Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.253.453/01
Zaaknummer rechtbank : C/09/546820 / HA ZA 18/104
arrest van 12 november 2019
in de zaak van
[curator] Q.Q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[onderneming X],
[onderneming X],
kantoorhoudende te [kantoorplaats],
appellant,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. D.J.Q. Oostenbroek,
tegen
1.[A] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
2. [de holding],
statutair gevestigd te Zoetermeer,
3. [B],
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden,
hierna afzonderlijk te noemen: [A] , [de holding] respectievelijk [B] , en gezamenlijk: [A] c.s.,
advocaat: mr. J.H. Pelle.
1.Het geding
Bij exploot van 19 december 2018 is de curator in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 19 september 2018. De curator heeft bij memorie van grieven acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd.
Bij memorie van antwoord hebben [A] c.s. de grieven bestreden en producties overgelegd.
Tenslotte is arrest bepaald.
2.Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 een aantal in deze zaak vaststaande feiten weergegeven. Hoewel de curator zich in zijn eerste grief erover beklaagt dat de feiten te beperkt zijn weergegeven, bestrijdt hij de juistheid van de vastgestelde feiten niet. Het hof zal dan ook uitgaan van die feiten. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.2.
[A] is bestuurder en enig aandeelhouder van [de holding] . [de holding] is op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder van [onderneming X] (hierna: [onderneming X] ). [B] is de echtgenote van [A] .
2.3.
[onderneming X] exploiteerde een onderneming die zich bezighield met het inkopen en verkopen van relatiegeschenken. [A] heeft de onderneming als eenmanszaak in 2007 ingebracht in [onderneming X] , voor een balanswaarde van € 100.000,-.
2.4.
[de holding] heeft in 2008 de domeinnaam www. […] .nl (hierna: de domeinnaam) gekocht en door middel van een licentieovereenkomst (hierna: de licentieovereenkomst) in gebruik gegeven aan [onderneming X] . Voor de verkoop van de relatiegeschenken gebruikte [onderneming X] – naast de domeinnaam – tevens een e-mailadres eindigend op @ [onderneming X] .nl en een (mobiel) telefoonnummer.
2.5.
De jaarcijfers van [onderneming X] over het jaar 2012 zijn op 8 juli 2014 gepubliceerd in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. De jaarcijfers over 2013 zijn gepubliceerd op 18 juli 2014 en de jaarcijfers over 2014 zijn gepubliceerd op 19 januari 2016.
2.6.
Op 14 september 2015 heeft [onderneming X] een franchiseovereenkomst gesloten met franchisegever [franchisegever] , die onder meer de inkoop en de marketing voor haar rekening zou nemen. [franchisegever] heeft de franchiseovereenkomst met [onderneming X] op 10 oktober 2015 opgezegd, wegens nieuwe informatie over de slechte financiële positie van [onderneming X] .
2.7.
[onderneming X] heeft de handelsnaam [handelsnaam] op 15 oktober 2015 uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
2.8.
[B] heeft op 30 oktober 2015 [onderneming Y] (hierna: [onderneming Y] ) opgericht. [onderneming Y] exploiteert een onderneming die zich richt op de groothandel, import en export van relatiegeschenken. [B] houdt 96% van de aandelen in [onderneming Y] . [A] houdt de overige 4% van die aandelen. Bestuurder van [onderneming Y] is [A] .
2.9.
EC Consultancy heeft op 18 november 2015 namens [onderneming X] haar crediteuren per brief verzocht in te stemmen met een crediteurenakkoord. Uiteindelijk is geen akkoord bereikt.
2.10.
In november 2015 heeft [onderneming Y] , als franchisenemer, een franchiseovereenkomst gesloten met [franchisegever] als franchisegever. [franchisegever] heeft op 30 november 2015 een factuur opgesteld, waarin bij het klantnummer “
[onderneming X]” staat.
[onderneming X]” staat.
2.11.
Op 8 december 2015 heeft [de holding] de domeinnaam overgedragen aan [B] , tegen een koopprijs van € 14.500,-. De domeinnaam wordt thans gebruikt door [onderneming Y] . Op de website van de domeinnaam wordt onder meer het navolgende vermeld:
“
Sinds 1989 is [handelsnaam] dé specialist op het gebied van relatiegeschenken, promotieartikelen, reclameartikelen, weggevers, custom made relatiegeschenken, premiums, gadgets en promotietextiel”.
Sinds 1989 is [handelsnaam] dé specialist op het gebied van relatiegeschenken, promotieartikelen, reclameartikelen, weggevers, custom made relatiegeschenken, premiums, gadgets en promotietextiel”.
2.12.
[onderneming X] is op 2 februari 2016 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [curator] tot curator.
2.13.
De curator heeft op 9 november 2017 conservatoir paulianabeslag en conservatoir beslag gelegd ten laste van [A] c.s. Per brief van 23 november 2017 heeft de curator de vernietiging ingeroepen van de overdracht van de domeinnaam door [de holding] aan [B] wegens opzettelijke benadeling van schuldeisers.
2.14.
De curator heeft in eerste aanleg – kort samengevat – gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [de holding] en [A] hoofdelijk aansprakelijk zijn
primairop grond van artikel 2:248 BW (jo artikel 2:11 BW) en
subsidiairop grond van artikel 2:9 BW (jo artikel 2:11 BW) en/of artikel 6:162 BW en hen veroordeelt tot betaling van het boedeltekort dan wel de door [onderneming X] geleden schade als gevolg van het onbehoorlijk bestuur van [de holding] en [A] , alsmede hen veroordeelt tot betaling van een voorschot op de schade van € 120.100,-. Daarnaast heeft de curator gevorderd voor recht te verklaren dat de overdracht van de domeinnaam door [de holding] aan [B] op 8 december 2015 rechtsgeldig door de curator is vernietigd, dan wel deze overdracht te vernietigen alsmede [B] te verplichten de domeinnaam over te dragen aan [de holding] , op verbeurte van een dwangsom, een en ander met een proceskostenveroordeling, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
primairop grond van artikel 2:248 BW (jo artikel 2:11 BW) en
subsidiairop grond van artikel 2:9 BW (jo artikel 2:11 BW) en/of artikel 6:162 BW en hen veroordeelt tot betaling van het boedeltekort dan wel de door [onderneming X] geleden schade als gevolg van het onbehoorlijk bestuur van [de holding] en [A] , alsmede hen veroordeelt tot betaling van een voorschot op de schade van € 120.100,-. Daarnaast heeft de curator gevorderd voor recht te verklaren dat de overdracht van de domeinnaam door [de holding] aan [B] op 8 december 2015 rechtsgeldig door de curator is vernietigd, dan wel deze overdracht te vernietigen alsmede [B] te verplichten de domeinnaam over te dragen aan [de holding] , op verbeurte van een dwangsom, een en ander met een proceskostenveroordeling, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
2.15.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen en de curator veroordeeld in de proceskosten.
2.16.
De curator vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en zijn vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van [A] c.s. in de kosten van beide instanties, waaronder de nakosten en wettelijke rente.
De grieven
2.17.
De grieven van de curator houden – samengevat weergegeven – het volgende in.
In
grief 1beklaagt de curator zich erover dat de rechtbank ten onrechte de schending van de norm van artikel 2:239 lid 5 BW door [de holding] en [A] niet in zijn oordeel heeft betrokken.
Grief 2richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [A] c.s. een aanvaardbare verklaring hebben gegeven voor de te late publicatie van de jaarcijfers over 2012 en dat daarmee sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. De
grieven 3 en 4komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat de onttrekking van vermogensbestanddelen aan [onderneming X] het faillissement tot gevolg heeft gehad.
Grief 5is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is onderbouwd dat sprake is van overdracht van de franchiseovereenkomst. Met
grief 6voert de curator aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat onvoldoende is onderbouwd dat de licentieovereenkomst aan [onderneming Y] is overgedragen en dat alle omstandigheden erop wijzen dat de licentieovereenkomst is geëindigd.
Grief 7komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator niet concreet heeft onderbouwd welke waarde aan de licentieovereenkomst, de website en/of de zakelijke ervaring van [A] kan worden toegekend.
Grief 8richt zich tot slot tegen het oordeel van de rechtbank dat van een onbehoorlijke taakvervulling van [de holding] of [A] geen sprake is geweest.
grief 1beklaagt de curator zich erover dat de rechtbank ten onrechte de schending van de norm van artikel 2:239 lid 5 BW door [de holding] en [A] niet in zijn oordeel heeft betrokken.
Grief 2richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [A] c.s. een aanvaardbare verklaring hebben gegeven voor de te late publicatie van de jaarcijfers over 2012 en dat daarmee sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248 lid 2 BW. De
grieven 3 en 4komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat de onttrekking van vermogensbestanddelen aan [onderneming X] het faillissement tot gevolg heeft gehad.
Grief 5is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende is onderbouwd dat sprake is van overdracht van de franchiseovereenkomst. Met
grief 6voert de curator aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat onvoldoende is onderbouwd dat de licentieovereenkomst aan [onderneming Y] is overgedragen en dat alle omstandigheden erop wijzen dat de licentieovereenkomst is geëindigd.
Grief 7komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator niet concreet heeft onderbouwd welke waarde aan de licentieovereenkomst, de website en/of de zakelijke ervaring van [A] kan worden toegekend.
Grief 8richt zich tot slot tegen het oordeel van de rechtbank dat van een onbehoorlijke taakvervulling van [de holding] of [A] geen sprake is geweest.
2.18.
Met zijn grieven legt de curator in feite het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Het hof zal deze grieven daarom gezamenlijk behandelen.
Het gaat in deze zaak om de vraag of [de holding] en [A] hun taak als (indirect) bestuurder van [onderneming X] onbehoorlijk hebben vervuld en op grond van artikel 2:248 BW (juncto artikel 2:11 BW) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [onderneming X] , dan wel subsidiair op grond van artikel 2:9 BW (juncto 2:11 BW) en/of artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [onderneming X] en de gezamenlijke schuldeisers geleden schade.
2.19.
Het hof gaat bij de beantwoording van deze vraag eerst in op het verwijt van de curator dat [de holding] en [A] als (indirect) bestuurder van [onderneming X] de publicatieplicht van artikel 2:394 lid 3 BW hebben geschonden. De curator betoogt in hoger beroep (met grief 2) dat de te late openbaarmaking van de jaarrekening over 2012, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, niet een onbelangrijk verzuim zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW vormt. Het hof overweegt hierover als volgt.
2.20.
Tussen partijen is niet in geschil dat de jaarrekening van [onderneming X] over 2012 op 8 juli 2014 openbaar is gemaakt. Op grond van artikel 2:394 lid 3 BW (zoals die bepaling tot 1 januari 2015 luidde) had de deponering van de jaarrekening over 2012 uiterlijk op 31 januari 2014 moeten geschieden. De jaarrekening van [onderneming X] over 2012 is dus vijf maanden en acht dagen te laat gepubliceerd. Daarmee is de publicatieplicht van artikel 2:394 lid 3 BW geschonden. Uit artikel 2:248 lid 2 BW volgt dat [de holding] door niet te voldoen aan deze publicatieplicht haar taak als bestuurder van [onderneming X] onbehoorlijk heeft vervuld, tenzij de te late openbaarmaking/publicatie moet worden aangemerkt als een – buiten beschouwing te laten – onbelangrijk verzuim.
2.21.
Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een onbelangrijk verzuim is het volgende van belang. Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht en de niet-tijdige openbaarmaking van de jaarrekening onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur opleveren, omdat het niet voldoen aan deze verplichtingen erop wijst dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk vervult (Kamerstukken II 1980-1981, 16 631, nr. 3, p.4). In dit licht is sprake van een onbelangrijk verzuim indien het niet voldoen aan deze verplichtingen in de omstandigheden van het geval niet erop wijzen dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals hier, gaat om de overschrijding van de termijn van artikel 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat het in het bijzonder afhangt van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid of sprake is van een onbelangrijk verzuim. Daarbij verdient opmerking dat hogere eisen aan deze redenen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is. De stelplicht en bewijslast van deze redenen rusten op de aangesproken bestuurder.
2.22.
Naar het oordeel van het hof is de openbaarmaking/publicatie van de jaarrekening over 2012 fors te laat: vijf maanden en acht dagen. Dit brengt mee dat aan de redenen daarvoor hoge eisen moeten worden gesteld. [de holding] en [A] hebben als verklaring voor de te late publicatie gesteld dat de jaarcijfers 2012 tijdig waren vastgesteld en verzonden naar de accountant die ieder jaar voor tijdige publicatie zorgde, dat de accountant per abuis niet heeft gezorgd voor publicatie en dat [A] – nadat hij daarop werd gewezen door de Kamer van Koophandel – onmiddellijk actie heeft ondernomen, contact met de accountant heeft opgenomen en de jaarcijfers 2012 vervolgens alsnog onmiddellijk zijn gepubliceerd. Ter ondersteuning van hun stelling hebben [de holding] en [A] een e-mail van de accountant van 3 juli 2014 overgelegd waarin de accountant in reactie op de vraag van [A] “
Jij had ze [de jaarcijfers 2012] toch opgestuurd?” schrijft “
Ik denk dat er alhier dan iets mis is gegaan in de communicatie en/of uitvoering. Dan zal dit alsnog gedaan moeten worden”. De curator heeft de door [de holding] en [A] gestelde omstandigheden gemotiveerd betwist. Hij heeft daartegen aangevoerd dat de jaarcijfers tot en met 2012 (behalve 2008) stelselmatig (veel) te laat werden gedeponeerd, zoals blijkt uit het bij dagvaarding overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van [onderneming X] (productie 11). Daarnaast heeft de curator erop gewezen dat de jaarcijfers over 2012 volgens datzelfde uittreksel pas op 6 juni 2014 (en dus niet tijdig) waren vastgesteld. Bij deze voorstelling van zaken, met name vanwege het punt van het stelselmatige karakter van het verzuim, had het op de weg van [de holding] en [A] gelegen om hun stellingen nader toe te lichten. Dit hebben zij niet gedaan. Dit brengt mee dat de overschrijding van de termijn voor openbaarmaking van de jaarcijfers 2012 van [onderneming X] met ruim vijf maanden, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet als een onbelangrijk verzuim wordt aangemerkt.
Jij had ze [de jaarcijfers 2012] toch opgestuurd?” schrijft “
Ik denk dat er alhier dan iets mis is gegaan in de communicatie en/of uitvoering. Dan zal dit alsnog gedaan moeten worden”. De curator heeft de door [de holding] en [A] gestelde omstandigheden gemotiveerd betwist. Hij heeft daartegen aangevoerd dat de jaarcijfers tot en met 2012 (behalve 2008) stelselmatig (veel) te laat werden gedeponeerd, zoals blijkt uit het bij dagvaarding overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van [onderneming X] (productie 11). Daarnaast heeft de curator erop gewezen dat de jaarcijfers over 2012 volgens datzelfde uittreksel pas op 6 juni 2014 (en dus niet tijdig) waren vastgesteld. Bij deze voorstelling van zaken, met name vanwege het punt van het stelselmatige karakter van het verzuim, had het op de weg van [de holding] en [A] gelegen om hun stellingen nader toe te lichten. Dit hebben zij niet gedaan. Dit brengt mee dat de overschrijding van de termijn voor openbaarmaking van de jaarcijfers 2012 van [onderneming X] met ruim vijf maanden, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet als een onbelangrijk verzuim wordt aangemerkt.
2.23.
Uit het bovenstaande volgt dat [de holding] en [A] hun taak als (indirect) bestuurder van [onderneming X] onbehoorlijk hebben vervuld. Nu deze onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden minder dan drie jaar voor de faillietverklaring van [onderneming X] op 2 februari 2016, wordt dit op grond van het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement.
2.24.
Dit vermoeden kan echter door [de holding] en [A] worden ontzenuwd. Daartoe volstaat dat zij aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stellen zij daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt hun door de curator verweten dat zij hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen zij (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als zij daarin slagen, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling toch mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773).
2.25.
Door [de holding] en [A] is ter ontzenuwing van het vermoeden het volgende gesteld.
[onderneming X] had in 2014 last van de economische tegenwind. Klanten waren terughoudend en de bestellingen werden steeds minder. Er waren al schulden bij de leveranciers. Doordat [onderneming X] een slechte rating had bij een creditbedrijf, wilden de leveranciers niet meer op rekening leveren. [onderneming X] probeerde daarom aansluiting te krijgen bij de franchiseorganisatie [franchisegever] , zodat de inkoop en marketing centraal via die organisatie geregeld kon worden. [onderneming X] zou dan geen ondernemersrisico hebben met leveranciers. Op 14 september 2015 is [onderneming X] een franchiseovereenkomst aangegaan met [franchisegever] . Na een maand – op 10 oktober 2015 – heeft [franchisegever] de overeenkomst beëindigd omdat de financiële positie van [onderneming X] toch niet zo sterk was. Nadat [franchisegever] de overeenkomst had opgezegd, kon [onderneming X] niet meer inkopen. Toen is besloten om de verkoopactiviteiten van [onderneming X] te staken, de schulden niet te laten oplopen en volledig in te zetten op sanering van de schulden. [A] heeft daartoe een professioneel schuldsaneringsbureau, EC Consultancy B.V., ingeschakeld om daarbij te helpen. Er is een crediteurenakkoord aangeboden waarmee 93% van de crediteuren akkoord was. Het crediteurenakkoord is uiteindelijk niet bereikt vanwege de faillissementsaanvraag door twee schuldeisers die niet akkoord waren gegaan. Niet de schending van de deponeringsplicht, maar de marktomstandigheden en in het bijzonder de opzegging van de franchiseovereenkomst door [franchisegever] waren dus de oorzaak van het faillissement van [onderneming X] , aldus nog steeds [de holding] en [A] .
2.26.
Naar het oordeel van het hof hebben [de holding] en [A] voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (namelijk de slechte marktomstandigheden en de opzegging van de franchiseovereenkomst door [franchisegever] ) een belangrijke oorzaak van het faillissement van [onderneming X] zijn geweest. Daartoe overweegt het hof als volgt.
De curator heeft de in r.o. 2.25 beschreven feitelijke gang van zaken niet voldoende betwist, zodat het hof uitgaat van de juistheid ervan. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat de kans aanzienlijk was dat [onderneming X] in staat van faillissement zou worden verklaard nadat [franchisegever] de franchiseovereenkomst met [onderneming X] had opgezegd. Vaststaat dat [onderneming X] al aanzienlijke schulden had voor het aangaan van de franchiseovereenkomst en dat de aansluiting bij de franchiseorganisatie nodig was om de continuïteit in de verkopen te waarborgen. Ook staat vast dat [franchisegever] de overeenkomst met [onderneming X] al na een maand heeft beëindigd omdat de financiële positie van [onderneming X] toch niet zo sterk bleek. Dat toen besloten is om de onderneming van [onderneming X] te staken en er plotseling gesaneerd moest worden is onder deze omstandigheden niet onbegrijpelijk. Niet weersproken is immers dat [onderneming X] als gevolg van de opzegging door [franchisegever] niet meer kon inkopen en derhalve geen nieuwe orders meer kon aannemen omdat zij niet meer kon garanderen dat orders ook uitgeleverd zouden worden. Uit het saneringsvoorstel aan de schuldeisers (productie 2 bij conclusie van antwoord) blijkt dat sprake was van een schuldpositie van [onderneming X] van € 403.000,- en van een aanbod om de vorderingen van de concurrente schuldeisers voor 5% te voldoen indien alle crediteuren met het voorstel zouden instemmen. Niet betwist is dat de saneringspoging niet is gelukt doordat twee schuldeisers niet akkoord gingen met het aangeboden crediteurenakkoord. Deze schuldeisers hebben uiteindelijk het faillissement van [onderneming X] aangevraagd. Hieruit volgt voldoende dat een faillissement van [onderneming X] na de opzegging door [franchisegever] onvermijdelijk was. De verder niet onderbouwde stelling van de curator dat uit de administratie van [onderneming X] niet zou blijken dat de situatie uitzichtloos was, doet aan het voorgaande niet af. Dat [de holding] en [A] een verwijt valt te maken van de opzegging van de overeenkomst door [franchisegever] of van het mislukken van de schuldsaneringspoging is gesteld noch gebleken.
De curator heeft de in r.o. 2.25 beschreven feitelijke gang van zaken niet voldoende betwist, zodat het hof uitgaat van de juistheid ervan. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat de kans aanzienlijk was dat [onderneming X] in staat van faillissement zou worden verklaard nadat [franchisegever] de franchiseovereenkomst met [onderneming X] had opgezegd. Vaststaat dat [onderneming X] al aanzienlijke schulden had voor het aangaan van de franchiseovereenkomst en dat de aansluiting bij de franchiseorganisatie nodig was om de continuïteit in de verkopen te waarborgen. Ook staat vast dat [franchisegever] de overeenkomst met [onderneming X] al na een maand heeft beëindigd omdat de financiële positie van [onderneming X] toch niet zo sterk bleek. Dat toen besloten is om de onderneming van [onderneming X] te staken en er plotseling gesaneerd moest worden is onder deze omstandigheden niet onbegrijpelijk. Niet weersproken is immers dat [onderneming X] als gevolg van de opzegging door [franchisegever] niet meer kon inkopen en derhalve geen nieuwe orders meer kon aannemen omdat zij niet meer kon garanderen dat orders ook uitgeleverd zouden worden. Uit het saneringsvoorstel aan de schuldeisers (productie 2 bij conclusie van antwoord) blijkt dat sprake was van een schuldpositie van [onderneming X] van € 403.000,- en van een aanbod om de vorderingen van de concurrente schuldeisers voor 5% te voldoen indien alle crediteuren met het voorstel zouden instemmen. Niet betwist is dat de saneringspoging niet is gelukt doordat twee schuldeisers niet akkoord gingen met het aangeboden crediteurenakkoord. Deze schuldeisers hebben uiteindelijk het faillissement van [onderneming X] aangevraagd. Hieruit volgt voldoende dat een faillissement van [onderneming X] na de opzegging door [franchisegever] onvermijdelijk was. De verder niet onderbouwde stelling van de curator dat uit de administratie van [onderneming X] niet zou blijken dat de situatie uitzichtloos was, doet aan het voorgaande niet af. Dat [de holding] en [A] een verwijt valt te maken van de opzegging van de overeenkomst door [franchisegever] of van het mislukken van de schuldsaneringspoging is gesteld noch gebleken.
2.27.
Het is dan – zoals in r.o. 2.24 overwogen – aan de curator om alsnog aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement van [onderneming X] is geweest. Dat de schending van de publicatieplicht van de jaarcijfers over 2012 in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement van [onderneming X] is door de curator op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. De curator heeft gesteld dat het onttrekken van de volledige verdiencapaciteit aan [onderneming X] een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het verwijt dat de curator [de holding] en [A] maakt is dat zij hebben bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vermogensbestanddelen van de onderneming van [onderneming X] naar het kort voor faillissement van [onderneming X] opgerichte [onderneming Y] zijn overgeheveld, zonder dat hiervoor aan [onderneming X] een vergoeding is betaald en waardoor [onderneming X] een lege vennootschap werd met achterlating van slechts schulden. Naar het oordeel van het hof heeft de curator - gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 2.26 is overwogen - niet aannemelijk gemaakt dat deze gestelde handelwijze van [de holding] en [A] , wat daarvan verder zij, mede een belangrijke oorzaak van het faillissement van [onderneming X] is geweest. Zo heeft de curator niet onderbouwd dat de onderneming van [onderneming X] zonder het gestelde – maar betwiste – overhevelen van vermogensbestanddelen een relevante verdiencapaciteit had. Daardoor is de algemene stelling dat het staken van de activiteiten in [onderneming X] en het (door)starten van de onderneming vanuit [onderneming Y] in belangrijke mate hebben bijgedragen aan de insolvabiliteit van [onderneming X] , haar liquiditeitsproblemen en (daardoor) uiteindelijk het faillissement, onvoldoende onderbouwd.
2.28.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van de curator, voor zover die is gebaseerd op artikel 2:248 BW, dient te worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering op grond van artikel 2:248 lid 9 BW – te verklaren voor recht dat de overdracht van de domeinnaam door [de holding] aan [B] rechtsgeldig is vernietigd dan wel deze te vernietigen –, nu deze vordering alleen voor toewijzing in aanmerking komt indien er sprake is van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW.
2.29.
Subsidiair heeft de curator zijn vordering jegens [de holding] en [A] gebaseerd op artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW. Aan zijn subsidiaire vordering heef de curator dezelfde verwijten ten grondslag gelegd als die waarop hij zijn artikel 2:248 BW vordering heeft gebaseerd. Zo betoogt hij dat de vermogensbestanddelen van de onderneming van [onderneming X] (door overdracht of contractsoverneming) om niet zijn overgeheveld naar [onderneming Y] . Verder stelt de curator zich op het standpunt dat [de holding] en [A] hebben toegelaten dat [onderneming X] een lege huls werd met achterlating van slechts schulden waardoor de belangen van [onderneming X] en haar schuldeisers werden verkwanseld. Deze handelwijze van [de holding] en [A] is volgens de curator niet alleen onrechtmatig jegens [onderneming X] en haar gezamenlijke schuldeisers, maar daarmee hebben [de holding] en [A] tevens gehandeld in strijd met het belang van de onderneming van [onderneming X] (artikel 2:239 lid 5 BW) ten gunste van [onderneming Y] en zichzelf, hetgeen onbehoorlijk bestuur oplevert.
2.30.
Het hof verwerpt de aansprakelijkheid op deze grondslag om de volgende redenen.
2.31.
Tussen partijen is niet in geschil dat [A] vanuit [onderneming Y] een nieuwe onderneming is gestart die dezelfde activiteiten exploiteert als [onderneming X] . Het stond [A] c.s. in de omstandigheden van het geval in beginsel vrij dit te doen. Dat neemt niet weg dat van ernstig verwijtbaar bestuurlijk handelen sprake kan zijn als [A] / [de holding] – al dan niet met het oogmerk van persoonlijke bevoordeling – activa van de onderneming van de vennootschap aan derden overdraagt dan wel aan de vennootschap onttrekt, zonder voldoende rekening te houden met de belangen van de schuldeisers van [onderneming X] .
2.32.
Vast staat dat [onderneming X] haar activiteiten feitelijk heeft gestaakt na de opzegging van de franchiseovereenkomst door [franchisegever] . Niet weersproken is dat [onderneming X] als gevolg hiervan niet meer kon inkopen en derhalve ook geen verkooporders meer kon aannemen. Omdat doorgaan met de verkoopactiviteiten in [onderneming X] onder deze omstandigheden volgens [de holding] en [A] onverantwoord was (er waren al aanzienlijke schulden bij leveranciers en niet gegarandeerd kon worden dat verkooporders ook daadwerkelijk uit geleverd konden worden), hebben zij toen besloten om de exploitatie van de onderneming in [onderneming X] te staken zodat de schulden niet verder zouden oplopen. Niet gesteld of gebleken is dat zij daarbij onzorgvuldig hebben gehandeld of dat deze (ondernemers)beslissing onbehoorlijk bestuur zou opleveren. Daarbij is van belang dat [A] op hetzelfde moment een professioneel schuldsaneringsbureau heeft ingeschakeld om te helpen bij de sanering van de schulden van [onderneming X] . Niet betwist is dat er aan de schuldeisers een saneringsvoorstel is gedaan waarmee 93% van de crediteuren akkoord was. Bij deze gang van zaken heeft de curator zijn stelling dat [de holding] en [A] hierbij niet in het belang van [onderneming X] en haar schuldeisers (maar vooral in hun eigen belang) hebben gehandeld onvoldoende onderbouwd.
2.33.
Het hof gaat niet mee in de algemene stelling van de curator dat het gelet op de tijdslijn van de gebeurtenissen van het staken van de onderneming in [onderneming X] en de doorstart vanuit [onderneming Y] , alsmede de banden tussen [A] en [onderneming Y] , niet anders kan dan dat de onderneming van [onderneming X] aan [onderneming Y] is overgedragen. Zo heeft de curator niet voldoende onderbouwd dat de activa van de onderneming van [onderneming X] – bestaande uit: de handelsnaam, domeinnaam (licentieovereenkomst), website, e‑mailadres, telefoonnummers en (overige) goodwill – om niet zijn overgedragen aan [onderneming Y] dan wel (onrechtmatig) aan [onderneming X] zijn onttrokken door voortzetting van dezelfde activiteiten vanuit [onderneming Y] . In dat verband is het volgende van belang.
Domeinnaam
Vast staat dat de domeinnaam toebehoorde aan [de holding] en dus niet aan [onderneming X] , die enkel een gebruiksrecht had. De licentieovereenkomst is feitelijk van de ene op de andere dag geëindigd. Een formele opzegging daarvan door [de holding] heeft niet plaatsgevonden. De vraag is of [onderneming X] daardoor onredelijk is benadeeld. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Artikel 7.1c van de licentieovereenkomst bepaalt dat de overeenkomst door partijen kan worden beëindigd indien [onderneming X] geen verdere zinvolle exploitatiemogelijkheden meer zou zien. [de holding] en [A] betogen dat deze situatie zich voordeed met de sanering. [de holding] en [A] hebben onweersproken gesteld dat [onderneming X] geen (licentie)kosten meer wilde maken die zij niet kon betalen. Daarnaast staat tussen partijen vast, zoals door de rechtbank in r.o. 4.13 (in hoger beroep onbestreden) vastgesteld, dat [onderneming X] de licentievergoeding voor het gebruik van de domeinnaam reeds lange tijd niet aan [de holding] had voldaan. Beëindiging van de licentieovereenkomst was volgens [de holding] en [A] aldus ook in het belang van [onderneming X] . Voor zover de curator wil betogen dat de beëindiging van de licentieovereenkomst door [de holding] niet in het belang van (de schuldeisers van) [onderneming X] was, heeft de curator niet concreet onderbouwd dat de schuldeisers desondanks in een (financieel) betere positie zouden hebben verkeerd als de licentieovereenkomst niet voortijdig was beëindigd. In dat verband is ook van belang dat artikel 7.1c van de licentieovereenkomst verder bepaalt dat deze overeenkomst door partijen kan worden beëindigd in geval van een faillissement indien door de wederpartij nog verplichtingen zijn te voldoen, zoals in dit geval.
Handelsnaam en e-mailadres
Het door de curator gestelde gebruik van de handelsnaam [handelsnaam] door [onderneming Y] is door [de holding] en [A] betwist. Er wordt volgens [de holding] en [A] onder een andere, nieuwe naam gehandeld (zie nrs. 9 en 18 memorie van antwoord). Dat deze handelsnaam door [onderneming Y] als zodanig wordt gebruikt is – ook in appel – door de curator niet nader feitelijk onderbouwd. Hetzelfde geldt voor het door de curator gestelde gebruik van het e‑mailadres [onderneming X] @ […] .nl door [onderneming Y] . Dit wordt door [de holding] en [A] betwist en is door de curator niet – concreet en feitelijk – nader onderbouwd. Het hof gaat aan deze stellingen van de curator dan ook voorbij. Aldus is niet gebleken dat de handelsnaam [handelsnaam] en/of het e-mailadres […] @ [onderneming X] .nl aan [onderneming Y] zijn overgedragen dan wel (onrechtmatig) aan [onderneming X] zijn onttrokken.
Website
Ten aanzien van de content van de website van [onderneming X] hebben [de holding] en [A] bij de rechtbank reeds betoogd dat er sprake was van standaard content op basis van een template die door [onderneming X] werd gehuurd van de hosting provider en dat [onderneming Y] hiervoor thans – net als [onderneming X] deed – een maandelijkse vergoeding betaalt op basis van een nieuwe overeenkomst die zij met de hosting provider is aangegaan. Gelet op dit betoog had het op de weg van de curator gelegen om zijn stelling dat de website van [onderneming X] door [onderneming Y] is overgenomen dan wel aan [onderneming X] (onrechtmatig) is onttrokken nader te onderbouwen. Dit heeft hij – ook in appel – niet gedaan. Evenmin heeft de curator gesteld welke waarde aan ‘de content’ van de website toegekend zou moeten worden. Het gebruik van de website levert daarom naar het oordeel van het hof geen overdracht van activa op waarvoor een vergoeding diende te worden betaald door [onderneming Y] .
Telefoonnummer en (overige) goodwill
De curator heeft niet betwist dat [onderneming Y] een eigen telefoonnummer heeft anders dan dat van [onderneming X] . Het mobiele telefoonnummer op naam van [A] waarvan de curator stelt dat [A] dit thans ten behoeve van [onderneming Y] gebruikt, is volgens [de holding] en [A] al vele jaren een privénummer. Niet gesteld of gebleken is dat het gaat om een nummer dat van [onderneming X] afkomstig is of waarop zij een exclusief gebruiksrecht had. Van een overdracht aan [onderneming Y] is dan ook geen sprake.
Voor zover, zoals de curator betoogt, voormalige klanten van [onderneming X] door middel van het gebruik van dit telefoonnummer klant zijn geworden bij [onderneming Y] , volgt hieruit nog niet dat een deel van het klantenbestand van [onderneming X] is overgenomen door [onderneming Y] . De curator heeft ook verder geen feiten gesteld waaruit afgeleid kan worden dat [A] klanten van [onderneming X] heeft benaderd teneinde hen te bewegen klant te worden bij [onderneming Y] . Aan bewijslevering op dit punt komt het hof dan ook niet toe. Voor zover voormalige klanten van [onderneming X] [A] op eigen initiatief hebben benaderd en klant zijn geworden bij [onderneming Y] , valt niet zonder meer in te zien waarom [A] hiervan een verwijt valt te maken. Daarbij is van belang dat [A] onbetwist heeft betoogd dat het adviserende werk van [A] gezien zijn lange ervaring de reden was voor klanten om tot aankoop over te gaan. Dat deze persoonlijke ervaring van [A] een actief vormde dat toekwam aan [onderneming X] en waarvoor [onderneming Y] derhalve een vergoeding diende te betalen, valt zonder nadere toelichting, die de curator niet heeft gegeven, niet in te zien.
De stelling dat [onderneming Y] gebruik heeft gemaakt van door [onderneming X] betaalde advertenties en gedane investeringen is door de curator – ook in appel – niet met concrete feiten toegelicht, zodat het hof hieraan voorbijgaat en in dit kader evenmin aan bewijslevering toekomt. Zonder nadere toelichting kan ook niet worden aangenomen dat de economische waarde van het samenstel van de vermogensbestanddelen van [onderneming X] door [onderneming Y] is overgenomen dan wel (onrechtmatig) aan [onderneming X] is onttrokken via een doorstart in [onderneming Y] , nu uit het voorgaande reeds volgt dat dit niet is komen vast te staan voor de afzonderlijke vermogensbestanddelen.
2.34.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat niet is komen vast te staan dat van een onbehoorlijke taakvervulling dan wel onrechtmatig handelen door [de holding] en [A] sprake is geweest. Het starten van een nieuwe onderneming vanuit [onderneming Y] , soortgelijk aan die van [onderneming X] , levert op zichzelf geen onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatig handelen door [de holding] en [A] op. Evenmin is komen vast te staan dat vermogensbestanddelen van [onderneming X] om niet zijn overgedragen aan [onderneming Y] dan wel dat deze onrechtmatig zijn onttrokken aan [onderneming X] . De vorderingen van de curator jegens [de holding] en [A] op grond van artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW dienen daarom te worden afgewezen.
2.35.
Het door de curator gedane bewijsaanbod dient als te vaag (nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen) dan wel niet ter zake dienende (nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven) te worden gepasseerd.
2.36.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat alle grieven, voor zover de curator daarbij belang heeft, falen. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis – met aanvulling van gronden –zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 september 2018;
- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [A] c.s., tot op heden begroot op € 5.270,- aan verschotten (griffierecht) en € 4.678 aan salaris advocaat (1 punt in tarief VII);
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, R.S. van Coevorden en F.R. Salomons, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 november 2019 in aanwezigheid van de griffier.