ECLI:NL:GHDHA:2019:391

• Datum uitspraak: 14 februari 2019
• Publicatiedatum: 27 februari 2019
• Zaaknummer: 2200054817
• Instantie: Gerechtshof Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Veroordeling
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: Chr. A. Baardman; A. Kuijer; J.W. van den Hurk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen laptop met kinderpornografisch en niet-strafbaar materiaal

Verdachte werd veroordeeld voor het bezit, verspreiden en aanbieden van kinderpornografisch materiaal op een laptop die in beslag werd genomen. Naast strafbare bestanden bevonden zich ook niet-strafbare privégegevens op de laptop, waaronder persoonlijke foto- en videobestanden. Verdachte verzocht om een kopie van deze niet-strafbare gegevens vanwege hun emotionele waarde en therapeutisch belang.

Het hof overwoog dat het huidige Nederlandse strafprocesrecht geen expliciete grondslag biedt om gegevens los te zien van de gegevensdrager, waardoor in principe de gehele laptop onttrokken moet worden aan het verkeer. Echter, gelet op artikel 8 EVRM en het recht op ongestoord genot van eigendom volgens het Eerste Protocol, is een rechterlijke belangenafweging vereist waarbij onderscheid gemaakt kan worden tussen strafbare en niet-strafbare gegevens.

Na uitvoerig onderzoek en belangenafweging oordeelde het hof dat het verzoek van verdachte om specifieke niet-strafbare bestanden te ontvangen niet kon worden gehonoreerd omdat de geselecteerde bestanden niet aansloten bij het therapeutische doel en het technisch en personele onderzoek een onevenredige belasting zou vormen. Het hof besloot daarom de laptop in zijn geheel onttrokken aan het verkeer te verklaren, waarbij het vonnis van de rechtbank in zoverre werd vernietigd en opnieuw beslist.

De uitspraak benadrukt de noodzaak van een zorgvuldige rechterlijke toetsing bij beslag op digitale gegevensdragers met gemengde inhoud en de spanning tussen nationale wetgeving en Europese mensenrechtenverplichtingen.

Uitkomst: De laptop met kinderpornografisch en niet-strafbaar materiaal wordt onttrokken aan het verkeer en de veroordeling van verdachte wordt bevestigd.

Uitspraak

Rolnummer: 22-000548-17

Parketnummer: 10-140860-15

Datum uitspraak: 14 februari 2019

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2017 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 5 april 2018, 1 mei 2018, 3 mei 2018 en 31 januari 2019.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, behoudens de beslissing omtrent het in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp. De advocaat-generaal heeft, in zoverre opnieuw rechtdoende, gevorderd dat de onder de verdachte in beslag genomen laptop zal worden onttrokken aan het verkeer.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 90 dagen, waarvan 89 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren onder de algemene en bijzonder voorwaarden als nader in het vonnis omschreven.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van 13 augustus 2010 tot en met 19 augustus 2014 te Arnhem en/of Zwijndrecht en/of Dordrecht, in elk geval in Nederland, één of meermalen (telkens) (een) afbeelding(en) en/of gegevensdragers, bevattende afbeeldingen (te weten een Notebook, Asus) heeft aangeboden en/of verspreid en/of verworven en/of in bezit gehad, terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

het oraal en/of vaginaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van

— 18 jaar nog niet had bereikt (met de penis en/of vinger)

([bestandsnaam 1] en/of [bestandsnaam 2])

en/of

het betasten van de geslachtsdelen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (met de vinger(s)/hand)

([bestandsnaam 3] en/of [bestandsnaam 4])

en/of

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij deze persoon in (erotisch getinte) houdingen poseert die niet bij de leeftijd past en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de uitsnede van de afbeelding/film en/of de (onnatuurlijke) pose van deze persoon nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden,

([bestandsnaam 5], [bestandsnaam 6])

en/of

het houden van een (stijve) penis nabij en/of het masturberen nabij en/of het ejaculeren in/op het gezicht/lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, terwijl/waarna op dat gezicht/lichaam een op sperma gelijkende substantie zichtbaar is, ([bestandsnaam 7])

en/of waarbij de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft;

Het vonnis waarvan beroep

Het hof is van oordeel dat de eerste rechter op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist, zodat het vonnis, waarvan beroep, met overneming van gronden zal worden bevestigd, behalve voor wat betreft de beslissing omtrent het in beslag genomen voorwerp. In zoverre zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen.

Voor het overige verenigt het hof zich met de gronden en beslissingen in het vonnis.

Beslag

Het hof heeft bij tussenarrest van 3 mei 2018 het navolgende overwogen:

“1. Inleiding

In het kader van een verdenking van gedragingen met kinderpornografisch materiaal is de politie op 19 augustus 2014 op het woonadres van verdachte binnengetreden. Er zijn daarbij goederen in beslag genomen, waaronder een Asus laptop (hierna: de laptop). Op de laptop is na forensisch digitaal onderzoek kinderpornografisch materiaal aangetroffen. Het gaat om in totaal 9 kinderpornografische afbeeldingen.

Verdachte is voor het meermalen verspreiden, aanbieden en/of verwerven van kinderpornografische afbeeldingen bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 januari 2017 veroordeeld. De rechtbank heeft tevens beslissingen genomen omtrent de in beslag genomen laptop, waarop zich naast de 9 kinderpornografische afbeeldingen ook andere gegevensbestanden bevinden. De strekking van die beslissingen is dat de laptop en de zich daarop bevindende 9 kinderpornografische afbeeldingen worden onttrokken aan het verkeer en dat alle overige zich op de laptop bevindende gegevensbestanden dienen te worden teruggegeven aan verdachte.

Door de officier van justitie is tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld. De behandeling in hoger beroep concentreert zich op de beslissingen omtrent het beslag.

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de laptop (in zijn geheel) dient te worden onttrokken aan het verkeer, nu het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet. De advocaat-generaal stelt voorts dat het hof geen beslissing kan nemen over de digitale gegevensbestanden op deze laptop, nu dit geen voorwerpen zijn die in beslag zijn genomen.

Standpunt van de verdachte

Verdachte heeft ter zitting in hoger beroep gemotiveerd aangegeven dat hij – in ieder geval een aantal van – zijn digitale jeugdfoto’s en -films die zich op de laptop bevinden en die geen kinderpornografisch materiaal betreffen (hierna: het niet-strafbare privé beeldmateriaal), terug wil hebben. Daartoe heeft verdachte aangegeven dat hij, in het kader van zijn ambulante psychologische behandeling, bezig is met het verwerken van zijn verleden en daardoor belang heeft om over het niet-strafbare privé beeldmateriaal te beschikken. Verdachte heeft aangegeven dat het niet-strafbare privé beeldmateriaal een emotionele waarde voor hem vertegenwoordigt en hij geen kopieën daarvan in zijn bezit heeft of kan bemachtigen. Voorts heeft verdachte aangeboden om, met een nieuwe gegevensdrager, naar het politiebureau te komen en samen met een verbalisant een selectie te maken van het niet-strafbare privé beeldmateriaal dat vervolgens op deze lege gegevensdrager kan worden gekopieerd, voorafgaande aan de vernietiging van de laptop.

2. Nationaal wetgevingskader

In onderhavige strafzaak staat derhalve centraal de problematiek met betrekking tot de beslissing omtrent in beslag genomen gegevensdragers, waarop zich naast strafbaar (in casu kinderpornografisch) materiaal ook niet strafbaar materiaal bevindt.

Deze kwestie concentreert zich voornamelijk en allereerst op de vraag of de strafrechter een beslissing zou kunnen nemen waarbij hij onderscheid maakt tussen de in beslag genomen gegevensdrager en de zich daarop bevindende (strafbare en/of niet-strafbare) gegevensbestanden.

Het hof constateert dat de jurisprudentie over die vraag een verdeeld beeld te zien geeft. Om die reden bestaat naar het oordeel van het hof aanleiding om thans meer uitvoerig op deze materie in te gaan.

Artikel 134 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) geeft de volgende definitie van inbeslagneming: “
Onder inbeslagneming van eenig voorwerp wordt verstaan het onder zich nemen of gaan houden van dat voorwerp ten behoeve van de strafvordering ”. Binnen de systematiek van het Wetboek van Strafvordering bestaat in zijn algemeenheid geen mogelijkheid om iets anders in beslag te nemen dan een voorwerp. Weliswaar bieden de artikelen 125i en 125j Sv de mogelijkheid om – kort gezegd – in het belang van het onderzoek gegevens vast te leggen, doch dat is niet op één lijn te stellen met het in casu op de laptop rustende beslag, alleen al niet omdat van die gegevens geen verbeurdverklaring kan worden gevorderd.

Ook in de rechtsliteratuur wordt overwegend aangenomen dat het Wetboek van Strafvordering geen specifieke regeling omtrent het beslag op gegevens kent, en a fortiori evenmin een regeling betreffende rechtsmiddelen tegen een dergelijk beslag op gegevens of een rechtsingang bevat inzake een verzoek om bepaalde gegevens op een inbeslaggenomen gegevensdrager te verstrekken.

Blijkens inmiddels bekend geworden voorstellen in het kader van het wetgevingsprogramma dat moet leiden tot modernisering van het Wetboek van Strafvordering is het echter wel de bedoeling in de toekomst een beslag op gegevens (c.q. de vastlegging van gegevens) als aparte modaliteit in te voeren. Eventuele invoering van (delen van) het herziene Wetboek van Strafvordering is echter niet voorzien vóór 2023.

2.1.

Tussenconclusie I

Uit het voorgaande leidt het hof af dat de Nederlandse wetssystematiek vooralsnog geen expliciete juridische grondslag biedt om gegevens los te zien van de in beslag genomen gegevensdrager waarop zij zich bevinden. Slechts voorwerpen – zoals de in de onderhavige zaak in beslag genomen laptop – zijn vatbaar voor beslag. De beslissing daaromtrent heeft daarom enkel betrekking op de gegevensdrager zelf; de zich daarop bevindende gegevens volgen slechts het lot van de gegevensdrager.

Dat betekent dat het hof in de onderhavige zaak onder het huidige recht gezien geen andere beslissing kan nemen dan de ongeclausuleerde onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen laptop, nu zich daarop ook kinderpornografisch materiaal bevindt en het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet. Dit zou tevens met zich brengen dat het hof, in deze zaak maar evenmin in vergelijkbare zaken, geen rekening zou kunnen houden met de (op zichzelf mogelijk zwaarwegende) belangen van verdachte (of, indien zulks zich aandient: een derde belanghebbende) bij het behoud (en de eventuele hernieuwde verkrijging) van de zich eventueel op de gegevensdrager bevindende andere gegevensbestanden die een legaal karakter hebben. Verdachte zou aldus ook de op de onttrekking feitelijk volgende vernietiging van zijn niet-strafbare gegevensbestanden niet door een rechter kunnen laten toetsen.

3. Maatschappelijke, technologische en Europeesrechtelijke ontwikkelingen

Het hof constateert in dit verband echter tevens dat het hier om wetgeving van oudere datum gaat. Sedert de totstandkoming daarvan is sprake geweest van stormachtige maatschappelijke en technologische ontwikkelingen met betrekking tot gegevensopslag. Daarbij zijn zowel de opslagcapaciteit per gegevensdrager als het gebruik en de afhankelijkheid van digitale gegevens in de maatschappij enorm toegenomen. De wetsgeschiedenis geeft naar het oordeel van het hof geen redenen te veronderstellen dat de wetgever zich destijds bewust is geweest van de thans voorliggende problematiek van de juridische consequenties van de vermenging van (grote hoeveelheden) strafbare en niet-strafbare gegevens op een inbeslaggenomen gegevensdrager. Derhalve kan evenmin worden gezegd dat de wetgever zich daaromtrent kennelijk een duidelijke mening heeft gevormd.

Evenzeer constateert het hof dat sedert de totstandkoming van de onderhavige regelgeving ook op het terrein van de Europese rechtspraak, in het bijzonder die met betrekking tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), belangrijke ontwikkelingen op het terrein van de rechterlijke toetsing van door overheidsinstanties inbeslaggenomen gegevens en gegevensdragers hebben plaatsgevonden. Het hof wijst daarbij in het bijzonder op het navolgende.

3.1.

Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens

Naar het oordeel van het hof is onomstreden dat de inbeslagname van gegevens en gegevensdragers, zeker als het niet-zakelijke gegevens betreft, mede valt onder het bereik van de artikelen 8 EVRM (recht op eerbiediging van het privé-leven) en artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM (recht op ongestoord genot van eigendom). Het hof leidt uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna ook wel: het Europees Hof) daaromtrent het navolgende af.

• Artikel 8 EVRM (recht op eerbiediging van het privéleven)

De doorzoeking en inbeslagname van gegevensdragers wordt door het Europees Hof gezien als een inmenging in de rechten beschermd in artikel 8 EVRM. Deze inmenging moet voldoen aan de uitzonderingsvoorwaarden gesteld in lid 2 van het artikel, waaronder de aanwezigheid van een wettelijke basis (‘
in accordance with the law ’) en de voorwaarde dat de inbreuk noodzakelijk is in een democratische samenleving (‘
necessary in a democratic society ’). Bij deze laatste voorwaarde gaat het om de vraag of de inmenging in de rechten proportioneel te achten is. Lidstaten hebben hier een zekere appreciatiemarge. Voorts stelt het Europees Hof als voorwaarde aan een toegelaten inbreuk het nastreven van een legitiem doel (‘
legitimate aim ’).

De onttrekking van een gegevensdrager met alle daarop aanwezige gegevens dient onder meer aan deze voorwaarden te voldoen om te voorkomen dat hiermee inbreuk op artikel 8 EVRM wordt gemaakt.

Hierbij wordt allereerst overwogen dat de inbeslagname van een gegevensdrager in zijn geheel ingevolge de rechtspraak van het Europees Hof niet per definitie een schending van artikel 8 EVRM inhoudt (zie o.m. EHRM 2 april 2015, nr. 63629/10 en 60567/10 (
Vinci Construction et GTM génie Civil et Services/Frankrijk ), par. 76, EHRM 14 maart 2013, nr. 24117/08 (
Bernh Larsen Holding As a.o./Noorwegen ), par. 173 e.v.). Het Europees Hof vereist echter wel dat er waar mogelijk een onderscheid tussen relevante en irrelevante informatie wordt gemaakt (EHRM 30 mei 2017, nr. 32600/12 (
Trabajo Rueda/Spanje ) par. 45; EHRM 3 juli 2012, nr 30457/06 (
Robathin/Oostenrijk ), par. 52 en EHRM 30 september 2014, nr. 8429/05 (
Prezhdarovi/Bulgarije ), par. 49 en 50). Als er geen voorafgaande inhoudelijke rechterlijke controle op het beslag is geweest, zoals in het onderhavige geval, hecht het Europees Hof bijzondere waarde aan de aanwezigheid van effectieve rechterlijke controle achteraf, waarbij in het geval waarin het gaat om in beslag genomen gegevensdragers, de relevantie van de in beslag genomen gegevens wordt bezien. In dit verband wijst het Hof met name op de rechtsoverwegingen 49 en 50 uit EHRM 30 september 2014, nr. 8429/05 (Prezhdarovi/Bulgarije):

‘49. [..] While the Court accepts that, as a matter of principle, the retention of the computers for the duration of the criminal proceedings pursues the legitimate aim of securing physical evidence in an ongoing criminal investigation (see, mutatis mutandis, Atanasov and Ovcharov v. Bulgaria, no. 61596/00, § 70, 17 January 2008), the lack of any consideration of the relevance of the seized information for the investigation and of the applicants’ complaint regarding the personal character of some of the information stored on the computers rendered the judicial review formalistic and deprived the applicants of sufficient safeguards against abuse.

50. In conclusion, the Court finds that the lack of clear rules regarding the scope of the judicial review in such a situation, combined with the lack of any meaningful review of the lawfulness of and the justification for the measure, rendered the post factum judicial review ineffective for the purposes of the protection of the applicants’ rights as guaranteed by Article 8 of the Convention. [..]’

Uit het voorgaande leidt het hof af dat de rechterlijke toetsing achteraf over in beslag genomen gegevensdragers betekenisvol dient te zijn, en niet slechts formalistisch van aard kan zijn. Voorts leidt het hof uit voormelde jurisprudentie af dat de rechter desgevraagd de strafrechtelijke relevantie van inbeslaggenomen persoonlijke gegevens (ook als deze zich op een gegevensdrager bevinden) dient te onderzoeken. Waar een rechtssysteem deze mogelijkheid niet biedt, of een dergelijke toetsing uitsluit, is met betrekking tot het beslag op de betreffende gegevens geen sprake van een effectief rechtsmiddel als bedoeld in artikel 8 EVRM.

In concreto betekent dit naar het oordeel van het hof dat ook bij de rechterlijke toetsing in het kader van een verzoek tot onttrekking van een gegevensdrager waarop zowel strafbare en niet-strafbare gegevens zijn opgeslagen in beginsel ruimte dient te zijn voor een belangenafweging, waarbij onder meer de strafrechtelijke relevantie van individuele gegevens op de in beslag genomen gegevensdrager in beschouwing kan worden genomen.

• Artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM (recht op ongestoord genot van eigendom)

Het in dit artikel beschermde recht op ongestoord genot van eigendom wordt door de onttrekking van een voorwerp verstoord. Bij de beoordeling van de vraag of zulks gerechtvaardigd is, spelen drie factoren een rol:

a. is de gevorderde maatregel, zoals onttrekking aan het verkeer, in overeenstemming met de voorwaarden die de nationale wet daaraan stelt?,

b. dient de maatregel een legitiem doel? Daarbij moet een afweging worden gemaakt tussen de publieke belangen en de individuele belangen, en

c. is de gevorderde maatregel proportioneel?

Uit de grondrechtbeschermende rol die vanuit het EVRM aan de nationale rechter is opgedragen, meer in het bijzonder de laatstgenoemde proportionaliteitstoetsing, leidt het hof af dat de nationale rechter niet alleen de ruimte, maar in voorkomende gevallen ook de verplichting heeft om te beslissen tot (voorafgaande) splitsing van strafbare en niet-strafbare gegevens op in beslag genomen gegevensdragers. Daarbij zij onder meer verwezen naar de uitspraak Džinić/Kroatië (EHRM 17 mei 2016, Application no. 38359/13):

‘69. Accordingly, in assessing compliance with Article 1 of Protocol No. 1, the Court must make an overall examination of the various interests in issue, bearing in mind that the Convention is intended to safeguard rights that are “practical and effective”. It must look behind appearances and investigate the realities of the situation complained of [..]’

Het hof leidt hieruit af dat ook in zaken als de onderhavige een belangenafweging concreet moet worden gemaakt, en dat daarbij primair moet worden uitgegaan van de vastgestelde feiten en omstandigheden uit de voorliggende zaak en niet zozeer van (nationaal) juridische beoordelingskaders.

3.2.

Tussenconclusie II

Naar het oordeel van het hof vloeit uit de hiervoor omschreven verplichtingen voortvloeiende uit artikel 8 EVRM en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM voort dat een verdachte zijn bezwaren tegen c.q. verzoeken ten aanzien van een voorgestelde wijze van afdoening met betrekking tot een inbeslaggenomen gegevensdrager, ook als het toeziet op de daarop aanwezige gegevens, aan de (straf)rechter moet kunnen voorleggen. Deze dient bij de beoordeling daarvan een belangenafweging te maken tussen de strafvorderlijke en maatschappelijke belangen bij onttrekking enerzijds en de persoonlijke belangen van de verdachte bij behoud c.q. verkrijging van de betreffende gegevens anderzijds, waarbij ook proportionaliteits- en subsidiariteitsaspecten dienen te worden betrokken. Naar het oordeel van het hof impliceert zulks eveneens de mogelijkheid dat de rechter beveelt dat specifieke bestanden die zich op een inbeslaggenomen gegevensdrager bevinden aan de verdachte zullen worden verstrekt.

Het hof is derhalve van oordeel dat het thans geldende Wetboek van Strafvordering voor waar het betreft het ontbreken van de mogelijkheid om gegevens(bestanden) die zich op een inbeslaggenomen gegevensdrager bevinden te onttrekken aan het verkeer (c.q. vanwege het ontbreken van een rechterlijke bevoegdheid om te bepalen dat specifieke gegevens(bestanden) die zich op een dergelijke gegevensdrager bevinden aan de verdachte moeten worden verstrekt) in zijn algemeenheid niet in overeenstemming is met het uit artikel 8 EVRM en artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM voortvloeiende vereiste dat er een “meaningful review of the lawfulness of and the justification for the measure” moet kunnen plaatsvinden van de betreffende inbeslagname van de gegevensdrager c.q. van de
de facto inbeslagname van de zich daarop bevindende of daarvan overgenomen gegevens.

Anders dan door de advocaat-generaal gesteld acht het hof zich dan ook bevoegd om te oordelen over het verzoek van de verdachte om hem een kopie te verstrekken van (specifieke gegevensbestanden behorende tot) het niet-strafbare privé beeldmateriaal dat zich op de inbeslaggenomen (en voor onttrekking vatbare) laptop bevindt.

4. Relevante aspecten voor de belangenafweging

Het hof stelt in dit verband overigens voorop dat, indien sprake is van een gegevensdrager waarop strafbare gegevens zijn opgeslagen, als uitgangspunt heeft te gelden dat deze gegevensdrager aan het verkeer zal moeten worden onttrokken. Gezien de grote hoeveelheden data die zich vandaag de dag op gegevensdragers (kunnen) bevinden en in aanmerking nemende de huidige stand van de techniek, vormt het naar het oordeel van het hof een onevenredig grote belasting voor de opsporingsdiensten om gegevensdragers feitelijk op bestandsniveau te moeten onderzoeken teneinde vast te stellen of sprake is van strafbaar dan wel niet-strafbaar materiaal. Het hof laat daarbij in het midden dat ook al zou die exercitie wel plaatsvinden nog allerminst kan worden uitgesloten dat niet toch strafbaar materiaal op de betreffende gegevensdrager is achtergebleven.

Indien echter, zoals in het onderhavige geval, een verdachte gemotiveerd verzoekt om verstrekking van een of meer door hem (duidelijk) omschreven gegevensbestanden die op de betreffende inbeslaggenomen gegevensdrager zijn opgeslagen, dient een belangenafweging plaats te vinden tussen de strafvorderlijke en maatschappelijke belangen bij onttrekking enerzijds en de persoonlijke belangen van de verdachte bij behoud c.q. verkrijging van de verzochte gegevensbestanden anderzijds.

Bij deze belangenafweging kunnen naar het oordeel van het hof onder meer de navolgende aspecten worden betrokken:

- of, en zo ja: de mate waarin, door de verdachte informatie is verstrekt over het aantal gegevensbestanden waarop zijn verzoek toeziet alsmede over de daarop betrekking hebbende bestandsnamen en bestandslocaties;

- de (geschatte) technische en personele uitvoerbaarheid voor de betrokken opsporingsdienst die met het verzoek samenhangt alsmede het daarmee gemoeide tijdbeslag;

- het belang van de verdachte bij behoud c.q. verkrijging van de betreffende gegevensbestanden alsmede de mate waarin hij dat belang heeft onderbouwd;

- de omstandigheid of de verdachte door zijn wijze van handelen c.q. wijze van opslag moet worden geacht zelf het risico te hebben aanvaard van vermenging van strafbare en niet-strafbare gegevensbestanden en/of dat (daardoor) de gegevensbestanden waarop het verzoek betrekking heeft niet dan wel slechts op onevenredig arbeidsintensieve wijze weer van de strafbare gegevensbestanden kan worden gescheiden.

Verdachte heeft ter terechtzitting aangegeven en tot op zekere hoogte onderbouwd dat zijn niet-strafbare privé-beeldmateriaal niet op een andere locatie staat, onvervangbaar is en dat hij dat materiaal nodig heeft in het kader van een therapeutische behandeling die hij thans ondergaat als uitvloeisel van zijn strafzaak. Daarbij heeft hij aangegeven ermee te kunnen instemmen dat hem niet het integrale niet-strafbare privé beeldmateriaal wordt verstrekt, maar slechts een deel daarvan. Voorts heeft hij verklaard dat de verzochte gegevensbestanden waarschijnlijk in een beperkt aantal mappen staan opgeslagen, maar dat hij (omdat hij vanwege de inbeslagname niet meer over de laptop kan beschikken) nu niet meer precies kan aangeven in welke mappen. Voorts heeft hij zich bereid verklaard eventueel tezamen met een opsporingsambtenaar een aantal van deze foto’s aan te wijzen.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof onvoldoende inzicht gekregen welke uitvoeringstechnische en personele consequenties uitvoering van het verzoek van de verdachte zullen hebben.”

In het tussenarrest heeft het hof, gelet op het bovenstaande, de volgende procedure bepaald:

1. Verdachte dient – via tussenkomst van de advocaat-generaal – binnen een termijn van
4 weken na het wijzen van dit tussenarrest door de politie te worden uitgenodigd op een door de politie te bepalen locatie, teneinde in de gelegenheid te worden gesteld om – samen met en onder begeleiding van een verbalisant, en gedurende een tijdsbestek van
maximaal een dagdeel , – een (beperkte) selectie te maken van het niet-strafbare privé beeldmateriaal op de harde schijf van de laptop die hij in kopie wenst te ontvangen.

2. Indien de door verdachte gemaakte selectie leidt tot een naar het oordeel van de betreffende verbalisant werkbare situatie, in die zin dat die selectie ter plaatse en binnen een redelijke termijn door (gespecialiseerde collega’s van) de verbalisant individueel kan worden beoordeeld op hun strafbare karakter, dienen deze geselecteerde bestanden te worden gekopieerd op een door de verdachte aan de politie ter beschikking te stellen lege gegevensdrager en moet deze gegevensdrager vervolgens aansluitend aan hem worden verstrekt.

3. Indien de door verdachte gemaakte selectie niet leidt tot een naar het oordeel van de verbalisant werkbare situatie als hiervoor bedoeld en/of kunnen de verrichtingen niet binnen bedoelde redelijke tijd worden verricht, dient de betreffende verbalisant bij proces-verbaal zijn bevindingen daaromtrent te relateren. Een proces-verbaal van die strekking dient uiterlijk binnen een termijn van
2 maanden na het wijzen van dit tussenarrest aan het hof te worden verzonden.

In vervolg op dit tussenarrest en de uitvoering die daaraan door de verbalisanten van het team Zeden en het team bestrijding Kinderporno en Kindersekstoerisme van de politie eenheid Rotterdam is gegeven, is vervolgens een proces-verbaal van bevindingen d.d. 11 juli 2018 met nummer PL1700-2013401230-16 opgemaakt.

In dit proces-verbaal is – kort en zakelijk weergegeven - het volgende gerelateerd:

- de verdachte heeft (naast een aantal Word-, pdf- en Exel-documenten, die buiten het oorspronkelijke verzoek van de verdachte vielen en waarnaar dientengevolge geen onderzoek is verricht) ongeveer
134 videobestanden en 494 fotobestanden aangewezen, die hij terug wilde hebben;

- deze door de verdachte gemaakte selectie foto- en video-bestanden zijn door een digitaal specialist van het team Zeden onderzocht. Aansluitend is door deze specialist samen met een digitaal specialist van het team Digitale opsporing nader onderzoek verricht naar de videobestanden;

- bij de door de verdachte geselecteerde 134 videobestanden en 494 fotobestanden werd geen strafbaar beeldmateriaal aangetroffen. Uit dit aanvankelijk steekproefsgewijs uitgevoerde onderzoek

is daarnaast naar voren gekomen dat de verdachte meerdere foto- en videobestanden had aangewezen die geen betrekking hadden op zijn jeugd;

- in overleg met de advocaat-generaal is vervolgens besloten om
alle door de verdachte aangewezen foto’s en video’s versneld uit te kijken. Hierbij is gebleken dat de opnames preken, van zowel de verdachte als van anderen, betroffen. De foto’s betroffen eveneens afbeeldingen van preken van de verdachte, waarop hij naar schatting 20 jaar oud is;

- zowel de video-opnames als de foto’s bevatten geen opnames/afbeeldingen vanuit de jeugd (tussen de 0 en 18 jaar) van de verdachte.

Het hof leidt uit het voorgaande af dat het door de verdachte geselecteerde beeldmateriaal, geen betrekking heeft op dat waar de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep in het kader van zijn behandeling bij Het Dok om heeft verzocht, te weten “materiaal waarmee hij de periode binnen het gezin waarin hij opgroeide zou kunnen opfrissen en terughalen”, doch dat deze bestanden zien op een andere periode in zijn leven.

Gezien enerzijds het uitgangspunt dat een gegevensdrager waarop strafbare gegevens zijn opgeslagen aan het verkeer dient te worden onttrokken, en anderzijds het gemotiveerde verzoek van de verdachte om verstrekking van door hem omschreven bestanden en de belangenafweging die daarop heeft plaatsgevonden, is het hof, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat geen in rechte te respecteren belang van de verdachte zich er thans nog tegen verzet de laptop, inclusief alle daarop staande bestanden, overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal, te onttrekken aan het verkeer.

Het hof beveelt derhalve dat de onder de verdachte in beslag genomen laptop wordt onttrokken aan het verkeer.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de in eerste aanleg gegeven beslissing omtrent het in beslag genomen voorwerp en doet in zoverre opnieuw recht.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

de laptop (merk: Asus).

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mr. Chr. A. Baardman,

mr. A. Kuijer en mr. J.W. van den Hurk, in bijzijn van de griffier mr. M.C. Bongaerts.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 14 februari 2019.