Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
uitspraak : 6 november 2019
zaaknummer : 200.267.242/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 19-5748
zaaknummer rechtbank : C/09/578082
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. C.J.P. Liefting te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde]
wonende te [woonplaats] , Frankrijk,
verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. E.J. Kim-Meijer.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 7 oktober 2019 hoger beroep gekomen van een beschikking van 25 september 2019 van de rechtbank Den Haag.
De vader heeft op 17 oktober 2019 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 15 oktober 2019 een brief van 14 oktober 2019 met bijlagen;
- op 17 oktober 2019 een brief van 15 oktober 2019 met bijlagen;
- op 17 oktober 2019 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
- op 17 oktober 2019 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
- op 18 oktober 2019 een brief van diezelfde datum met bijlagen.
De processen-verbaal van de zitting in eerste aanleg zijn, ondanks het verzoek daartoe van het hof, niet overgelegd.
De zaak is op 21 oktober 2019 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat. Voor de vader is mevrouw I.G.S. Ringelé opgetreden als tolk in de Engelse taal;
- [vertegenwoordiger van de raad] namens de raad.
Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de terugkeer van de hierna te noemen minderjarige naar Frankrijk op uiterlijk 10 oktober 2019 gelast en bevolen dat, indien de moeder nalaat de minderjarige terug te brengen, de moeder de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 10 oktober 2019, opdat de vader de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar Frankrijk. Verder heeft de rechtbank bepaald dat iedere partij de eigen (proces)kosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- De vader en de moeder hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
- Zij zijn de ouders van: [naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] , Frankrijk (hierna te noemen: de minderjarige).
- De ouders oefenen het gezamenlijk gezag over de minderjarige uit.
- Op 20 mei 2019 heeft de moeder met de minderjarige de woning van partijen te [plaats] , Frankrijk, verlaten en is met hem naar Nederland vertrokken.
- De vader heeft in ieder geval de Australische nationaliteit, de moeder heeft in ieder geval de Nederlandse en de Russische nationaliteit en de minderjarige heeft volgens het ambtshalve geraadpleegde systeem ingevolge de Wet basisregistratie personen in de ieder geval de Nederlandse nationaliteit.
- De vader heeft zich op 3 juli 2019 met een verzoek gewend tot de Franse Centrale Autoriteit, welk verzoek op 24 juli 2019 naar de Nederlandse Centrale Autoriteit is gestuurd. De zaak is bij de Nederlandse Centrale Autoriteit geregistreerd onder IKO nr. [nummer] .
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige naar [plaats] , Frankrijk.
2. De moeder verzoekt het hof bij tussenbeschikking uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat de vader niet ontvankelijk is in zijn verzoeken, althans dat deze verzoeken worden afgewezen, althans worden geweigerd, althans worden aangehouden tot aan de uitkomst van de rechtszaak in Frankrijk, althans zodanig te beslissen zoals het hof ex artikel 24 jo Pro. 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering juist oordeelt.
3. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof om, uitvoerbaar bij voorraad:
in principaal hoger beroep:
alle verzoeken van de moeder als neergelegd in haar beroepschrift af te wijzen en de bestreden beschikking, met uitzondering van de afwijzing van de kostenveroordeling, te bekrachtigen en, conform het bepaalde in artikel 13 lid 5 van Pro de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering, de afgifte van de minderjarige met de benodigde reisdocumenten aan vader te bevelen uiterlijk op 5 november 2019, of althans de terugkeer van de minderjarige vóór een door het hof in goede justitie te bepalen datum te bevelen, waarbij de moeder de minderjarige dient terug te brengen, dan wel, indien de moeder nalaat de minderjarige terug te brengen, te bepalen dat de moeder uiterlijk op 5 november 2019, of althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum dient af te geven, de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven, zodat hij de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar Frankrijk;
in incidenteel hoger beroep:
de moeder in de kosten te veroordelen die de vader heeft moeten maken in verband met de ontvoering en de teruggeleiding, waaronder zijn reiskosten vanuit Frankrijk naar Nederland, zijn verblijfkosten in Nederland, de griffierechten van het hof ad € 318,-, de advocaatkosten ad €
3.500,- exclusief 21% btw en de kosten van de door hem in te schakelen tolk ad € 350,- ex 21% btw, nader op te maken bij staat, een en ander voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
Ontvankelijkheid
4. De vader merkt op dat uit het beroepschrift van de moeder niet duidelijk wordt welke gronden zij aanvoert tegen de bestreden beschikking. Door enkel aan te geven dat de gehele zaak opnieuw en in zijn geheel door het hof zal moeten worden behandeld, voldoet de moeder naar mening van de vader niet aan de eisen van het grievenstelsel en dient de moeder dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep.
5. Het hof is van oordeel dat het beroepschrift voldoet aan de door artikel 359 in Pro verbinding met artikel 278 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgeschreven duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust. De moeder heeft voldoende duidelijk aangegeven welke omstandigheden maken dat de rechter in hoger beroep anders moet beslissen dan de rechter in eerste aanleg heeft gedaan. Het hof is dan ook van oordeel dat het niet alleen voor het hof maar ook voor de vader voldoende duidelijk is wat de moeder met het instellen van het hoger beroep beoogt. De moeder is derhalve ontvankelijk in haar hoger beroep.
Benoeming bijzondere curator
6. De moeder geeft het hof in overweging een bijzondere curator aan te wijzen die uit naam van of in het belang van de minderjarige voor het hof nagaat wat het meeste in het belang van de minderjarige is.
7. De vader wijst erop dat het beleid bij kinderontvoeringszaken bij de rechtbank Den Haag en het hof Den Haag is dat een bijzondere curator slechts wordt benoemd wanneer de minderjarige de leeftijd van drie jaar heeft bereikt. Nu de minderjarige nog geen drie jaar is, meent de vader dat het verzoek van de moeder om een bijzondere curator te benoemen dient te worden afgewezen.
8. Het hof overweegt als volgt. De rol van de bijzondere curator in kinderontvoeringszaken is met name gelegen in het vertolken van de stem van het kind in het licht van de weigeringsgronden in het HKOV. Gezien de jonge leeftijd van de minderjarige - hij is nog geen twee jaar – moet ervan worden uitgegaan dat de minderjarige nog niet beschikt over een stem in de hier bedoelde zin van mening of zienswijze. Het hof gaat daarom in kinderontvoeringszaken bij kinderen onder de drie jaar in beginsel niet over tot benoeming van een bijzondere curator. Het hof ziet in het onderhavige geval geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken en het hof zal het verzoek van de moeder tot benoeming van een bijzondere curator dan ook afwijzen.
Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 HKOV Pro
9. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV) wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had; en
dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
10. Tussen partijen is niet in geschil dat het gezagsrecht gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van overbrenging en vasthouding van de minderjarige naar/in Nederland, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien de vasthouding niet had plaatsgevonden. Tussen partijen is wel in geschil wat de gewone verblijfplaats van de minderjarige was voor de overbrenging van Frankrijk naar Nederland op 20 mei 2019 en of de vader toestemming heeft gegeven voor de overbrenging en vasthouding van de minderjarige naar/in Nederland en of derhalve de vasthouding van de minderjarige in Nederland is geschied in strijd met het gezagsrecht van de vader naar Frans recht.
Gewone verblijfplaats
11. De moeder stelt dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige voorafgaande aan de overbrenging op 20 mei 2019 [plaats in Nederland] was. De moeder woonde van mei tot en met september 2018 samen met de minderjarige al in [plaats in Nederland] . In september 2018 reed de vader met de moeder en de minderjarige terug naar Frankrijk. De moeder had op dat moment geen eigen woning te Frankrijk meer, nu deze was opgezegd wegens het wonen in [plaats in Nederland] . Alles wat de moeder en de minderjarige aangaat, was op dat moment al verbonden met [plaats in Nederland] , zoals de huisarts, tandarts en verzekeringen. Zowel de moeder als de minderjarige stonden voorafgaande aan de overbrenging naar Nederland al in de Nederlandse basisregistratie personen ingeschreven op een Nederlands adres. De gewone en enige formele woon- en verblijfplaats bleef dan ook [plaats in Nederland] . Subsidiair stelt de moeder dat de minderjarige nooit een gewone verblijfplaats heeft gehad. Nu het HKOV niet voorziet in een situatie dat niet één duidelijke gewone verblijfplaats kan worden aangewezen, kan aan een toepassing van het HKOV in dat geval niet worden toegekomen.
12. De vader voert het volgende aan. Voorafgaande aan de overbrenging van de minderjarige was de gewone verblijfplaats van de minderjarige Frankrijk, nu de minderjarige daar door partijen tezamen werd opgevoed, hetgeen ook door de moeder en haar moeder in diverse stukken wordt bevestigd.
13. Het hof overweegt als volgt. Het conflictenrechtelijke begrip ‘gewone verblijfplaats van het kind’ is een feitelijk begrip waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het - kort gezegd - om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaande aan zijn overbrenging maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Met betrekking tot de daarbij in het bijzonder in aanmerking te nemen factoren kan aansluiting worden gezocht bij rechtspraak van het Hof van Justitie over de uitleg van hetzelfde begrip in het kader van de Verordening Brussel IIbis (HvJ 2 april 2009, zaak C-523/07 en HvJ 22 december 2010, zaak C-497/10 PPU, vgl. Hoge Raad 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4833).
14. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige voorafgaand aan de overbrenging op 20 mei 2019 Frankrijk was. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de minderjarige in Frankrijk geboren is en daar tot aan de overbrenging naar Nederland, met uitzondering van een onderbreking van slechts enkele maanden in 2018, feitelijk heeft gewoond. De minderjarige heeft derhalve voor het grootste gedeelte van zijn leven en ook in de periode direct voorafgaande aan zijn overbrenging op 20 mei 2019 in Frankrijk gewoond. Verder overweegt het hof dat zowel de vader als de moeder voorafgaande aan de overbrenging in Frankrijk werkten en de moeder daar eveneens studeerde. Uit de stukken volgt niet dat partijen samen de bedoeling hadden om een leven buiten Frankrijk te beginnen. Dat de moeder en de minderjarige reeds voor de overbrenging op 20 mei 2019 stonden ingeschreven in de Nederlandse basisregistratie personen en in Nederland onder meer een huisarts hadden en verzekerd waren, is gelet op het vorenstaande niet bepalend. Daarbij neemt het hof nog in aanmerking dat de man heeft betwist dat de inschrijving in de basisregistratie personen met zijn medewerking is geschied. Hij heeft, zo stelt hij, weliswaar zijn handtekening gezet bij de gemeente [naam gemeente] maar dat was volgens de man slechts om voor de minderjarige een Nederlands paspoort te krijgen.
Toestemming
15. De moeder stelt het volgende. De moeder heeft maanden voor haar vertrek in mei 2019 al bij de vader aangegeven dat zij in Nederland op zoek was naar een baan. De moeder heeft vervolgens begin mei 2019 voorbereidingen getroffen om naar [plaats in Nederland] te gaan, waarna zij in de derde week van mei 2019 met de minderjarige vertrok. De vader heeft de minderjarige ook samen met de moeder als inwoner van de gemeente [naam gemeente] ingeschreven in de Nederlandse basisregistratie personen. De vader heeft volgens de moeder (impliciet) goedkeuring en zijn instemming gegeven voor haar vertrek naar [plaats in Nederland] met de minderjarige.
16. De vader voert hiertegen het volgende aan. De vader heeft geen toestemming gegeven voor de verhuizing van de minderjarige naar Nederland. De moeder heeft de vader volgens hem niet in haar verhuisplannen gekend. Hij wist dan ook niet dat de moeder met de minderjarige naar Nederland zou gaan. Daarnaast betwist de vader, zoals hiervoor overwogen, dat hij de minderjarige samen met de moeder heeft ingeschreven in de gemeente [naam gemeente] .
17. Het hof overweegt als volgt. Uit artikel 3 van Pro het HKOV volgt dat door het hof moet worden vastgesteld of er al dan niet toestemming is verleend voor de overbrenging van de minderjarige naar Nederland. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder haar stelling dat de vader zijn toestemming heeft gegeven voor de overbrenging van de minderjarige naar Nederland, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door de vader, onvoldoende aangetoond. Daarbij overweegt het hof nog dat ook indien ervan zou worden uitgegaan dat de moeder voorafgaand aan de overbrenging de vader heeft geïnformeerd over haar plannen om met de minderjarige naar [plaats in Nederland] te vertrekken, daaraan niet de conclusie kan worden verbonden dat de vader hier ook toestemming voor heeft gegeven.
18. Gelet op het voorgaande komt het hof evenals de rechtbank tot het oordeel dat de overbrenging van de minderjarige naar Nederland aangemerkt dient te worden als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 HKOV Pro.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub a HKOV Pro
19. De moeder wijst erop dat de vader wist dat de moeder met de minderjarige in [plaats in Nederland] was, maar dat hij vervolgens geen actie ondernam. Partijen hebben na de overbrenging op 20 mei 2019 e-mailcontact gehad en de zorgregeling van de vader met de minderjarige besproken. De vader heeft volgens de moeder in de overbrenging berust.
20. De vader betwist dat hij heeft berust in de overbrenging van de minderjarige naar Nederland. De moeder legt geen enkel bewijs over waaruit dit blijkt. Alleen al het feit dat de vader, direct nadat hij ermee bekend werd dat de moeder met de minderjarige zonder zijn instemming was vertrokken, een procedure in Frankrijk is gestart, de Centrale Autoriteit in Frankrijk heeft ingeschakeld en een procedure tot teruggeleiding heeft gestart, maakt al duidelijk dat de vader geenszins erin (heeft) berust dat de minderjarige in Nederland blijft.
21. Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 13 lid 1 sub a HKOV Pro is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat de persoon die de zorg had voor de persoon van het kind, het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging of het niet doen terugkeren, of naderhand in deze overbrenging of het niet doen terugkeren had toegestemd of berust.
22. Het hof is van oordeel dat niet kan worden aangenomen dat de man heeft berust in de zin van artikel 13 HKOV Pro. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de vader had het op de weg van de moeder gelegen om te onderbouwen dat de vader met het niet terugkeren van de minderjarige heeft ingestemd of daarin heeft berust. Naar het oordeel van het hof is de moeder hier niet in geslaagd. Noch uit de overgelegde stukken – de moeder verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar bijlage 3 bij de brief van 14 oktober 2019 van haar zijde – noch uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vader heeft ingestemd met of berust in het permanente verblijf van de minderjarig in Nederland. Evenmin volgt dit uit de omstandigheid dat partijen na de overbrenging (onder meer) een zorgregeling hebben besproken. Daarnaast kan juist uit de verschillende acties die de vader heeft ondernomen om de minderjarige weer terug in Frankrijk te krijgen, naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat hij niet heeft berust in het definitieve verblijf van de minderjarige in Nederland.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b HKOV Pro
23. De moeder beroept zich op artikel 13 lid 1 sub b HKOV Pro. De moeder meent dat zij en de minderjarige in een ondragelijke, onveilige en enorme klemsituatie komen te verkeren indien het verzoek tot terugkeer wordt toegewezen. Hiertoe stelt zij het volgende. In Frankrijk heeft de moeder geen middelen om daar te kunnen verblijven. Zij heeft daar ook geen netwerk en de Franse staat helpt vreemdelingen niet. Dit terwijl de moeder in [plaats in Nederland] een baan, een sociaal netwerk en een woning heeft. De moeder heeft verder grote zorgen over de persoon van de vader. De vader heeft zijn privé-situatie niet op orde. De woning van de vader is een volslagen puinhoop. Het is volgens de moeder een onveilige en slechte omgeving voor de minderjarige. Ten onrechte neemt de rechtbank verder aan dat de vader goed voor de minderjarige kan zorgen. De vader heeft dit nog nooit gedaan. De minderjarige is twee keer alleen bij de vader geweest. Eén keer daarvan is de vader boodschappen gaan doen en heeft hij de minderjarige alleen gelaten. De andere keer viel de racefiets van de vader op het hoofd van de minderjarige, waarna een ziekenhuisbezoek nodig was. De moeder merkt ook op dat de vader tijdens de huidige contactmomenten in het bijzijn van de moeder niets met de minderjarige doet qua zorg. De moeder stelt dat de vader haar zowel heeft mishandeld als misbruikt. Uit de aangifte die moeder in Nederland heeft gedaan, en die inmiddels is doorgezonden naar het OM Frankrijk, en de aangifte die haar moeder in Frankrijk heeft gedaan tegen de vader, valt op te maken dat de belangen, de fysieke en de psychische veiligheid van de moeder en de minderjarige door de slechte situatie lange tijd onder druk hebben gestaan. Het honoreren van het verzoek tot teruggeleiding zal de slechte situatie weer doen ontstaan en weer doen herleven. Indien de minderjarige terug moet naar Frankrijk, zal hij ook beroofd zijn van alles, nu de moeder volgens de uitspraak van 12 juni 2019 van de Franse rechter de minderjarige slechts één uur per maand mag zien. Daarnaast zal de minderjarige tijdens zijn verblijf bij de vader in Frankrijk wekelijks vijf volle dagen naar de kinderopvang gaan. De moeder vreest er verder voor dat de vader de minderjarige naar Australië, [stad] of een voor de moeder onbekende locatie zal meenemen. Tevens doet de moeder een beroep op het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM), het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (hierna: IVRK) en het Verdrag van Istanbul.
24. De vader voert het volgende aan. Er is geen sprake van een ernstig risico dat met zich brengt dat de minderjarige in lichamelijk of geestelijk gevaar wordt gebracht indien hij naar Frankrijk terugkeert. De vader betwist dat er sprake is geweest van geweld in de relatie van partijen of dominant gedrag van zijn kant. Er is, zo stelt hij, nooit sprake geweest van een ongezonde verhouding met de moeder en hij heeft de moeder nimmer lichamelijk dan wel geestelijk geweld aangedaan. De vader is ook goed in staat om voor de minderjarige te zorgen. De minderjarige kan bij de vader thuis wonen, de vader kan financieel voor de minderjarige zorgen en de vader is flexibel in zijn werk zodat hij de minderjarige kan verzorgen. De vader merkt verder nog op dat hij graag in [plaats] , Frankrijk met de moeder samen de verzorging en opvoeding van de minderjarige wil delen. De minderjarige kan ook makkelijk met zijn familie in Nederland contact hebben als hij in Frankrijk woont. De minderjarige is volgens de vader ook graag bij hem. De vader benadrukt verder dat zijn permanente verblijfplaats in Frankrijk ligt en hij niet van plan is om naar Australië te vertrekken. De vader wijst er ten aanzien van het incident met de fiets op dat deze inderdaad niet stevig vast stond, maar de vader is toen direct met de minderjarige naar het ziekenhuis gegaan en was zelf ook zeer geschrokken. Daarnaast is ‘social services’ in Frankrijk bij de vader thuis geweest en hebben zij niet vastgesteld dat het in de woning van de vader voor de minderjarig onveilig zou zijn. De vader betwist verder dat teruggeleiding van de minderjarige naar Frankrijk strijd met het EVRM en IVRK oplevert.
25. De raad acht het van belang dat indien de minderjarige teruggeleid zal worden naar Frankrijk, de moeder met hem meegaat. Daarnaast is het belangrijk dat de vader in die situatie de moeder meer ruimte geeft voor contact met de minderjarige dan zoals thans door de Franse rechter is bepaald. De raad geeft ook aan een melding te kunnen maken bij de Centrale Autoriteit, zodat in Frankrijk hulp kan worden ingeschakeld. De minderjarige heeft volgens de raad verder rust en stabiliteit nodig. De juridische procedures die door partijen worden aangespannen, zijn dan ook niet goed voor de minderjarige. De raad adviseert partijen om op het moment dat een einde is gekomen aan alle juridische procedures in het belang van de minderjarige opnieuw gebruik te maken van mediation.
26. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV Pro de rechter van de aangezochte staat niet gehouden is de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het doel en de strekking van het verdrag brengen met zich dat de weigeringsgrond restrictief moet worden uitgelegd. Dit betekent dat niet snel mag worden aangenomen dat deze weigeringsgrond aanwezig is.
27. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 aanhef Pro en onder b HKOV niet opgaat. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Hetgeen de moeder daartoe in hoger beroep nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Ook in hoger beroep zijn er, mede gelet op de restrictieve uitleg van de weigeringsgrond, onvoldoende aanwijzingen om aan te nemen dat sprake is van een ernstig risico dat de minderjarige door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. De moeder verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat hier wel sprake van zou zijn naar een (eenmalige) aangifte die zij in Nederland jegens de vader heeft gedaan. De moeder verklaart in deze aangifte dat zij door de vader is mishandeld. Nu de aangifte een relaas van de moeder zelf betreft, is hiermee naar het oordeel van het hof de door de moeder gestelde mishandeling niet komen vast te staan. Met de aangifte van [naam] , de moeder van de moeder, in Frankrijk is de gestelde mishandeling jegens de vrouw evenmin aangetoond. Echter, ook indien de door de moeder gestelde mishandeling wel vast zou komen te staan, dan is daarmee nog geen sprake van een geslaagd beroep op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 sub b HKOV Pro. Daartoe moet worden gesteld en onderbouwd dat er sprake is van bijkomende feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het jegens de moeder gepleegde geweld meebrengt dat de minderjarige zelf met zijn terugkeer naar Frankrijk wordt blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Het hof overweegt verder dat de door de moeder gestelde puinhoop in de woning van de vader in de weg staat aan de terugkeer van de minderjarige naar Frankrijk. Het hof merkt op dat zij deze stelling tegenover de betwisting door de vader onvoldoende heeft onderbouwd. De stelling van de moeder dat zij in Frankrijk geen middelen van bestaan en geen netwerk heeft, levert naar het oordeel van het hof evenmin een situatie op waarin de minderjarige wordt blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Bovendien blijkt uit de stukken dat de moeder voorafgaand aan de verhuizing naar Nederland in Frankrijk werkzaam is geweest en aldaar een studie heeft afgerond, zodat het hof ervan uitgaat dat de moeder ook in de toekomst in staat is om in Frankrijk een inkomen te genereren. Het hof gaat verder voorbij aan de vrees van de moeder dat de vader de minderjarige naar een land buiten Frankrijk mee zal nemen, nu de moeder deze vrees tegenover de betwisting door de vader onvoldoende heeft onderbouwd. Tot slot overweegt het hof als volgt. De Franse rechter heeft op verzoek van de vader – in een procedure waar de moeder niet is verschenen – de hoofdverblijfplaats bij de vader bepaald en heeft vastgesteld dat de moeder gerechtigd is tot ten minste twee keer twee uur omgang per maand met de minderjarige. Het hof acht deze situatie zorgelijk aangezien daarmee het contact tussen de zeer jonge minderjarige en de moeder, die zijn primaire verzorger is, in ernstige mate wordt beperkt. Deze situatie levert echter als zodanig geen weigeringsgrond op, te minder nu de moeder reeds een (nieuwe) procedure in Frankrijk heeft gestart waarin zij wijziging van voormelde beslissingen verzoekt. In die procedure is in januari 2020 een zitting gepland. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de vader zich ter zitting bereid heeft getoond om met de moeder in overleg te treden over co-ouderschap in de situatie waarin de minderjarige met de moeder naar Frankrijk terugkeert. Voorts is niet uitgesloten dat de moeder ingeval van terugkeer met de minderjarige naar Frankrijk aldaar vooruitlopend op de zitting die daar in januari 2020 zal plaatsvinden, voorlopige maatregelen kan (laten) treffen. Daarnaast behoort het tot de mogelijkheden dat de raad, zoals namens de raad ter zitting is aangegeven, een zorgmelding doet (via de Centrale Autoriteit) bij de Franse autoriteiten, waarmee aandacht wordt gevraagd voor voormelde zorgelijke situatie. Met een dergelijke melding kan hulpverlening worden ingeschakeld, zodat een eventuele negatieve impact van de terugkeer naar Frankrijk voor de minderjarige kan worden ondervangen. Het hof geeft de vader in aansluiting hierop nadrukkelijk in overweging om te bezien of de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats in Frankrijk voorlopig bij de moeder kan behouden.
Conclusie
28. Nu geen sprake is van één of meer van de in artikel 13 HKOV Pro genoemde weigeringsgronden, terwijl er minder dan een jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige en de indiening van het verzoekschrift, dient ingevolge artikel 12 lid 1 HKOV Pro de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te volgen. Van strijd met enige bepaling van het EVRM, het IVRK of het Verdrag van Istanbul bij een terugkeer van de minderjarige naar Frankrijk is het hof niet gebleken. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking bekrachtigen, met dien verstande dat het hof, nu de door de rechtbank bepaalde datum van teruggeleiding vanwege dit hoger beroep is achterhaald, de teruggeleiding van de minderjarige naar zijn gewone verblijfplaats in Frankrijk op uiterlijk 1 december 2019 zal gelasten.
Kosten
29. De vader stelt het volgende. De vader heeft de door hem gemaakte kosten met bewijsstukken gestaafd. Hij wijst er uitdrukkelijk op dat alle kosten die hij in eerste aanleg en ook nu heeft gemaakt terug te voeren zijn op het onrechtmatig wegnemen van de minderjarige uit Frankrijk. De vader zou geen advocaatkosten in Frankrijk en in Nederland, geen kosten voor gerechtelijke procedures, geen kosten ten aanzien van vertalingen en geen extra onnodige kosten ten aanzien van vervoer, transport en huisvesting hebben gehad als de minderjarige niet zou zijn meegenomen uit Frankrijk. De vader heeft een huis in Frankrijk en thans heeft hij dubbele kosten voor zijn woning in Frankrijk en zijn verblijf in Nederland, hetzelfde geldt voor vervoer. De vader verzoekt het hof de moeder te veroordelen in zijn reiskosten vanuit Frankrijk naar Nederland, zijn verblijfkosten in Nederland, de griffierechten van het hof ad € 318,-, zijn advocaatkosten ad € 3.500,- exclusief 21% btw en de kosten van de door hem in te schakelen tolk ad € 350,- ex 21% btw. De advocaat van de vader heeft namens de vader ter zitting verklaard dat indien een proceskostenveroordeling volgt, de moeder het te betalen bedrag op een rekening mag storten ten behoeve van de toekomstige studie van de minderjarige.
30. De moeder meent dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Daarnaast heeft de vader er alles aan gedaan om een teruggang naar Frankrijk onmogelijk te maken door alles van de moeder en de minderjarige te verwijderen uit zijn woning. Het kan volgens de moeder niet zo zijn dat de vader profiteert van deze zelf gecreëerde situatie. Daarnaast zou voor de moeder in het geval van een proceskostenveroordeling direct een faillissement dreigen.
Proceskosten
31. Het hof ziet – gelet op de familierechtelijke aard van de procedure – geen aanleiding de moeder te veroordelen in de proceskosten. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep dan ook compenseren en de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover daarin de proceskosten van de eerste aanleg zijn gecompenseerd. Het verzoek van de vader tot veroordeling van de moeder in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep wordt derhalve afgewezen.
Kosten gemaakt in verband met de ontvoering en de teruggeleiding
32. Het hof overweegt ten aanzien van de nevenkosten verder als volgt. Ingevolge artikel 13 lid 5 van Pro de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering, voor zover hier van belang, kan de rechter desverzocht of ambtshalve elke persoon die voor de internationale ontvoering van het kind verantwoordelijk is, of medeverantwoordelijk is, veroordelen tot betaling aan de Centrale Autoriteit, of aan de persoon aan wie het gezag over het kind toekomt, van de door deze in verband met de ontvoering en de teruggeleiding van het kind gemaakte kosten.
33. Het hof is van oordeel dat de moeder, zijnde degene die de minderjarige ongeoorloofd in Nederland heeft achtergehouden, kan worden verplicht tot betaling van de noodzakelijke reis- en verblijfkosten die de vader naar aanleiding daarvan heeft gemaakt. De vader heeft zijn verzoek om de moeder te veroordelen in de in deze door hem gemaakte kosten voldoende onderbouwd met stukken. Het hof zal de moeder dan ook veroordelen in de kosten die in het door de vader overgelegde kostenoverzicht worden aangeduid als ‘parking’, ‘road tolls’, ‘diesel’, ‘public transport’ en ‘accomodation’ (gezamenlijk te noemen: de reis- en verblijfkosten). Voor wat betreft de kostenpost ‘food’ acht het hof het niet redelijk om de moeder in deze kosten te veroordelen, nu de vader deze kosten in Frankrijk eveneens zou hebben moeten maken. Het hof zal op basis van het voorgaande de moeder veroordelen in de reis- en verblijfkosten ad € 1.415,37. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de moeder dit bedrag, zoals namens de vader ter zitting is toegezegd, op een rekening kan storten ten behoeve van de toekomstige studie van de minderjarige.
34. Het hof merkt ten aanzien van het kostenoverzicht van de vader nog op dat de door hem opgevoerde kosten in het kader van ‘mediation’ en ‘court notifications’ onder de proceskosten vallen, welke gelet op hetgeen onder r.o. 31 is overwogen, worden gecompenseerd. Voor zover de kosten ten behoeve van de ‘translation of documents’ zien op de kosten van het inschakelen van een tolk vallen deze kosten eveneens onder de proceskosten. Voor zover deze laatstgenoemde kostenpost ziet op het vertalen van documenten ten behoeve van de onderhavige procedure, is het hof van oordeel dat de vader deze kosten niet nader heeft onderbouwd zodat het hof geen aanleiding ziet om de moeder in deze kosten te veroordelen.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
35. Het hof zal het verzoek om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren afwijzen nu cassatie tegen de beschikking niet openstaat.
36. Het in deze beschikking overwogene leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij het verzoek van de vader tot vergoeding van de reis- en verblijfkosten is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de moeder tot betaling aan de vader van de door hem gemaakte reis- en verblijfkosten in verband met deze procedure, welke kosten in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van de vader tot op heden zijn begroot op € 1.415,37;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige, met dien verstande dat het hof de terugkeer van de minderjarige naar Frankrijk gelast uiterlijk op 1 december 2019, en beveelt, indien de moeder nalaat de minderjarige terug te brengen naar Frankrijk, dat de moeder de minderjarige met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven uiterlijk op 1 december 2019, opdat de vader de minderjarige zelf mee terug kan nemen naar Frankrijk;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.C. Olland, F.R. Salomons en A. Zonneveld, bijgestaan door mr. N.M. Gerts als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2019.