeerde 1] c.s. deze vordering echter ingetrokken omdat [X] de tegels inmiddels heeft hersteld.

26. [appellant 1] c.s. hebben verweer gevoerd tegen de grieven van [geïntimeerde 1] c.s. en tegen de vermeerdering van eis. Daarbij hebben zij onder meer betoogd dat [geïntimeerde 1] c.s. in hun grieven niet ontvankelijk zijn omdat [appellant 1] c.s. ten tijde van het bestreden vonnis geen eigenaar meer waren van het pand: op 23 september 2016 hebben zij het pand verkocht aan [X] . Dit betekent dat [X] in beginsel aansprakelijk is voor gebreken aan het gehuurde.

De beoordeling van het hoger beroep

In het principaal en incidenteel hoger beroep

27. Voor zover [appellant 1] c.s. hebben aangevoerd dat zij na verkoop van het pand niet meer aansprakelijk zijn voor gebreken aan het gehuurde overweegt het hof als volgt. Artikel 7:226 lid 1 BW Pro bepaalt dat de overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst die daarna opeisbaar worden, doet overgaan op de verkrijger. Dit houdt in dat [appellant 1] c.s. jegens [geïntimeerde 1] c.s. aansprakelijk blijven voor het herstel van de gebreken die vóór de verkoop en overdracht van het pand aan [X] al opeisbaar waren. Voor deze verplichtingen geldt, in de verhouding tussen [appellant 1] c.s. en [geïntimeerde 1] c.s., dat de tussen [appellant 1] c.s. en [X] gemaakte afspraken niet terzake doen.

verplichting tot herstel van de lekkages

28. Bij de beoordeling op wie de verplichting rustte om de lekkages te herstellen, heeft het hof het volgende in aanmerking genomen:

[geïntimeerde 1] c.s. hebben gesteld (memorie van antwoord, randnummer 46), en [appellant 1] c.s. hebben niet weersproken, dat de door [geïntimeerde 1] c.s. gemelde lekkages allemaal hebben plaatsgevonden op dezelfde locatie, te weten aan de achterwand van het gehuurde, die de achterwand van het restaurantgedeelte en van de keuken vormt.
Na de overdracht van het pand aan [X] heeft Dekra (in opdracht van de verzekeraar van [appellant 1] c.s.) een onderzoek uitgevoerd. Zij heeft op 4 januari 2017 gerapporteerd dat zij het aannemelijk acht dat de oorzaak van de lekkages van de afgelopen jaren erin is gelegen dat tijdens hevige regenval in combinatie met hevige windvlagen, hemelwater in één van de schoorsteenkanalen terecht kan komen en doordringt tot in het restaurant. Tot dan toe was de focus gericht op twee schoorstenen, die volgens [appellant 1] c.s. beide tot het naastgelegen pand van [eigenaar pand 2] behoren.
In juni/juli 2017 hebben weer lekkages plaatsgevonden in de keuken. Aan de hand van filmbeelden van de lekkage heeft Aktie Totaalinstallateurs onderzoek verricht. Zij heeft toen vastgesteld dat precies op de plek van de lekkage sprake is van een derde afgeblinde schoorsteen (zie e-mail van 28 juli 2017; r.o. 14). Gebreken aan deze afgeblinde schoorsteen waren volgens haar de oorzaak van de lekkage. Aktie Totaalinstallateurs heeft in juli/augustus 2017 reparaties daaraan uitgevoerd en sindsdien hebben geen lekkages meer plaatsgevonden.
[appellant 1] c.s. hebben tijdens het pleidooi erkend dat deze derde afgeblinde schoorsteen onderdeel vormt van het pand.

29. Het hof is van oordeel dat uit het voorgaande met een voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid dat onvolkomenheden aan de tot het pand behorende afgeblinde (derde) schoorsteen op zijn minst een belangrijke oorzaak vormden niet alleen van de lekkages in juni/juli 2017, maar ook van de lekkages in de jaren daarvoor. Reeds hierom faalt het verweer van [appellant 1] c.s. dat geen sprake is van een gebrek aan het gehuurde omdat de oorzaak van de lekkages (geheel) bij het pand van [eigenaar pand 2] zou liggen. Dit geldt temeer, nu ook de ingeschakelde Dekra geen gebreken heeft geconstateerd aan het dak van dit naastgelegen pand van [eigenaar pand 2] (zie r.o. 11).

30. [appellant 1] c.s. hebben in de memorie van grieven van 25 juli 2017 het verweer gevoerd dat de oorzaak van de lekkage van juni/juli 2017 een andere was dan die van eerdere lekkages, er daarbij op wijzend dat deze lekkage het gevolg zou kunnen zijn van door de nieuwe eigenaar [X] aan het dak verrichte werkzaamheden. Het hof stelt vast dat daarna, met de e-mail van 28 juli 2017, Aktie Totaalinstallateurs de blinde derde schoorsteen als klaarblijkelijke oorzaak van de steeds optredende lekkages heeft genoemd, hetgeen door [appellant 1] c.s. vervolgens niet is betwist. Nu [appellant 1] c.s. hebben nagelaten om het hiervoor beschreven verweer nader vorm te geven, rekening houdende met deze diagnose van de oorzaak van de lekkage, wordt dat verweer als onvoldoende onderbouwd verworpen. In dit verband wijst het hof er nog op dat na de werkzaamheden aan de derde afgeblinde schoorsteen, ondanks hevige regenval, ook geen lekkages meer hebben plaatsgevonden, zoals [geïntimeerde 1] c.s. ook hebben erkend.

31. Uit het voorgaande volgt dat de verplichting tot herstel van de lekkage al opeisbaar was vóór de overdracht van het pand aan [X] , zodat ook na de overdracht [appellant 1] c.s. aansprakelijk zijn gebleven voor deze verplichting. De stelling van [appellant 1] c.s. dat het voor hen na de overdracht feitelijk onmogelijk is geworden, als bedoeld in artikel 7:206 lid 1 BW Pro, om het herstel te bewerkstelligen, is niet komen vast te staan, reeds omdat [appellant 1] c.s. na de betwisting door [geïntimeerde 1] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat [X] geen medewerking wilde verlenen aan herstel.

32. Het verweer van [appellant 1] c.s. dat de lekkages geen gebrek opleveren waardoor het huurgenot werd verminderd omdat de lekkages slechts sporadisch bij extreme weersomstandigheden optraden en niet vast staat dat zij een negatief effect hadden op een succesvolle bedrijfsvoering door [geïntimeerde 1] c.s., gaat niet op. Het optreden van de lekkages kwalificeert zonder meer als een zodanig gebrek, temeer nu zij vaker zijn opgetreden dan [appellant 1] c.s. doen voorkomen (zie de-email van 8 januari 2016 waarin [geïntimeerde 1] c.s. het niet alleen heeft over de lekkage op 29 november 2015, maar ook over eerdere en daaropvolgende lekkages bij heftige regenval) en er wel degelijk sprake was van hinderlijke gevolgen die een aantasting van het huurgenot opleveren (zo spreken [geïntimeerde 1] c.s. in de e-mail van 8 januari 2016 van water dat uit een gat in het plafond is gekomen, en in de mail van 17 juni 2016 over plassen die zich hebben gevormd als gevolg van lekkage waardoor een medewerker ten val is gekomen)
.Bij de beantwoording van de vraag in hoeverre het gebrek tot huurprijsvermindering moet leiden, is wel van belang in hoeverre en in welke mate het gebrek het huurgenot verstoort, zoals hierna wordt overwogen.

33. [geïntimeerde 1] c.s. betogen dat er na de door Aktie Totaalinstallateurs aan de derde afgeblinde schoorsteen verrichte werkzaamheden in juli/augustus 2017 weliswaar geen lekkages meer hebben plaatsgevonden, maar dat het gebrek daarmee nog niet is hersteld. Uit de e-mail van Aktie Totaalinstallateurs van 31 augustus 2017 blijkt immers dat de schoorsteen is afgedekt met een plaatje trespa en dat dit nog geen duurzame oplossing is. Het hof is - anders dan [geïntimeerde 1] c.s. - van oordeel dat door de werkzaamheden van Aktie Totaalinstallateurs het gebrek aan het gehuurde wel is hersteld. Aktie Totaalinstallateurs hebben geconstateerd dat ook bij extreme regen en wind geen lekkages meer plaatsvinden en [geïntimeerde 1] c.s. hebben tijdens het pleidooi van 15 oktober 2018 verklaard dat sinds de werkzaamheden aan de derde schoorsteen er geen lekkages meer zijn geweest. Dit betekent dat [appellant 1] c.s. aldus hebben voldaan aan hun herstelverplichting ingevolge de artikelen 7: 206 lid 1 BW en 7:226 lid 1 BW. Van een verminderd huurgenot door [geïntimeerde 1] c.s. is na dit herstel ook geen sprake meer geweest. Dat het op termijn mogelijk beter is om voor een andere oplossing dan het plaatje trespa te kiezen, maakt dat niet anders. De vordering van [geïntimeerde 1] c.s. jegens [appellant 1] c.s. tot (verder) herstel van de lekkage zal dan ook worden afgewezen.

huurprijsvermindering in verband met lekkages

34. Artikel 7:207 lid 1 BW Pro bepaalt, voor zover hier relevant, dat een huurder in geval van vermindering van het huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs kan vorderen van de dag waarop hij van het gebrek behoorlijk kennis heeft gegeven aan de verhuurder tot die waarop het gebrek is verholpen. Anders dan [appellant 1] c.s. betogen, betekent dit niet dat van huurvermindering slechts sprake kan zijn voor de dagen dat er daadwerkelijk lekkage is opgetreden. Huurvermindering is in een geval als dit aan de orde gedurende de hele periode vanaf het moment waarop lekkage is gemeld totdat het gebrek is verholpen.

35. [geïntimeerde 1] c.s. noch [appellant 1] c.s. hebben een grief gericht tegen de door de kantonrechter gehanteerde ingangsdatum van de huurvermindering van 29 november 2015. Uit de e-mail van Aktie Totaalinstallateurs van 31 augustus 2017 (en het feit dat ook daarna geen lekkages meer hebben plaatsgevonden) volgt dat de oorzaak van de lekkage toen was gevonden en het gebrek was verholpen. De stelling van [appellant 1] c.s. dat de oorzaak van de lekkage al op 27 juli 2017 was verholpen strookt niet met het feit dat [geïntimeerde 1] c.s. op 30 juli 2017 berichten dat er op 29 juli 2017 nog een lekkage heeft plaatsgevonden (zie hiervoor bij r.o. 15; productie P bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel). De stelling dat dan in ieder geval op 3 augustus 2017 voorzieningen zijn getroffen waardoor lekkage niet meer mogelijk is, hebben [appellant 1] c.s. na de betwisting daarvan door [geïntimeerde 1] c.s. niet nader onderbouwd, zodat ook dat niet is komen vast te staan. Het hof gaat ervan uit dat de oorzaak van de lekkage is verholpen op 31 augustus 2017. Het voorgaande betekent dat de huurvermindering van toepassing is over de periode van 29 november 2015 tot en met 31 augustus 2017.

36. De stelling van [appellant 1] c.s. dat zij er na e-mail van [geïntimeerde 1] c.s. van 17 juni 2016 vanuit mochten gaan dat [geïntimeerde 1] c.s. na verloop van het ultimatum op 20 juni 2016 de oorzaak van de lekkage zelf hadden hersteld, gaat niet op. Niet al te lang na het ultimatum, te weten op 26 augustus 2016, heeft namelijk de comparitie in eerste aanleg plaatsgevonden en onweersproken is dat toen over de vordering van [geïntimeerde 1] c.s. tot herstel van de oorzaak van de lekkages is gesproken, zodat [appellant 1] c.s. toen wisten dat de oorzaak van de lekkages nog niet was verholpen. Daarbij komt dat het op de weg van [appellant 1] c.s. als verhuurder had gelegen om bij [geïntimeerde 1] c.s. te informeren of zij de oorzaak van de lekkage inderdaad hadden verholpen. Voor zover [appellant 1] c.s. bedoelden te betogen dat zij er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de lekkage was verholpen en dat zij niets meer hoefden te doen, hebben zij dat onvoldoende onderbouwd.

37. Het hof is van oordeel dat een huurvermindering van 30% te veel is. Mede gelet op de (relatief lage) frequentie van de daadwerkelijke lekkages en de door [geïntimeerde 1] c.s. ervaren overlast, acht het hof gelet op alle overige omstandigheden van het geval een vermindering van de huurprijs van 10% over de periode van 29 november 2015 tot en met 31 augustus 2017 evenredig met de vermindering van het huurgenot. In zoverre slaagt grief 2 van [appellant 1] c.s.

38. In hoger beroep hebben [geïntimeerde 1] c.s., na vermeerdering van eis, gevorderd dat [appellant 1] c.s. worden veroordeeld tot betaling van € 5.753,16 wegens onverschuldigde betaling, omdat [geïntimeerde 1] c.s. over de periode van 29 november 2015 tot de dag van het vonnis van 30 september 2016 teveel aan huur hebben betaald, uitgaande van de door de kantonrechter toegewezen huurvermindering van 30%. Gelet op het oordeel van het hof dat slechts een huurprijsvermindering van 10% op de reguliere huurprijs op zijn plaats is, zal deze vordering in zoverre worden toegewezen dat [appellant 1] c.s. dienen terug te betalen 10 % van de reeds betaalde reguliere huurprijs over de periode van 29 november 2015 tot en met september 2016.

gevolgschade lekkages

39. [appellant 1] c.s. hebben, als onderdeel van grief 1, vraagtekens geplaatst bij de door de kantonrechter toegewezen vordering van € 1.122,88 omdat onverklaarbaar is dat de datum van de betreffende factuur (4 november 2015) is gelegen vóór de eerste door [geïntimeerde 1] c.s. gemelde lekkage (29 november 2015). Dit bezwaar faalt. [geïntimeerde 1] c.s. hebben aangevoerd dat er ook vóór 29 november 2015 al lekkages zijn geweest en dit wordt ondersteund door de e-mail van 8 januari 2016 (zie hiervoor bij r.o. 7) waarin [geïntimeerde 1] c.s. spreekt over de lekkage van 29 november ‘en eerdere keren’ dat lekkages hebben plaatsgevonden. Daarbij komt dat de omschrijving op de factuur overeenkomt met de vaststelling dat de lekkages alle aan de achterwand van het gehuurde hebben plaatsgevonden; de factuur vermeldt dat de werkzaamheden betrekking hebben op schilderwerk aan de achterwand van het restaurant.

40. [geïntimeerde 1] c.s. hebben in hoger beroep, na vermeerdering van eis, gevorderd dat [appellant 1] c.s. ook een bedrag van € 2.022,48 betalen voor herstel van de wanden en plafonds als gevolg van de lekkages, met overlegging van een offerte d.d. 29 september 2017 waarop deze werkzaamheden zijn vermeld. Het hof stelt vast dat het hier gaat om gevolgschade als bedoeld in artikel 7:208 BW Pro. Nu [geïntimeerde 1] c.s. niet (onderbouwd) hebben gesteld dat aan de eisen van artikel 7:208 BW Pro is voldaan, zal het hof de vordering van € 2.022,48 afwijzen.

dwangsommen lekkages

41. Het hof ziet geen aanleiding om de door de kantonrechter opgelegde dwangsom voor het herstel van de oorzaak van de lekkages, die inmiddels is verbeurd tot het bepaalde maximum van € 5.000, alsnog op een hoger bedrag te stellen. De hoogte van de door de rechtbank opgelegde dwangsom was naar het oordeel van het hof passend.

conclusie lekkages

42. In het voorgaande ligt besloten dat grief 1 in het principaal beroep faalt en dat grief 2 in principaal beroep deels slaagt, namelijk in zoverre dat de huurvermindering op 10% in plaats van op 30% wordt gesteld. Grief 3 in het incidenteel appel faalt. De door [geïntimeerde 1] c.s. in hoger beroep vermeerderde eis wordt in zoverre toegewezen dat [appellant 1] c.s. dienen terug te betalen 10 % van de reeds betaalde reguliere huurprijs over de periode van 29 november 2015 tot en met september 2016.

herstel kozijnen

43. [geïntimeerde 1] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd dat [appellant 1] c.s. worden veroordeeld tot herstel van een raamkozijn dat eerst bij regen lekte (en tocht veroorzaakte) en dat vervolgens is dichtgekit, waardoor het raam niet meer open kon. De kantonrechter heeft [appellant 1] c.s. veroordeeld tot herstel van dit raamkozijn. [appellant 1] c.s. maken daartegen bezwaar.

44. [appellant 1] c.s. hebben hun stelling dat [geïntimeerde 1] c.s. het lekkende raam zelf zouden hebben veroorzaakt doordat zij de bedrijfsruimte niet voldoende zou hebben geventileerd, onvoldoende onderbouwd. De verwijzing naar het rapport van Het Inspectiehuis (productie 10 bij inleidende dagvaarding) is daartoe onvoldoende. [appellant 1] c.s. hebben verder aangevoerd zij niet de opdracht hebben gegeven om het raam aan de buitenzijde dicht te kitten. Wat daar verder ook van zij, [appellant 1] c.s. hebben zelf wel gesteld dat de schilder die zij hadden ingeschakeld, de lekkage bij het raam heeft verholpen door de buitenzijde dicht te kitten (conclusie van antwoord, randnummer 4). Het voorgaande leidt ertoe dat grief 3 in het principaal beroep faalt. [appellant 1] c.s. zijn terecht veroordeeld tot herstel van het raamkozijn. [appellant 1] c.s. hebben het kozijn overigens inmiddels hersteld, zonder dat daarvoor dwangsommen zijn verbeurd.

aanpassing elektrische installatie

45. [geïntimeerde 1] c.s. hebben de elektrische installatie begin 2016 laten controleren omdat zij als werkgever bij zowel de Arbeidsinspectie als haar verzekeraars moeten kunnen aantonen dat zij alles doen om gevaarlijke situaties te voorkomen. Bij die controle is gebleken dat de installatie, waaronder de stoppenkast, niet aan de NEN-normen voldeed. De kosten inzake het herstel van de elektrische installatie en met name de kosten die verband houden met de aanpassing van de stoppenkast ten bedrage van € 519,08 dienen door [appellant 1] c.s. als verhuurder te worden gedragen, aldus [geïntimeerde 1] c.s.

46. In de huurovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde 1] c.s. de bedrijfsruimte als casco huren. Artikel 1 van Pro de toepasselijke algemene bepalingen definieert dat nader, en daaruit volgt dat onder huur als casco valt “de nutsvoorzieningen tot waar de (hoofd)meter is/komt dan tot een ander primair aansluitpunt” (zie hiervoor bij r.o. 3). Gelet hierop vallen de stoppenkast(en) en de andere elektrische voorzieningen in het gehuurde niet onder het door [geïntimeerde 1] c.s. van [appellant 1] c.s. gehuurde. Dat de elektrische installatie al aanwezig was voor de aanvang van de huurovereenkomst, maakt niet dat het daarmee wel tot het gehuurde behoort. Het voorgaande betekent dat de kosten om de stoppenkast te laten voldoen aan de eisen die gesteld worden aan het restaurant van [geïntimeerde 1] c.s., niet ten laste van [appellant 1] c.s. als (voormalige) verhuurder komen. Dat in de stoppenkast in het verleden stoppen zijn bijgeplaatst ten behoeve van de rest van het pand, en dat daarom aanpassingen moesten plaatsvinden, maakt het voorgaande niet anders. De vordering van [geïntimeerde 1] c.s. dat [appellant 1] c.s. € 519,08 aan haar dienen te betalen, moet dus worden afgewezen. Grief 4 in het principaal beroep slaagt.

herstel van de natuurstenen grondplaat

47. [geïntimeerde 1] c.s. stellen dat de natuurstenen grondplaat, die zich buiten de voordeur bevindt, gebreken vertoont en dat [appellant 1] c.s. gehouden zijn om deze te herstellen. [appellant 1] c.s. hebben hiertegen als verweer onder meer aangevoerd dat deze grondplaat geen deel uitmaakt van het door [geïntimeerde 1] c.s. gehuurde (zie conclusie van antwoord en pleitnotities van [appellant 1] c.s. in hoger beroep). [geïntimeerde 1] c.s. hebben dit niet weersproken, terwijl deze uitleg bovendien strookt met de huurovereenkomst, zodat dat vaststaat. Nu [geïntimeerde 1] c.s. niet hebben uitgelegd op welke grondslag zij dan herstel van deze grondplaat vorderen, faalt de incidentele grief 1 en zal deze vordering ook in hoger beroep worden afgewezen.

slotoverwegingen

48. De slotsom is dat het bestreden vonnis deels zal worden vernietigd, zoals hieronder nader is bepaald. Nu partijen zowel in het principaal als in het incidenteel beroep deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof bepalen dat de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd.

Beslissing

Het hof

- vernietigt het bestreden vonnis voor zover:

- de huurprijs vanaf 29 november 2015 tot de dag dat de oorzaak van de lekkage is verholpen is vastgesteld op € 1.216,60 per maand;

- [appellant 1] c.s. hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.641,96;

- en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- bepaalt dat vanaf 29 november 2015 tot en met 31 augustus 2017 een huurvermindering van 10% op de reguliere huurprijs van toepassing is;

- veroordeelt [appellant 1] c.s. hoofdelijk tot betaling van een bedrag van € 1.122,88;

- bekrachtigt het vonnis voor het overige;

recht doende op de in hoger beroep door [geïntimeerde 1] c.s. bij vermeerdering van eis gevorderde:
veroordeelt [appellant 1] c.s. hoofdelijk tot terugbetaling van 10% van de reeds betaalde reguliere huurprijs over de periode van 29 november 2015 tot en met september 2016;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;

- compenseert de proceskosten in het principaal en incidenteel beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J.M. Burg, A. Dupain en M.A.F. Tan-de Sonnaville, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.