ECLI:NL:GHDHA:2019:3289

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.229.813/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/517681 / HA ZA 16-1049

arrest van 8 oktober 2019

inzake

LOTERIJVERLIES.NL B.V.

gevestigd te Den Haag,

hierna te noemen: LV,

appellante,

advocaat: tot 5 oktober 2019 mr. R.A. van Dijk, voorheen mr. M. Raaijmakers,

tegen

STAATSLOTERIJ B.V.

gevestigd te Den Haag,

hierna te noemen: SL,

geïntimeerde,

advocaat: J.W. Leedekerken.

Het geding

Bij exploot van 18 december 2017 is LV in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 13 december 2017. LV heeft in haar appeldagvaarding – hierna: AD –, met producties, 20 grieven (genummerd 1 tot en met 19, waarbij tweemaal een grief is genummerd als grief 9) tegen het vonnis aangevoerd en de grondslag van haar eis gewijzigd. SL heeft bij memorie van antwoord – hierna: MvA – , genomen ter rolle van 8 mei 2018, met producties, de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten op 26 november 2018 doen bepleiten, LV door haar toenmalige advocaat en [betrokkene] aan de hand van een pleitnota – hierna: PA LV – en SL door haar voormelde advocaat aan de hand van pleitaantekeningen – hierna: PA SL –. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft LV een op 22 oktober 2018 door het hof ontvangen akte vermeerdering van eis genomen. Bij pleidooi heeft LV de grondslag van haar eis nogmaals gewijzigd met betrekking tot een deel van het door haar gevorderde door daarvoor een nieuwe grondslag (cessie) aan te voeren (punt 18 PA LV).

Door het hof zijn voor het pleidooi de volgende stukken ontvangen:

Van de zijde van LV:

de pleitnotities van LV in eerste aanleg op 9 oktober 2018;
een akte met producties 83 tot en met 123 op 23 oktober 2018;
een akte met producties 124 tot en met 126 op 9 november 2018;
een aanvulling op productie 124 op 14 november 2018.

Van de zijde van SL:

- een akte met productie 41 op 9 november 2018.

SL heeft voorts een overzicht van alle producties van partijen overgelegd.

De aanvulling op productie 124 is geweigerd nu deze, gelet op artikel 2.15 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, te laat is ontvangen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De akte waarbij producties 83 tot en met 123 zijn overgelegd heeft, afgezien van de producties, 107 bladzijden. Zoals door SL aangevoerd is hier sprake van een verkapte conclusie. In zoverre wordt de akte geweigerd. De producties die zich bij de akte bevinden worden wel toegelaten.

LV heeft de door haar in haar processtukken genoemde producties in eerste aanleg (1- 41; haar akte wijziging eis van 29 oktober 2017, met productie 42 is door de rechtbank geweigerd) en in beroep (50-82 bij AD en 83 tot en met 126 bij aktes van 23 oktober en 9 november 2018), afgezien van de ontbrekende producties, doorgenummerd. Deze zullen hierna worden aangeduid als productie … (nummer) LV. Een aantal producties is wel aangekondigd in de processtukken, maar niet in het geding gebracht, althans bevindt zich niet in het door LV overgelegde procesdossier. Het gaat om de producties 9, 11, 13, 20, 58, 68, 76, 77, 90, 92, 110 t/m 114 en 116 t/m 123. Deze producties zal het hof buiten beschouwing laten.

SL heeft haar producties in eerste aanleg (1 – 38) en in hoger beroep (39-41) ook doorgenummerd. Deze zullen hierna worden aangeduid als productie ... (nummer) SL.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Weliswaar richt LV grieven tegen een deel van de feitenvaststelling door de rechtbank, maar blijkens haar toelichting daarop verwijt zij de rechtbank slechts dat de feitenvaststelling onvolledig en/of suggestief is en/of dat daaruit niet de juiste conclusies worden getrokken. De feiten die de rechtbank in overwegingen 2.1 tot en met 2.44 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld, heeft LV op zichzelf echter niet bestreden. Het hof zal dan ook van deze feiten uitgaan. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep in aanvulling daarop tussen partijen is komen vast te staan als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gaat het in deze zaak, voor zover relevant, om het volgende.

1.1.

SL is de rechtsopvolger van Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij –

hierna: SENS –. SL exploiteert de Nederlandse Staatsloterij.

1.2.

In 2008 is [betrokkene] – hierna: [betrokkene] – een initiatief gestart ter verkrijging van

schadevergoeding van SENS vanwege het feit dat SENS de winnende loten niet uitsluitend trok uit verkochte loten, maar ook uit niet-verkochte loten.

1.3.

[betrokkene] is zijn initiatief gestart vanuit de eenmanszaak [de eenmanszaak] , welke eenmanszaak op enig moment is ingebracht in [X B.V.] – hierna: [X B.V.] –. [X B.V.] is opgericht op 26 juni 2008. [X B.V.] sloot met ‘gedupeerden’ (deelnemers van SL) een overeenkomst waarop de algemene voorwaarden van [X B.V.] van toepassing waren. De gedupeerden betaalden eenmalig een inschrijfgeld van

€ 25,- en zouden, wanneer de procedure succesvol afgerond zou worden, 15% van het voor ieder van hen geïncasseerde bedrag aan [X B.V.] verschuldigd zijn. [betrokkene] was indirect bestuurder en enig aandeelhouder van [X B.V.] .

1.4.

Op 26 juni 2008 is LV opgericht door [X B.V.] . LV heeft onder meer als doel om juridische bijstand te verlenen aan gedupeerden van kansspelen. [X B.V.] heeft op dezelfde dag haar rechten en verplichtingen uit de met gedupeerden gesloten overeenkomsten overgedragen aan LV. Bestuurder en enig aandeelhouder van LV is [X B.V.] . LV publiceert sinds 2014 geen jaarrekeningen meer.

1.5.

Op 3 juli 2008 is Stichting Loterijverlies – hierna ook: de Stichting – opgericht door [X B.V.] . De Stichting heeft als doel het in en buiten rechte vertegenwoordigen van de belangen van gedupeerden van kansspelen en het verrichten van alle handelingen die daarvoor dienstig kunnen zijn. LV was enig bestuurder van de Stichting (tot 29 februari 2016).

1.6.

In totaal hebben zich sinds 2008 ruim 200.000 personen bij het Loterijverlies-initiatief – hierna ook: de deelnemers – aangemeld via de website www.loterijverlies.nl, van wie ongeveer 23.000 in de periode 2008 tot 2013. In 2016 waren er nog ongeveer 194.000 personen aangesloten. Op de rechtsverhouding met deze deelnemers zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaard - hierna: de Algemene Voorwaarden-. De Algemene Voorwaarden zijn regelmatig gewijzigd.

1.7.

Bij arrest van 28 mei 2013 heeft het gerechtshof Den Haag in een door de Stichting tegen SENS in 2008 aanhangig gemaakte collectieve actie – hierna ook: de collectieve actie – in hoger beroep voor recht verklaard dat SENS gedurende de periode 2000 tot en met 2007 misleidende mededelingen heeft gedaan over het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen en dat SENS hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) BW. Daarnaast is voor recht verklaard dat SENS in 2008 misleidende mededelingen heeft gedaan over de hoogte van prijzen en hierdoor in strijd heeft gehandeld met artikel 6:194 (oud) BW. Bij arrest van 30 januari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:178) heeft de Hoge Raad het door SENS ingestelde cassatieberoep verworpen, evenals het door de Stichting ingestelde incidentele cassatieberoep.

1.8.

In de Algemene Voorwaarden van (26 juni) 2008 (productie 12 SL en 31 LV) is “Loterijverlies” gedefinieerd als LV. In die voorwaarden is bepaald:

“6. De overeengekomen No Cure, No Pay-voorwaarden geeft cliënt recht op rechtsbijstand tot een uitspraak in eerste aanleg of een schikking (…)

11. Loterijverlies is gemachtigd cliënt binnen en buiten rechte te vertegenwoordigen ten aanzien van een overeengekomen zaak (…)

13. Loterijverlies is voorbehouden te bepalen of cliënt met een bepaald schikkingsvoorstel akkoord dient gaan. (…) Raadpleging van cliënt zal te allen tijden voorafgaand aan een dergelijk besluit plaatsvinden.”

1.9

Op 4 juni 2013 zijn de Algemene Voorwaarden gewijzigd. In deze gewijzigde versie (productie 13 SL en 33 LV) is bepaald dat de deelnemers een overeenkomst aangaan met “Loterijverlies”, nu gedefinieerd als de Stichting en LV.

Onder B is bepaald:

“Door het aangaan van een overeenkomst met LOTERIJVERLIES geeft cliënt aan LOTERIJVERLIES opdracht de diensten met betrekking tot de vorderingen te verrichten (…)”

Onder G ‘Uitvoering en aansprakelijkheid’ is onder meer bepaald:

“2. Indien door cliënt op welke wijze dan ook met een schikkingsvoorstel akkoord wordt gegaan, dan vrijwaart cliënt LOTERIJVERLIES van welke aansprakelijkheid dan ook; eenzelfde geldt wanneer niet door cliënt met een schikkingsvoorstel akkoord wordt gegaan (…).

4. Loterijverlies is gemachtigd cliënt binnen en buiten rechte te vertegenwoordigen ten aanzien van een overeengekomen zaak.

5. Loterijverlies is voorbehouden te bepalen of cliënt met een bepaald schikkingsvoorstel akkoord dient te gaan. Loterijverlies tracht altijd het beste voor de cliënt te bewerkstelligen, waarbij ook de belangen van Loterijverlies en andere belanghebbenden meewegen. Raadpleging van cliënt zal te allen tijden voorafgaand aan een dergelijk besluit plaatsvinden.”

1.10.

Op 17 juli 2014 is de vennootschap naar buitenlands recht Europa Enterprises Limited (hierna: EEL) opgericht en gevestigd op het Isle of Man (Verenigd Koninkrijk). [betrokkene] heeft publiekelijk en tijdens het pleidooi in hoger beroep (punt 75 PA LV) verklaard dat hij enig aandeelhouder is van EEL. Bestuurders van EEL zijn directieleden van (de corporate management service provider/trustmaatschappij) Trident Trust.

1.11.

EEL heeft bij facturen van 11 november 2014 en 26 februari 2015 bedragen van € 1.644.270,-- en € 1.200.000,-- aan LV gedeclareerd met als omschrijving:

“Fees per the Agreement (dated 11 november 2014) which relates to the assignment of the Participants of Loterijverlies.nl B.V. to Europa Enterprises Limited”, respectievelijk
“Fees per the Agreement (dated 26 February 2015) which relates to the assignment of 80.000 NEW Participants of Loterijverlies.nl B.V. to Europa Enterprises Limited”.Deze facturen zijn gebaseerd op en zijn conform een tussen EEL en [X B.V.] of LV gesloten overeenkomst van 10 november 2014 op grond waarvan EEL zich verplichtte voor een vast bedrag van € 15 per deelnemer “to provide Communication and Authorisation Services”. EEL diende te zorgen voor handtekeningen van de deelnemers waarmee zij zouden instemmen met dezelfde (nieuwe) Algemene Voorwaarden en nieuwe machtigingen (punten 262 ev. AD en producties 53 en 54 LV).

Ter (gedeeltelijke) voldoening van beide facturen zijn door LV betalingen tot in ieder geval

€ 2.194.270,-- aan EEL gedaan.

1.12.

Op 30 januari 2015, de dag waarop de Hoge Raad voormeld arrest heeft gewezen, zijn de Algemene Voorwaarden (productie 14 SL) opnieuw gewijzigd. “Loterijverlies” is daarbij opnieuw gedefinieerd als de Stichting en LV. Onder ‘Uitvoering en aansprakelijkheid’ (G) is bepaald:

“2. Indien door cliënt op welke wijze dan ook met een schikkingsvoorstel akkoord wordt gegaan nadat Loterijverlies tevens akkoord heeft gegeven (zie punt G5) dan vrijwaart cliënt LOTERIJVERLIES van welke aansprakelijkheid dan ook; eenzelfde geldt wanneer niet door cliënt met een schikkingsvoorstel akkoord wordt gegaan (…).

4. Loterijverlies is gemachtigd cliënt binnen en buiten rechte te vertegenwoordigen ten aanzien van een overeengekomen zaak. Loterijverlies is gemachtigd een rechtszaak te voeren bij de rechtbank, gerechtshof en Hoge Raad en vice versa.

5. Loterijverlies is voorbehouden te bepalen of cliënt met een bepaald schikkingsvoorstel akkoord dient te gaan.(…) Raadpleging van cliënt zal te allen tijden voorafgaand aan een dergelijk besluit plaatsvinden.”

1.13

Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad heeft overleg plaatsgevonden tussen de Stichting en SL om te komen tot een minnelijke regeling. Met het oog op dit overleg hebben de Stichting en SL als partijen op 7 april 2015 een overlegprotocol (productie 22 SL) getekend.

1.14.

Voorts heeft de Stichting de volgende advertentie (productie 21 SL) in landelijke media geplaatst:

“Aan de Staatsloterij meegedaan?

Eis uw inleg nu terug!

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de Staatsloterij misleidende mededelingen heeft gedaan over de prijzen. En dat is verboden.

Jarenlang heeft de Staatsloterij haar deelnemers gedupeerd door de prijzen en de Jackpot niet alleen te trekken uit zo’n 3 miljoen verkochte loten, maar ook uit wel 15 miljoen niet-verkochte loten. Veel prijzen werden dan ook nooit uitgekeerd.

Heeft u tussen 2000 en 2008 wel eens automatisch meegespeeld? Ook als u daar geen bankafschriften meer van heeft, maakt u de grootste kans uw inleg terug te krijgen. Meld u aan op Loterijverlies.nl.”

1.15.

Op 30 maart 2015 werd de vennootschap naar buitenlands recht Kotton Limited (hierna Kotton), gevestigd op Guernsey (Verenigd Koninkrijk), enig aandeelhouder van [X B.V.] . Enig bestuurder van [X B.V.] werd de vennootschap naar buitenlands recht Breton Limited – hierna: Breton –, eveneens gevestigd op Guernsey. Breton werd tevens enig bestuurder van LV. Zowel Kotton als Breton hebben als adres Frances house, Sir William Place, St Peter port, Guernsey GY 1 4 EU. Bestuurders van Breton zijn werknemers van het trustkantoor JTC Group te Guernsey.

1.16.

Op 12 juni en 24 juli 2015 zijn de Algemene Voorwaarden opnieuw gewijzigd. In deze versies (productie 15 en 16 SL en 10 LV) is “Loterijverlies” weer gedefinieerd als de Stichting en LV. Tevens is vermeld dat de Stichting en LV statutair zijn gevestigd te Heerhugowaard, maar feitelijk gevestigd op het adres Frances house, Sir William Place, St Peter port, Guernsey GY 1 4 EU.

Onder ‘uitvoering en aansprakelijkheid’(G) is bepaald:

3. Cliënt machtigt Loterijverlies Loterijverlies – op haar eigen naam en met uitsluiting van cliënt – alle maatregelen te nemen die nodig zijn om de Staatsloterij hiertoe te bewegen:

- het voeren van onderhandelingen namens u en namens u akkoord te gaan met concrete voor stellen die naar de inschatting van Stichting Loterijverlies in uw voordeel zijn;

- zo nodig opnieuw een of meer gerechtelijke procedures tegen Staatsloterij (…) te beginnen;

(…)

- alle andere rechtshandelingen te verrichten die Stichting Loterijverlies in dit verband nuttig en/of nodig acht, waaronder het inschakelen van derden, zoals advocaten.

4. Loterijverlies is voorbehouden te bepalen of cliënt met een bepaald schikkingsvoorstel akkoord dient te gaan. Loterijverlies tracht altijd het beste voor de cliënt te bewerkstelligen, waarbij ook de belangen van Loterijverlies en andere belanghebbenden meewegen. Ten overvloede wordt ten aanzien van het voorgaande vermeld dat een schikking zich mede kan uiten in lagere kosten ten aanzien van huidige contracten dan wel toekomstige contracten met gedaagde(n). Uitgangspunt is echter een vergoeding.

9. Cliënt stemt er uitdrukkelijk mee in dat uit te keren gelden via de (IBAN) rekening van Loterijverlies dan wel een derdengeldrekening lopen, waarop Loterijverlies de door cliënt aan Loterijverlies verschuldigde gelden op inhoudt.”

1.17.

Medio juli 2015 hebben de deelnemers een elektronisch formulier toegezonden gekregen. Op het formulier – hierna: het deelnemersformulier 2015 – (productie 29 LV) staat het logo van de Stichting en het vermeldt als afzender de Stichting en LV, beide met eerdergenoemd adres in Guernsey. Het formulier luidt onder meer als volgt:

“Geachte heer/mevrouw (…),

(…)

Als Stichting Loterijverlies erin slaagt om (een deel van) uw inleggelden terug te krijgen, op welk IBAN-nummer kan dit dan worden gestort? Let er op dat u slechts 1 IBAN-nummer kunt invullen.

IBAN rekeningnummer (…)

Ten name van (…)

Akkoordverklaring

U heeft Stichting Loterijverlies.nl/Loterijverlies.nl B.V. eerder gemachtigd om u te vertegenwoordigen richting de Staatsloterij en ervoor te zorgen dat u een schadevergoeding krijgt. Wij vragen dan ook uw deelnemersgegevens op bij de Staatsloterij, zodat wij in staat zijn te bepalen wanneer u heeft meegespeeld, met hoeveel loten u heeft meegespeeld, hoeveel u hiervoor heeft betaald en hoeveel u heeft gewonnen. Alleen op basis van deze gegevens kan Stichting Loterijverlies bepalen hoeveel schade u heeft geleden en hoeveel schadevergoeding Stichting Loterijverlies namens u kan vorderen. Dit is dus van groot belang voor uw zaak! Mocht u het hier niet mee eens zijn, dan verzoeken wij u een mail te sturen naar info@loterijverlies.nl. Om de omvang van uw recht op schadevergoeding te kunnen bepalen, zou Stichting Loterijverlies graag uw deelnemersgegevens opvragen bij de Staatsloterij. Deze gegevens stellen Stichting Loterijverlies in staat om te bepalen wanneer u precies heeft meegespeeld, met hoeveel loten u heeft meegespeeld, hoeveel u hiervoor heeft betaald en hoeveel u heeft gewonnen. Mede op basis van deze gegevens kan Stichting Loterijverlies bepalen hoeveel schade u heeft geleden en hoeveel schadevergoeding Stichting Loterijverlies namens u kan vorderen.

□Ik bevestig dat Loterijverlies mijn deelnemersgegevens mag opvragen

Geef uw mening: bent u wel of niet misleid?

U heeft zich aangemeld bij Loterijverlies, omdat u zich naar alle waarschijnlijkheid (terecht) door de Staatsloterij misleid voelt.

Op 30 januari 2015 heeft de hoogste rechtsinstantie, de Hoge Raad, geoordeeld dat de Staatsloterij misleidende mededelingen heeft gedaan over:

1. het wel of niet gegarandeerd zijn van de prijzen, de winkansen en het aantal gewonnen prijzen in de periode van 2000 t/m 2007; en

2. de hoogte van de prijzen van de Koninginnedagloterij van 2008.

De oorzaak van de misleiding is dat Staatsloterij zonder dat aan u mede te delen onder meer miljoenen loten toevoegde aan de ongeveer 3 miljoen verkochte loten. Daardoor werden veel gecommuniceerde prijzen nooit daadwerkelijk aan winnaars uitgekeerd. De Staatsloterij communiceerde echter nergens dat deze prijzen daadwerkelijk niet werden uitgekeerd. Zo werd er tenminste een paar honderd miljoen euro aan prijzen nooit daadwerkelijk uitgekeerd.

Indien u in deze periode heeft meegespeeld, bestaat er daarom een goede kans dat u aanspraak kunt maken op schadevergoeding van de Staatsloterij. Hiervoor is mede van belang of u ook met de Staatsloterij zou hebben meegespeeld als de Staatsloterij zich niet schuldig zou hebben gemaakt aan het doen van misleidende mededelingen en u op juiste wijze zou hebben voorgelicht. Zou u daarom willen verklaren of u het eens bent met de volgende stelling?

Ik verklaar hierbij dat ik, als ik destijds zou hebben geweten dat de Staatsloterij zich schuldig maakte aan het hiervoor gestelde, dan niet of zeker niet tegen dezelfde voorwaarden zou hebben deelgenomen aan de Staatsloterij.

□Daar ben ik het mee eens

Opdracht / lastgeving

Stichting Loterijverlies probeert ervoor te zorgen dat de schade die u in de periode van 2000 t/m 2008 heeft geleden door de misleidende mededelingen (het bedrog) van de Staatsloterij door de Staatsloterij aan u wordt vergoed. Het is belangrijk dat wij als eenheid van deelnemers van Loterijverlies kunnen optreden tegen de Staatsloterij. Door hieronder uw akkoord te geven, stelt u Stichting Loterijverlies in staat om - op haar eigen naam en met uitsluiting van u - alle maatregelen te nemen die nodig zijn om de Staatsloterij hiertoe te bewegen:

a.
a) het voeren van onderhandelingen namens u en namens u akkoord te gaan met concrete voorstellen die naar de inschatting van Stichting Loterijverlies in uw voordeel zijn;

b) zo nodig opnieuw een of meer gerechtelijke procedures tegen Staatsloterij ofwel de overheid te beginnen;

c) zo nodig (wederom) beslag te leggen bij de Staatsloterij op gelden, bewijsstukken en andere zaken;

d) de door Staatsloterij aan u te betalen schadevergoeding namens en voor u te innen; en

e) alle andere (rechts)handelingen te verrichten die Stichting Loterijverlies in dit verband nuttig en / of nodig acht, waaronder het inschakelen van derden, zoals advocaten.

□Ik ben hiermee akkoord

(…)

Algemene Voorwaarden

Stichting Loterijverlies heeft haar algemene voorwaarden gewijzigd en vraagt hiervoor uw akkoord. Door op akkoord te klikken geeft u aan dat u de nieuwe algemene voorwaarden heeft gelezen, heeft begrepen en akkoord heeft bevonden.

Ondergetekende is akkoord met bovenstaande:

□Ik ben akkoord met bovenstaand

Voor deze speciale actie waardoor wij een optimalere strategie voeren moeten wij veel extra kosten maken. Wij hopen dat onze deelnemers een deel daarvan willen dekken. Vink het vakje hiernaast aan als wij eenmalig 9,95 euro via automatische incasso van uw IBAN-nummer mogen afschrijven of wanneer u dat wilt voldoen door middel van I-deal. Wij zijn u daar zeer erkentelijk voor.

Datum _______________

Handtekening:_________”

1.18.

Bij brief van 3 november 2015 heeft de Stichting aan de staatssecretaris van Financiën bericht dat zij van de SL opeisbaar te vorderen heeft een bedrag van € 377.000.000,--, te vermeerderen met rente en kosten. Vervolgens heeft de Stichting op 11 november 2015 bij deurwaardersexploot SL, haar oud bestuurders, de huidige bestuurder, de toenmalige leden van de raad van commissarissen, de controlerend accountant en de Staat (persoonlijk) aansprakelijk gesteld voor een gelijk bedrag. Kort daarna is het minnelijk overleg tussen de Stichting en SL gestrand.

1.19.

[betrokkene] heeft in 2015 de eigendom verkregen van een woning in [plaats] voor een koopsom van € 1.502.237,--. Op 7 december 2015 is op die woning voor een bedrag van € 3.000.000,-- een hypotheekrecht gevestigd ten gunste van de vennootschap naar buitenlands recht Monticello Limited (hierna: Monticello), gevestigd op het Isle of Man op hetzelfde adres als EEL. [betrokkene] heeft publiekelijk verklaard dat hij enig aandeelhouder is in Monticello.

1.20.

Op 29 januari 2016 heeft de Stichting SENS in kort geding doen dagvaarden en daarbij (voor zover nu relevant) betaling gevorderd van een voorschot van € 10.000.000,- op de door de Stichting gemaakte en te maken (buitengerechtelijke) kosten. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 3 februari 2016 (productie 25 SL) is deze vordering afgewezen. De Stichting heeft vervolgens bij appeldagvaarding van 25 februari 2016 (productie 26 SL) hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis (aanhangig onder rolnummer 200.186.882/01) en haar vorderingen in hoger beroep gewijzigd. Voor zover nu relevant vordert zij in dat hoger beroep opnieuw een voorschot van € 10.000.000,- op de door haar gemaakte en te maken (buitengerechtelijke) kosten. Daarnaast vordert zij (onder meer) een voorschot op de door de deelnemers geleden schade, bestaande uit de aankoopbedragen van de staatsloten in de relevante periode. De appeldagvaarding van de Stichting vermeldt (onder punt 23) dat de Stichting de belangen van de deelnemers behartigt en uitdrukkelijk gevolmachtigd is namens deze deelnemers een voorschot te vorderen op hun uiteindelijke kosten en schadevergoeding. In die appelprocedure is tot op heden nog geen arrest gewezen.

1.21.

Op 29 februari 2016 is Breton enig bestuurder geworden van de Stichting. LV stelt dat Breton steeds op instructie van haar handelde.

1.22.

Op 31 maart 2016 hebben enkele deelnemers (hierna ook: [de deelnemers] ) op de voet van de artikelen 2:298 en 2:299 BW bij de rechtbank Noord-Holland een verzoek ingediend, waarin primair het ontslag van Breton als bestuurder van de Stichting wordt gevorderd met benoeming van een nieuwe bestuurder en subsidiair, bij wege van een voorlopige voorziening voor de duur van de behandeling van het verzoek tot ontslag, de schorsing van Breton als bestuurder en de benoeming van een of twee onafhankelijke bewindvoerders als bestuurders van genoemde rechtspersoon. [de deelnemers] legde aan dit verzoek ten grondslag (samengevat) dat Breton handelde in strijd met de wet en met de statuten van de Stichting en voorts dat Breton zich schuldig maakte aan wanbeheer. [de deelnemers] hebben daarbij gewezen op een aantal financiële transacties van LV, te weten de betaling aan EEL, de verstrekking van een hypothecaire geldlening van Monticello aan [betrokkene] in privé en betalingen aan [X B.V.] en aan de persoonlijke houdstermaatschappij van [betrokkene] , [betrokkene] Holding B.V..

1.23.

Bij beschikking van 30 juni 2016 heeft de rechtbank Noord-Holland bij wege van voorlopige voorziening Breton als bestuurder van de Stichting voor de duur van de behandeling van het (primaire) verzoek geschorst en mr. [tijdelijk bestuurder] – hierna: [tijdelijk bestuurder] – als tijdelijk bestuurder benoemd. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 5.7):

“In het voorgaande[de door [de deelnemers] bedoelde financiële transacties, hof]
ziet de rechtbank voldoende reden om te vermoeden dat de vennootschap[LV, hof]
als portemonnee van de Stichting de inleggelden van de deelnemers besteedt op zodanige wijze dat dit strijdig is met het statutair omschreven doel van de Stichting. Het had tot de taak van Breton als bestuurder van de Stichting behoord de handelwijze van de vennootschap als haar ‘portemonnee’ te controleren en tegen de handelwijze van de vennootschap actie te ondernemen. Dat daarbij feitelijk sprake is van optreden tegen zichzelf als tevens de bestuurder van de vennootschap, maakt dit niet anders en is inherent aan de keuze voor een structuur met gescheiden rechtspersonen, maar met dezelfde bestuurder. Nu Breton niet aan haar verplichtingen als bestuurder heeft voldaan rijst hieruit het vermoeden dat Breton als bestuurder van de Stichting heeft gehandeld in strijd met de statuten.”

1.24

Op 27 juli 2016 is [betrokkene] (in persoon) Breton opgevolgd als enig bestuurder van [X B.V.] . [X B.V.] is weer bestuurder van LV geworden.

1.25.

Op 19 augustus 2016 heeft [tijdelijk bestuurder] een eerste verslag uitgebracht aan de rechtbank Noord-Holland. Dit verslag vermeldt onder meer:

“1.4. Loterijverlies.nl BV.

Ondanks het feit dat de Stichting Loterijverlies.nl en Loterijverlies.nl B.V. naar de

buitenwereld toe zich als een eenheid hebben gepresenteerd, waarbij Loterijverlies.nl B.V. kennelijk als portemonnee fungeerde van de Stichting Loterijverlies.nl, is mij niet gebleken dat Loterijverlies.nl B.V. op enig moment rekening en verantwoording heeft afgelegd over de boekhouding die ziet op werkzaamheden die ten behoeve van de Stichting Loterijverlies.nl zijn verricht. Dit klemt des te meer nu mij niet is gebleken dat de Stichting Loterijverlies.nl over een bankrekeningnummer beschikt.

Er is eveneens geen nadere duidelijkheid verkregen over de rechtsverhouding tussen de Stichting Loterijverlies.nl en Loterijverlies.nl B.V.

Tot slot blijkt uit het procesdossier (buitengerechtelijke) kosten dat er tenminste een bedrag groot € 5.358.262,68 is ingelegd. Gezien het aantal deelnemers klopt dit bedrag vermoedelijk niet en is er tenminste een bedrag groot € 7.269.185,00 ingelegd (…), waarover evenmin nadere toelichting is uitgebleven.

(…)

3. Conclusie

Gelet op de belangen van de aangeslotenen bij de Stichting Loterijverlies.NL en de herhaalde be(z)weringen van de geschorste bestuurder, dat van handelen in strijd daarmee geen sprake is geweest, had medewerking aan mijn onderzoek en het geven van opening van zaken mogen worden verwacht.

Bij gebrek daaraan heb ik maar ten dele kunnen voldoen aan de opdracht van uw rechtbank. Niettemin blijkt uit de gegevens, die mij wel ter beschikking stonden of zijn gesteld, dat het totale of nagenoeg het totale bedrag aan, door de aangeslotenen bij de Stichting Loterijverlies.nl ingelegde gelden, door Loterijverlies.nl B.V. is doorbetaald aan rechtspersonen, waarin de heer [betrokkene] geheel of gedeeltelijk belanghebbende is. Van enige

rekening en verantwoording door Loterijverlies.nl B.V. aan de Stichting Loterijverlies.NL is mij niet gebleken.”

1.26.

Op 25 augustus 2016 zijn de Algemene Voorwaarden opnieuw gewijzigd (productie 17 SL), waarbij uitsluitend nog LV als ‘Loterijverlies’ is gedefinieerd. In artikel G3 is bepaald:

“Client machtigt Loterijverlies - op haar eigen naam en met uitsluiting van cliënt - alle maatregelen te nemen die nodig zijn om de Staatsloterij hiertoe te bewegen:

- het voeren van onderhandelingen namens u en namens u akkoord te gaan met concrete voorstellen die naar de inschatting van Loterijverlies in uw voordeel zijn;

- zo nodig opnieuw een of meer gerechtelijke procedures tegen Staatsloterij ofwel de overheid te beginnen;

- zo nodig (wederom) beslag te leggen bij de Staatsloterij op gelden, bewijsstukken en andere zaken;

- de door Staatsloterij aan u te betalen schadevergoeding namens en voor u te innen; en

- alle andere (rechts)handelingen te verrichten die Loterijverlies in dit verband nuttig en / of nodig acht, waaronder het inschakelen van derden, zoals advocaten.”

1.27.

Een door ‘Team Loterijverlies’ aan deelnemers digitaal verstuurde informatiebrief/ nieuwsbrief 52 van 26 augustus 2016 (productie 34 LV) vermeldt onder meer:

“
Loterijverlies dagvaart namens 194.000 ingeschrevenen voor schadevergoeding!

Vandaag is de nieuwe rechtszaak namens u – en alle 194.000 deelnemers – gestart tegen de Staatsloterij. (…)

Het verschil met de eerdere rechtszaken die door Stichting Loterijverlies.nl gevoerd zijn, is dat wij ons nu richten op een uitspraak waarmee u direct recht krijgt op een schadevergoeding (…)

Wij zullen niet meer met de Staatsloterij in onderhandeling treden. (…) daarbij wordt u als deelnemer van Stichting Loterijverlies al meer dan anderhalf jaar na de uitspraak van de Hoge Raad aan het lijntje gehouden door de Staatsloterij en dat is natuurlijk niet meer acceptabel!

Vertegenwoordiging door Loterijverlies.nl B.V.

“Zoals in een eerdere nieuwsbrief aangegeven heeft Loterijverlies.nl B.V. het recht om u niet verder te laten vertegenwoordigen door Stichting Loterijverlies.nl. Hierbij roept Loterijverlies.nl B.V. dat recht in. U zult in het vervolg dan ook vertegenwoordigd worden door Loterijverlies.nl B.V. Hierdoor worden uw belangen nog beter beschermd.”

In deze brief wordt geen melding gemaakt van voormelde beslissing van de rechtbank Noord-Holland.

1.28.

LV heeft bij inleidende dagvaarding van 26 augustus 2016 – hierna: ID – SL doen dagvaarden in de onderhavige bodemprocedure. Op 12 oktober 2016 heeft SL in de onderhavige bodemprocedure een incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van LV ingesteld.

1.29.

Nadien, op 24 oktober 2016, zijn de Algemene Voorwaarden opnieuw gewijzigd (productie 33 SL). Voor zover relevant is daarin onder meer opgenomen:

“Loterijverlies: Loterijverlies.nl B.V.

(...)

C. Betaling

1. (…) Client erkent dat vergoedingen dan wel mogelijk nog verschuldigde vergoedingen van meet af aan verschuldigd zijn aan LOTERIJVERLIES dan wel dat Loterijverlies daar rechthebbende op is.

(…)

G. Uitvoering en aansprakelijkheid

(…)

3. Client machtigt Loterijverlies - op haar eigen naam en met uitsluiting van cliënt - alle maatregelen te nemen die nodig zijn om de Staatsloterij hiertoe te bewegen (art. 7:423 lid 1 Burgerlijk Wetboek):

[hier volgt een tekst, die gelijk is aan de tekst van de voorwaarden van 25 augustus 2016 zoals weergegeven onder 1.26, toevoeging hof]”

1.30.

In november 2016 heeft LV de deelnemers voorzien van een formulier (productie 41 LV). Op de achterzijde van dit formulier zijn de gewijzigde Algemene Voorwaarden van 24 oktober 2016 afgedrukt. Het formulier luidt onder meer als volgt:

“Wij willen de Tweede Kamer oproepen om een standpunt in te nemen ten aanzien van de schade die u heeft geleden door de misleiding van de Staatsloterij in de periode 2000-2008, Daarnaast willen wij de Tweede Kamer oproepen om een initiatief te nemen tot afwikkeling van die schade.

□Ik steun het burgerinitiatief van harte en heb de Nederlandse nationaliteit.

Ik ga verder akkoord met de algemene voorwaarden die ik gezien, gelezen en begrepen heb. De algemene voorwaarden kunt u hier downloaden (https://www.loterijverlies.nl/algemene-voorwaarden versie 24 oktober 2016). Voor zover überhaupt van toepassing zegt ondergetekende verder elke rechtsrelatie met Stichting Loterijverlies.nl op en verzoek dat bericht aan de Stichting door te sturen. Ondergetekende blijft vertegenwoordigd door Loterijverlies.nl B.V. Deze voorwaarden vervangen eerdere voorwaarden.

□Ik ben akkoord

Ondergetekende is akkoord met bovenstaande:

Datum __________

Handtekening: ____”

1.31.

Op 21 december 2016 heeft LV aan de advocaat van SL en aan [tijdelijk bestuurder] een aan de Stichting gerichte brief van 20 december 2016 en een USB-stick met een lijst met namen laten betekenen (productie 36 LV). In die aan de Stichting gerichte brief schrijft [betrokkene] namens LV onder meer:

“Bijgaand treft u een lijst aan van deelnemers aan de actie Loterijverlies die hebben opgezegd bij Stichting Loterijverlies.nl voor zover er al überhaupt sprake is dan wel kan zijn van een rechtsrelatie en ons hebben gevraagd dat aan u door te geven. Hierbij berichten wij dat dan ook. Deze deelnemers zeggen voor zover überhaupt van toepassing de rechtsrelatie op met Stichting Loterijverlies.nl. Voorts berichten wij u namens deze deelnemers dat zij in zijn geheel direct verwijderd moeten worden uit het bestand van Stichting Loterijverlies.nl”

1.32

Op 31 januari 2017 heeft het gerechtshof Amsterdam in hoger beroep de beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 31 maart 2016, waarbij Breton werd geschorst als bestuurder van de Stichting en [tijdelijk bestuurder] als tijdelijk bestuurder werd benoemd, bekrachtigd. Daartoe is onder meer overwogen:

“3.15 Omdat Stichting Loterijverlies in het nastreven van haar statutaire doel voor haar omvangrijke buitengerechtelijke en gerechtelijke activiteiten, waarvan het einde nog niet concreet in zicht is, volledig afhankelijk is van Loterijverlies B.V. en zij jegens de gedupeerden/deelnemers een met Loterijverlies B.V. gedeelde verantwoordelijkheid als opdrachtnemer had en heeft om ten gunste van hen schadevergoeding te verkrijgen, rust, mede met het oog op de continuïteit van haar belangenbehartiging, op haar de statutaire taak er voor te waken dat het bestuur van Loterijverlies B.V. zich niet schuldig maakt aan financieel wanbeheer en daartegen op te treden indien daarvan (mogelijk) sprake is. Die waakzaamheid mag temeer van Breton als bestuurder worden verwacht omdat niet gebleken is dat Loterijverlies B.V. over andere inkomsten beschikt dan het van de deelnemers ontvangen inschrijfgeld en de omvang van de door Loterijverlies B.V. gemaakte kosten van invloed zal zijn op zowel de mogelijkheid om met de Staatsloterij een schikking te treffen als op de hoogte van het bedrag dat in het kader van een zodanige schikking aan de gedupeerden ten goede zou komen. De rechtbank heeft dan ook terecht beslist dat Breton als bestuurder van Stichting Loterijverlies er op dient toe te zien dat financiële transacties uitsluitend plaatsvinden in het kader van de behartiging van de belangen van de gedupeerden/deelnemers en waar dat mogelijk niet het geval is, daartegen dient op te treden. De door Loterijverlies B.V. en Breton aangedragen omstandigheden dat Stichting Loterijverlies een door haar opgericht tijdelijk vehikel is, dat Loterijverlies B.V. geen verantwoording aan de gedupeerden/deelnemers hoeft af te leggen van de besteding van haar inkomsten, dat Loterijverlies B.V. tot op heden alle rekeningen van Stichting Loterijverlies heeft voldaan en in de onderlinge verhouding Stichting Loterijverlies als opdrachtnemer verantwoording schuldig is aan Loterijverlies B.V. doen, wat daar verder ook van zij, aan het bestaan van de hiervoor omschreven taak van Breton niet af.

3.16.

De financiële transacties van Loterijverlies B.V. die [de deelnemers] aan hun verzoek ten grondslag hebben gelegd geven, mede gelet op de voor de gedupeerden niet zonder meer vertrouwenwekkende vennootschapsstructuur, aanleiding om te vermoeden dat er sprake is van een met de statuten van Stichting Loterijverlies strijdig financieel beheer. Dat vermoeden heeft Loterijverlies B.V. niet, althans onvoldoende, ontkracht ten aanzien van de substantiële betalingen aan EEL en de door Monticello aan [betrokkene] verstrekte hypothecaire geldlening. Loterijverlies B.V. en Breton hebben onvoldoende concrete en met stukken onderbouwde informatie verschaft om aan te nemen dat de door Loterijverlies B.V. aan EEL betaalde bedragen van in totaal € 2.194.270,- een reële vergoeding betreft van door EEL verrichte werkzaamheden, mede in aanmerking nemende dat [betrokkene] enig aandeelhouder in EEL is. Ook uit de in het geding gebrachte verklaring van [registeraccountant] , registeraccountant, van 13 juli 2016 blijkt niet dat er sprake is van reële kosten. Evenmin is het vermoeden ontkracht dat er een verband is tussen de betalingen door Loterijverlies B.V. aan EEL en de door Monticello (kennelijk) aan [betrokkene] verstrekte hypothecaire lening van € 3.000.000,- ter financiering van de aankoop door [betrokkene] van een huis te [plaats] voor € 1.502.237,- (ongeveer de helft van het gefinancierde bedrag).

3.17.

Het genoemde vermoeden acht het hof in mindere mate ook te kunnen ontlenen aan de betaling van € 85.000,- aan [betrokkene] Holding B.V. voor (gestelde) werkzaamheden van [betrokkene] voor Loterijverlies B.V. De vergoeding daarvan in de verhouding tussen [betrokkene] Holding B.V. en Loterijverlies B.V. is immers, zonder nadere uitleg die Loterijverlies B.V. en Breton niet gegeven hebben, niet zonder meer in overeenstemming met de met de gedupeerden/deelnemers gemaakte no cure no pay-afspraak.

3.18.

Omdat het vermoeden van met de statuten strijdig financieel beheer aldus niet is weggenomen, acht het hof de beslissing van de rechtbank Breton als bestuurder te schorsen en een onafhankelijke tijdelijk bestuurder te benoemen (met de opdracht om nader onderzoek te doen) juist. Alle daartegen gerichte grieven falen.”

1.33.

Op 2 februari 2017 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie onder meer het volgende geantwoord op vragen van het Tweede Kamerlid Vos (PvdA) over
“de praktijken van Loterijverlies BV”(Tweede Kamer, vergaderjaar 2016-17, Aanhangsel van de Handelingen, 1124):

“Vraag 11, 12

Voldoen de stichting[de Stichting; toevoeging hof]
en de bv[LV, toevoeging hof]
aan de Claimcode? Zo ja, waaruit blijkt dat? Zo nee, waarom niet en wat is uw mening daarover?

Deelt u de mening dat bovengenoemde praktijken van de stichting en bv voorbeelden zijn waarom het door u ingediende wetsvoorstel collectieve schadevergoeding zo hard nodig is? Zo ja, waarom en wat kan deze wet betekenen voor de bescherming van consumenten tegen claimstichtingen e.d. waarbij niet (alleen) de collectieve schadevergoeding voor de deelnemers het doel is maar (vooral) ook het inkomen van de bestuurder?

Antwoord 11, 12

De Claimcode stelt eisen aan transparantie en inrichting van de organisatie voor representatieve belangenbehartigers. Doel daarvan is dat de kwaliteit van deze organisaties is gewaarborgd voor gedupeerden die zich bij hen aansluiten. Een van de inrichtingseisen in de Claimcode is dat het bestuur van een belangenbehartigende stichting bestaat uit ten minste drie natuurlijke personen en dat over belangrijke zaken verantwoording wordt afgelegd aan de raad van toezicht die de stichting moet hebben (Principe III). De inschrijving van de stichting bij de Kamer van Koophandel geeft over de samenstelling van het bestuur aan dat voorafgaand aan de benoeming door de rechtbank Noord-Nederland op 30 juni 2016 van de heer [tijdelijk bestuurder] als tijdelijk bestuurder van de Stichting, de vennootschap naar buitenlands recht Breton Limited enig bestuurder van de Stichting was. Het wetsvoorstel codificeert een aantal eisen uit de Claimcode, waaronder de eis dat een belangenorganisatie over intern toezicht beschikt (artikel 3:305a lid 2 onder a). Hiermee wordt een functiescheiding bevorderd en controle op het (uitvoerend) bestuur van de stichting mogelijk. Het wetsvoorstel stelt daarnaast nog enkele andere ontvankelijkheidseisen. Doel van deze eisen is de kwaliteit van collectieve belangenbehartigers te waarborgen. Doordat deze eisen zijn geformuleerd als ontvankelijkheidseisen en de rechter deze eisen toetst in een collectieve actie, worden gedupeerden straks beter beschermd als zij zich met hun vordering aansluiten bij een collectieve belangenbehartiger.”

1.34.

Op 27 februari 2017 heeft LV bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag een verzoekschrift ingediend strekkende tot het verkrijgen van verlof om ten laste van SL conservatoir derdenbeslag te leggen onder ING Bank N.V., ABN AMRO Bank N.V., Rabobank UA, Buckaroo B.V. en Stichting Derdengelden Buckaroo B.V., ter zekerstelling van de in de onderhavige bodemprocedure ingestelde vorderingen. Dit verlof is op 27 februari 2017 verleend, waarbij de vordering van LV op de SL inclusief rente en kosten is begroot op € 121.997.895,-. Op 8 en 9 maart 2017 is namens LV op basis van het verleende verlof ten laste van SL conservatoir beslag gelegd.

1.35.

Op vordering van SL heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag bij vonnis in kort geding van 10 maart 2017 alle op 8 en 9 maart 2017 gelegde conservatoire beslagen met onmiddellijke ingang opgeheven en LV op straffe van een dwangsom verboden om bij ongewijzigde omstandigheden opnieuw ter zake beslag te doen leggen ten laste van SL. LV is van dit vonnis in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof Den Haag. Op 10 juni 2018 heeft het Hof Den Haag dit vonnis bekrachtigd.

1.36.

Op 23 maart 2017 heeft LV aan de advocaat van SL en [tijdelijk bestuurder] een brief van 9 maart 2017 en een lijst met (volgens het exploot en de brief) 144.308 namen laten betekenen, waarin [betrokkene] namens LV aan de Stichting onder meer bericht:

Bijgaand treft u lijst aan van deelnemers aan de actie Loterijverlies die hebben opgezegd bij Stichting Loterijverlies.nl voor zover er al überhaupt sprake is dan wel kan zijn van een rechtsrelatie en ons hebben gevraagd dat aan u door te geven. Hierbij berichten wij dat dan ook. Deze deelnemers zeggen voor zover überhaupt van toepassing de rechtsrelatie op met Stichting Loterijverlies.nl. Voorts berichten wij u namens deze deelnemers dat zij in zijn geheel direct verwijderd moeten worden uit het bestand van Stichting Loterijverlies.nl. Al deze personen hebben dus dit ondertekend:

Ik ga verder akkoord met de algemene voorwaarden die ik gezien, gelezen en begrepen heb. De algemene voorwaarden kunt u hier downloaden

(https:/www. loterijverlies.nl/algemene-voorwaarden versie 24 oktober 2016).Voor zover überhaupt van toepassing zegt ondergetekende verder elke rechtsrelatie met Stichting Loterlijverlies.nl op en verzoek dat bericht aan de Stichting door te sturen. Ondergetekende blijft vertegenwoordigd door Loterijverlies B.V..Deze voorwaarden vervangen eerdere voorwaarden, ik ben akkoord

Ondergetekende is akkoord met bovenstaande

Alle originele formulieren kunt u eventueel ter inzage komen bekijken ten kantore van Roest Singh Advocaten (…) .

Bijlage:

-
Lijst 144.308”

1.37.

Eveneens op 23 maart 2017 heeft Breton ontslag genomen als bestuurder van de Stichting. De trustmaatschappij JTC Group was toen bestuurder van Breton.

1.38.

Op 3 april 2017 zijn SL en de – van het Loterijverlies-initiatief losstaande – Stichting Staatsloterijschadeclaim.nl – hierna: SLSC – een vaststellingsovereenkomst aangegaan bestaande uit een collectieve regeling voor alle deelnemers die in de periode 2000 tot en met 2007 en bij de Koninginnedagtrekking 2008 hebben meegespeeld met SL – hierna ook: de SL-regeling –. Samengevat voorziet de regeling in: (i) een bijzondere trekking van SL op 27 mei 2017 waaraan alle deelnemers die in de bovengenoemde periode hebben meegespeeld kunnen deelnemen – hierna ook: de bijzondere trekking –, (ii) een schenking van € 500.000,- in totaal aan drie goede doelen, (iii) een vergoeding van € 40,- per persoon voor aangeslotenen bij SLSC, de Stichting of LV en (iv) de instelling van een ombudsman/vrouw.

Op 10 april 2017 is in een persconferentie de SL-regeling aan het publiek gepresenteerd.

1.39.

Op 18 mei 2017 heeft LV aan onder andere SL een brief d.d. 18 mei 2017 en, aldus het exploit, een lijst met 193.613 namen en diverse versies van de Algemene Voorwaarden betekend (productie 82 SL). In die brief is vermeld:

“Zoals u bekend is Loterijverlies met de deelnemers overeengekomen dat het aan Loterijverlies voorbehouden is met een bepaald schikkingsvoorstel (als door Staatsloterij B.V. gecommuniceerd) al dan niet akkoord te gaan. Deze voorwaarden zijn u tevens middels verschillende wegen kenbaar geworden (…) Als u bekend is Loterijverlies te nimmer akkoord met de betreffende schikking (…)

Uitdrukkelijk wordt hierbij dan ook nogmaals aangegeven dat het door u gecommuniceerde schikkingsvoorstel absoluut niet akkoord is voor de deelnemers van Loterijverlies en de belangen van de deelnemers in soortgelijke ofwel algemene zin die Loterijverlies behartigt en al ware zij in uw beleving iets aangegaan ter afdoening dan hebben zij onbevoegd gehandeld. (…)

Van een definitieve afwikkeling of iets dergelijks is dan ook geen enkele sprake voor wat betreft de deelnemers als u aantreft op bijgevoegde lijst en overigens geen enkel gevolg al ware u in de veronderstelling dat er sprake is van een afdoening in welke zin dan ook van onderliggend geschil.
Voor zover nodig wordt dan ook een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de deelnemers in deze en voor zover nodig wordt hierbij dan ook tevens de nietigheid cq. vernietigheid ten overvloede ingeroepen van de betreffende niet tot stand gekomen, althans niet rechtsgeldig tot stand gekomen overeenkomsten tot finale kwijtingen/afdoeningen.

Daarbij wordt verwezen naar de Algemene Voorwaarden van 2008, van juni 2008, van 4 juni 2013, van 6 augustus 2013, van 12 juni 2015, van 30 juni 2015, van 24 juli 2015, van 25 augustus 2016 en van 24 oktober 2016. Bijgevoegd zijn twee ongedateerde voorwaarden (blijkens de tekst in werking getreden op 1 april 2008, respectievelijk 26 juni 2008), alsmede Algemene Voorwaarden van 4 juni 2013, 6 augustus 2013, 5 december 2014, 30 januari 2015, 12 juni 2015, 24 juli 2016, 25 augustus 2016 en 24 oktober 2016.

1.40.

Op 24 mei 2017 heeft de (bestuursrechtelijke) voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag op verzoek van LV om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de (uitvoering van de) SL-regeling wordt geschorst en vernietigd, geoordeeld dat SL geen bestuursorgaan is. Zij heeft zich daarom onbevoegd verklaard.

1.41.

Op 27 mei 2017 heeft de bijzondere trekking van SL plaatsgevonden.

1.42.

Bij beschikking van 8 juni 2017 heeft de rechtbank Noord-Holland voorzien in de vervulling van de ten gevolge van de ontslagname door Breton vrijgekomen plaatsen in het bestuur van de Stichting door de benoeming van [bestuurslid 1] en [bestuurslid 2] tot bestuursleden.

1.43.

Op 19 juli 2017 heeft LV bij de afdeling Bestuursrecht van de rechtbank Den Haag beroep ingesteld tegen het
“besluit van Staatsloterij tot het organiseren van een ‘Bijzondere trekking’ voor deelnemers die in de periode 2000-2008 misleid zijn”.

De vorderingen, het verweer en de beslissing in eerste aanleg

2. LV heeft in eerste aanleg bij incidentele vordering ex artikel 843a Rv overlegging van de in paragraaf 77 van de ID genoemde bescheiden gevorderd, die betrekking hebben op de relatie tussen SL en de Staat der Nederlanden.

In de hoofdzaak heeft zij, voor zover thans relevant, gevorderd

primair:

- de overeenkomsten die SL met door LV vertegenwoordigde deelnemers heeft gesloten in de periode tussen 1 januari 2000 en 1 januari 2008, alsmede de overeenkomsten ter zake de Koninginnedagloterij 2008, te vernietigen op grond van bedrog dan wel dwaling en SL te veroordelen tot het betalen aan LV van alle door voornoemde deelnemers met betrekking tot de vernietigde overeenkomsten ingelegde bedragen, met rente;

subsidiair:

- SL te veroordelen tot het vergoeden van alle schade die voornoemde deelnemers hebben geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van SL, bestaande uit de door hen betaalde aankoopprijzen van de in de genoemde periode gekochte loten;

meer subsidiair:

- de met voornoemde deelnemers gesloten overeenkomsten op grond van een toerekenbare tekortkoming te ontbinden, met terugbetaling aan LV van alle ingelegde bedragen.

Alsmede primair, subsidiair en meer subsidiair:

SL te veroordelen tot betaling van de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid van de deelnemers, met rente,
SL op straffe van een dwangsom te veroordelen aan LV te overleggen de namen van alle bij haar aangesloten personen en een berekening voor ieder van hen van de bedragen die in het kader van het meespelen aan de diverse loten in voornoemde periode zijn betaald, vermeerderd met rente, alsook van eventuele prijzen die in de betreffende periode aan deze personen zijn uitgekeerd;
SL te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

3. LV heeft in eerste aanleg aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat met het arrest van de Hoge Raad van 30 januari 2015 in hoogste instantie is komen vast te staan dat SL in de periode 2000-2008 een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven over de winkansen bij trekking van de door haar georganiseerde loterijen, waarvoor SL aansprakelijk is geoordeeld. Met de onderhavige vorderingen wordt een adequate restitutie/compensatie aan de deelnemers bewerkstelligd. LV heeft in (punt 13 van) de ID gesteld dat zij optreedt op grond van een privatieve bevoegdheid tot incasso dan wel een privatieve lastgeving ter incasso in de zin van art. 7:414 jo. artikel 7:423 BW in eigen naam ten behoeve van alle 194.000 deelnemers.

4. SL heeft in een conclusie “ANTWOORD IN HET INCIDENT EX ARTIKEL 843A RV TEVENS HOUDENDE INCIDENT TOT NIET-ONTVANKELIJKHEIDVERKLARING VAN EISERES ZOWEL IN HET INCIDENT EX ARTIKEL 843A RV ALS IN DE HOOFDZAAK” – hierna C-NO – “voorafgaand aan de behandeling van de hoofdzaak”.

geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van LV in haar vorderingen.

Ter onderbouwing van deze conclusie heeft SL primair betwist dat LV lasten als bedoeld in artikel 7:423 BW of machtigingen heeft van 194.000 personen om in eigen naam als eiseres in deze procedure op te treden. Subsidiair heeft SL gesteld dat LV misbruik maakt van haar gepretendeerde (proces)bevoegdheid, ter onderbouwing waarvan zij heeft gesteld

dat LV de procedure met geen ander doel aanhangig heeft gemaakt dan om te ontkomen aan de gevolgen van de ontslagprocedure bij de Stichting;
dat reden is te twijfelen aan de kwaliteit en de integriteit van het bestuur van LV ( [betrokkene] ) en dat de belangen van de deelnemers niet voldoende gewaarborgd zijn;
dat de stellingen van LV over haar (proces)bevoegdheid in strijd zijn met de waarheidsplicht van artikel 21 Rv.

5. De Stichting is in de hoofdzaak tussengekomen en heeft bij akte aangegeven dat zij de opvatting van SL over de niet-ontvankelijkheid van LV deelt.

Op 9 november 2016 heeft LV een CONCLUSIE VAN ANTWOORD IN HET NIET-ONTVANKELDKHEIDSINCIDENT TEVENS CONCLUSIE VAN ANTWOORD IN HET

INCIDENT TOT TUSSENKOMST genomen (hierna CvA-NO).

6. De rechtbank heeft LV in het incident en in de hoofdzaak niet-ontvankelijk verklaard. Zij heeft daartoe overwogen dat LV haar bevoegdheid om jegens SL een schadevergoedingsactie in te stellen misbruikt als bedoeld in artikel 3:13 BW in samenhang met artikel 3:15 BW.

De eiswijzigingen in hoger beroep

7. LV heeft in hoger beroep drie maal (de grondslag van) haar eis gewijzigd

bij AD, in die zin dat zij haar bevoegdheid om als procespartij op te treden thans mede baseert op de deelnemersformulieren 2016 en diverse Algemene Voorwaarden;

bij op 22 oktober 2018 door het hof ontvangen, op de pleidooizitting van 26 november 2018 genomen akte, waarbij LV haar eis heeft vermeerderd met de vordering om SL te veroordelen tot vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte kosten c.q. proceskosten/ schade van LV (zelf), op te maken bij staat;

tijdens het pleidooi, in die zin dat zij haar bevoegdheid om als procespartij op te treden ten aanzien van een deel van de ingestelde vorderingen thans baseert op cessie door een aantal (circa 30) deelnemers van hun vorderingen aan LV, ten bewijze waarvan zij op 9 november 2018 (14) cessieaktes (productie 125 LV) heeft overgelegd.

8. De onder 2 en 3 vermelde eiswijzigingen laat het hof, als zijnde in strijd met de in hoger beroep geldende twee-conclusie-regel, buiten beschouwing. SL heeft gemotiveerd bezwaar tegen deze eiswijzigingen gemaakt (vergelijk de punten 1.2 en 2.1 tot en met 2.9 PA SL). Het hof zal uitgaan van de eis en de grondslag daarvan zoals (wel tijdig) gewijzigd bij AD. In de AD heeft LV gevorderd het vonnis van 13 december 2017 te vernietigen en opnieuw rechtdoende LV alsnog ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in het incident ex artikel 843a Rv en in de hoofdzaak dan wel de vorderingen in het incident van SL af te wijzen, met veroordeling van SL in de proceskosten in beide instanties.

De grieven

9. Met de grieven genummerd 1 tot en met 18 verwijt LV de rechtbank dat de feitenvaststelling door de rechtbank onvolledig en/of suggestief is en/of dat de rechtbank daaruit niet de juiste conclusies heeft getrokken. Bij zijn voormelde feitenvaststelling heeft het hof met deze grieven rekening gehouden, voor zover relevant. Deze grieven kunnen op zichzelf niet tot vernietiging leiden.

10. Grief 19 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat LV onder de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid maakt als bedoeld in artikel 3:13 BW in samenhang met artikel 3:15 BW en de daarvoor gegeven motivering.

11. SL heeft in de MvA, met een beroep op de devolutieve werking van het hoger beroep, uitdrukkelijk aangegeven haar primaire verweer, dat LV niet-ontvankelijk is omdat zij geen (rechtsgeldige) lasten of machtigingen heeft om in eigen naam ten behoeve van de deelnemers op te treden, te handhaven.

Procesbevoegdheid van LV: rechtsgeldige lastgeving of machtiging aan LV?

12. Het hof zal eerst de door LV gestelde bevoegdheid om als procespartij in eigen naam op te treden en de betwisting daarvan door SL bespreken in het kader zowel van de primaire als de subsidiaire verweren van SL.

13. LV stelt dat zij bevoegd is als procespartij in eigen naam op te treden op grond van door haar met (vrijwel) alle 194.000 deelnemers overeengekomen “middellijke vertegenwoordiging met (privatieve) bevoegdheid tot incasso c.q. privatieve lastgeving ter incasso in de zin van artikel 7:414 BW jo artikel 7:423 BW” – hierna ook: de gestelde last/machtiging – (zie punten 3, 12 en 13 ID). Het ging daarbij om alle deelnemers die zich in de periode 2008 tot augustus 2016 bij het loterijverlies-initiatief hebben aangesloten en medio 2016 nog aangesloten waren. In punt 104 AD heeft LV het volgende overzicht van de deelnemers in de periode van 2008 tot medio 2016 gegeven:

2e helft 2008: 19500

2009: 20000

2010 23000

2011 23075

2012 23118

2013 114114

2014 110025

2015 203848

1e helft 2016 194000

14. In hoger beroep, na voormelde toegelaten wijziging van (de grondslag) van eis, baseert LV haar bevoegdheid om als procespartij op te treden op

de deelnemersformulieren 2015, waarvan ongeveer 50, in de periode van 12 tot en met 14 juli 2015 getekende, exemplaren zijn overgelegd als productie 29 LV;

aan LV in verschillende Algemene Voorwaarden verleende machtigingen;

de deelnemersformulieren 2016, waarvan ongeveer 80.000 in november en december 2016 getekende exemplaren zijn overgelegd als producties 80 (USB-stick) en 124 LV^[1], in combinatie met de daarin genoemde Algemene Voorwaarden van 24 oktober 2016;

15. SL heeft betwist dat sprake is van een tijdige en rechtsgeldige last (of machtiging) aan LV om in eigen naam te procederen en op grond daarvan geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van LV in haar vorderingen. Het hof begrijpt dat SL in dit verband

betwist dat de in de deelnemersformulieren 2015, 2016 en de Algemene Voorwaarden neergelegde machtigingen en/of afspraken kwalificeren als lastgeving en om die reden al niet kunnen leiden tot procesbevoegdheid;
betwist dat de deelnemersformulieren 2015 een last (of machtiging) aan LV inhouden;
betwist dat de diverse Algemene Voorwaarden tot 2016 een last (of machtiging) aan LV inhouden;
betwist dat de deelnemersformulieren 2016 en de Algemene Voorwaarden uit 2016 (zo daarin al een last of machtiging is te lezen) tot een rechtsgeldige last (of machtiging) aan LV kunnen leiden en
stelt dat sprake is van misbruik van (proces)bevoegdheid als hiervoor aangegeven, dus ook omdat LV de rechter over haar (proces)bevoegdheid in strijd met de waarheidsplicht onjuist heeft geïnformeerd.

16. Een partij kan in eigen naam een procedure voeren

ter inning van een eigen, al dan niet aan haar gecedeerde, vordering;

op grond van lastgeving, waarbij is overeengekomen dat in eigen naam wordt opgetreden ten behoeve van een ander (middellijke vertegenwoordiging);

op grond van artikel 3:305a BW.

Daarnaast kan een partij optreden als vertegenwoordiger op naam van een volmachtgever in geval van een volmacht of op grond van de wet, ook aangeduid als onmiddellijke vertegenwoordiging.

In casu is de vraag aan de orde of sprake is van het onder 2 genoemde geval van lastgeving. Bij pleidooi in hoger beroep heeft LV zich ook nog op cessie beroepen, maar daaraan gaat het hof voorbij omdat deze grondslag te laat is aangevoerd (zie hiervoor rechtsoverweging 8).

17. Het hof zal hierna achtereenvolgens de door LV in rechtsoverweging 14 onder a tot en met c aangevoerde grondslagen voor haar procesbevoegdheid en de daartegen gevoerde verweren puntsgewijs bespreken.

Ad a. Procesbevoegdheid op grond van de deelnemersformulieren 2015

18. Ter onderbouwing van de door haar gestelde last/machtiging heeft LV gesteld dat nagenoeg alle (194.000^[2]) deelnemers medio juli 2015 het deelnemersformulier 2015 hebben ondertekend, waarin is ingestemd met de Algemene Voorwaarden van 24 juli 2015 (producties 10 LV en 16 SL), waarin aan haar een machtiging is verleend om in eigen naam voor de deelnemers op te treden. Ongeveer 50 getekende exemplaren van het deelnemersformulier 2015 zijn door haar overgelegd als productie 29 (en wellicht als productie 9 LV, maar die productie bevindt zich niet in het procesdossier).

19. In het deelnemersformulier 2015 is vermeld onder het kopje
Opdracht/lastgeving:

“Door hieronder uw akkoord te geven, stelt u Stichting Loterijverlies in staat om - op haar eigen naam en met uitsluiting van u - alle maatregelen te nemen die nodig zijn om de Staatsloterij hiertoe te bewegen:

a.
a) het voeren van onderhandelingen namens u en namens u akkoord te gaan met concrete voorstellen die naar de inschatting van Stichting Loterijverlies in uw voordeel zijn;

b) zo nodig opnieuw een of meer gerechtelijke procedures tegen Staatsloterij ofwel de overheid te beginnen;

(…)

e) alle andere (rechts)handelingen te verrichten die Stichting Loterijverlies in dit verband nuttig en / of nodig acht, waaronder het inschakelen van derden, zoals advocaten.

In deze bepaling wordt uitsluitend
StichtingLoterijverlies
in staat gesteldeen procedure tegen SL te beginnen. De rechtbank oordeelde over deze bepaling dat
“uit de bewoordingen van de door Loterijverlies B.V. gestelde privatieve last niet[volgt]
dat zij verplicht is een procedure te beginnen”(rechtsoverweging 5.20).

Of hier sprake is van lastgeving (en of voor de bevoegdheid om in eigen naam te procederen een verplichting nodig is) kan evenwel in het midden blijven omdat er in ieder geval geen sprake is van een last (of machtiging) aan LV. Uitsluitend de Stichting wordt in staat gesteld een procedure te beginnen en andere maatregelen te nemen. Op de deelnemersformulieren 2015 valt dus niet te baseren dat aan LV een last (of een machtiging/bevoegdheid) is gegeven om in eigen naam voor (alle) 194.000 deelnemers te procederen.

20. LV heeft zich nog beroepen op de Algemene Voorwaarden van 24 juli 2015, stellende dat de deelnemers daarmee hebben ingestemd middels de ondertekening van het deelnemersformulier 2015. Zij beroept zich in dit verband op de daarin voorkomende bepaling G3 dat cliënt
Loterijverlies Loterijverlies machtigtop haar eigen naam en met uitsluiting van de deelnemer alle benodigde maatregelen tegen SL te nemen, waaronder het starten van een procedure tegen SL, gelezen in samenhang met de in die Voorwaarden vermelde definitie van Loterijverlies als de Stichting en LV. In het deelnemersformulier 2015 is niet vermeld met welke gewijzigde Algemene Voorwaarden de ondertekenaar instemt. Daar de door LV overgelegde exemplaren van de deelnemersformulieren 2015 alle getekend zijn in de periode 12 tot en met 14 juli 2015 kan, zonder nader toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat middels de ondertekening van deze deelnemersformulieren is ingestemd met de Algemene Voorwaarden van 24 juli 2015, die ten tijde van de ondertekening nog niet bestonden. Het beroep op de Algemene Voorwaarden van 24 juli 2015 acht het hof dan ook onvoldoende onderbouwd en kan om die reden al niet slagen.

21. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat wel is ingestemd met deze Algemene Voorwaarden – of (dat LV zich tevens beroept op toepasselijkheid van) de daaraan voorafgaande Algemene Voorwaarden (van 12 of 30 januari of juni 2015) met een gelijkluidende definitie van Loterijverlies en artikel G3 – is het hof met SL van oordeel dat op grond van deze voorwaarden evenmin kan worden aangenomen dat LV (ook) een last (of een machtiging) van de deelnemers had om een procedure tegen SL aanhangig te maken. Uit de tekst van artikel G3 valt slechts de kennelijke bedoeling af te leiden dat een
machtigingom te procederen tegen de SL aan de Stichting werd gegeven. In artikel G3 is immers vermeld dat de machtiging onder meer inhoudt:

- het voeren van onderhandelingen namens u en namens u akkoord te gaan met concrete voorstellen die naar de inschatting vanStichtingLoterijverlies in uw voordeel zijn;

- zo nodig opnieuw een of meer gerechtelijke procedures tegen Staatsloterij (…) te beginnen, - alle andere (rechts)handelingen te verrichten dieStichtingLoterijverlies in dit verband nuttig en/of nodig acht, waaronder het inschakelen van derden, zoals advocaten.onderstreping, hof). Nog daargelaten dat ook hier geen sprake is van een verplichting/last (maar slechts van een machtiging), is bepaald dat het uitsluitend de Stichting is die bepaalt welke beslissingen worden genomen in de rechtsstrijd tegen SL. Dat de machtiging voor wat betreft het verhaal van de vordering op SL slechts aan één rechtspersoon werd gegeven ligt ook voor de hand teneinde te voorkomen dat twee maal voor dezelfde deelnemers zou worden geprocedeerd. Dat dit de Stichting was stemt ook overeen met de eigen stellingen van LV dat deze juist was opgericht om tegen SL te procederen, zoals ook is neergelegd in de statutaire doelomschrijving van de Stichting (het in en buiten rechte behartigen van belangen van gedupeerden van kansspelen). Hieraan doet niet af dat andere bepalingen in de algemene voorwaarden mogelijk wel ook zagen op rechten en verplichtingen van LV.

Een andere uitleg van artikel G3 in (al) de Algemene Voorwaarden van 2015 zou bovendien strijdig zijn met de tekst van het deelnemersformulier 2015, welke tekst prevaleert.

22. Ten slotte zijn ook de gedragingen van de Stichting en LV (die stelt alle handelingen van de Stichting te bepalen) in overeenstemming met (voormelde uitleg van) voormelde bepalingen. De Stichting stelde zich immers in het door haar bij dagvaarding van 29 januari 2016 aanhangig gemaakte kort geding op het standpunt dat zij de belangen van dezelfde 194.000 deelnemers behartigde. Dat deed zij ook in de appeldagvaarding van 25 februari 2016, waarin zij bovendien naast haar eigen kosten op grond van aan haar door die deelnemers verleende lasten of machtigingen ook (een voorschot op) kosten/ schadevergoeding van die deelnemers vorderde (productie 26 SL). De stelling van LV dat het mogelijk is dat er meer lasthebbers zijn en elk van hen op grond van artikel 7:415 BW bevoegd is zelfstandig te handelen (punt 6 PA LV) is gelet op het bovenstaande niet relevant, nu de machtiging om ten behoeve van de deelnemers te procederen uitsluitend aan de Stichting is gegeven.

23. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat LV geen procesbevoegdheid kan ontlenen aan de deelnemersformulieren 2015 en/of daarbij van toepassing verklaarde Algemene Voorwaarden om (in eigen naam) ten behoeve van de deelnemers op te treden.

Ad b. Procesbevoegdheid op grond van diverse opeenvolgende Algemene Voorwaarden tot 24 oktober 2016?

24. LV heeft zich beroepen op onder meer Algemene Voorwaarden van [X B.V.] of “Loterijverlies” van juni 2008, 4 juni 2013, 6 augustus 2013, 12 juni 2015, 30 juni 2015 en 24 juli 2015. In de voorwaarden van na 2008 is “Loterijverlies” gedefinieerd als de Stichting en LV. De Algemene Voorwaarden van 26 juni 2008, 4 juni 2013, 30 januari 2015, 12 juni 2015 en 24 juli 2015 zijn door SL overgelegd als producties 12 tot en met 16. De voorwaarden van 26 juni 2008, 1 april 2008, 4 juni 2013 en 24 juli 2015 zijn ook overgelegd door LV als producties 27, 31, 33 en 10. Algemene Voorwaarden van 30 juni 2015 zijn niet overgelegd. Mogelijk bedoelt LV daarmee de Algemene Voorwaarden van 30 januari 2015.

25. In de voorwaarden van 2008 tot en met 2013 is uitsluitend bepaald dat “Loterijverlies” gemachtigd is cliënt binnen en buiten rechte te vertegenwoordigen. Hierin is geen last (of machtiging) te lezen om in eigen naam te procederen.

26. In de voorwaarden van 30 januari,12 juni, 30 juni (voor zover die bestaan; blijkens het citaat in punt 216 AD) en 24 juli 2015 was, zoals hiervoor in rechtsoverweging 21 overwogen, uitsluitend sprake van een aan de Stichting gegeven machtiging en dus niet van een aan LV gegeven last (of machtiging) om te procederen in eigen naam.

27. Op grond van de Algemene voorwaarden uit 2008 tot en met 2015 kan dus niet worden aangenomen dat LV een last (of machtiging) is gegeven om als procespartij in eigen naam voor de deelnemers op te treden.

28. LV heeft zich voorts beroepen op Algemene Voorwaarden van 25 augustus 2016 (productie 17 SL) en 24 oktober 2016 (productie 124 LV). Voor zover LV heeft willen stellen dat de Algemene Voorwaarden van 25 augustus 2016 van toepassing zijn, gaat het hof daaraan als onvoldoende onderbouwd voorbij. SL heeft dat betwist en niet gesteld of gebleken is welke personen op grond waarvan daaraan gebonden zouden zijn. In het deelnemersformulier 2015 stemden volgens LV (vrijwel) alle 194.000 deelnemers in met de ten tijde van het tekenen medio juli 2015 bestaande (nieuwe) Algemene Voorwaarden en dat waren in ieder geval niet de Algemene Voorwaarden van 25 augustus 2016. Uit het door LV gegeven overzicht van deelnemers (zie hiervoor rechtsoverweging 13) blijkt bovendien dat het aantal deelnemers in 2016 ten opzichte van 2015 is teruggelopen naar 194.000. Dat zich nieuwe deelnemers hebben aangemeld in de periode tussen 25 augustus 2016 en 24 oktober 2016, die hebben ingestemd met de Algemene Voorwaarden van 25 augustus 2016 valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet aan te nemen. Ook op grond van de voorwaarden van 25 augustus 2016 kan dus niet worden aangenomen dat LV een last (of machtiging) is gegeven om als procespartij in eigen naam voor de deelnemers op te treden.

In de deelnemersformulieren 2016 wordt verwezen naar en ingestemd met de Algemene Voorwaarden van 24 oktober 2016. Deze deelnemersformulieren zijn getekend in of na november 2016 en zullen hierna worden besproken, waarbij het hof ook zal ingaan op deze Algemene Voorwaarden.

Ad c. Procesbevoegdheid op grond van de deelnemersformulieren 2016 en de Algemene Voorwaarden van 24 oktober 2016.

29. Voor de comparitie in eerste aanleg heeft LV als productie 37 een lijst met (volgens opgave in de begeleidende brief aan de Stichting van 9 maart 2017) 144.308 namen overgelegd. Blijkens twee aan [tijdelijk bestuurder] als bestuurder van de Stichting op 21 december 2016 en 23 maart 2017 betekende brieven van 20 december 2016 respectievelijk 9 maart 2017 zouden de op deze lijst vermelde personen de eventuele rechtsrelatie met de Stichting hebben opgezegd en met de voorwaarden van 24 oktober 2016 akkoord zijn gegaan. Daar LV stelt dat die opzegging en akkoordverklaring zijn geschied door ondertekening van het deelnemersformulier 2016 impliceert dit de stelling dat 144.308 deelnemers het deelnemersformulier 2016 hebben ondertekend.

In hoger beroep heeft LV als productie 52 de in eerste aanleg geweigerde akte wijziging eis en de geweigerde productie 42 overgelegd. Deze productie, die nogmaals is overgelegd als productie 81, bevat 1080 namen van deelnemers die vanaf eind 2016 (naast de eerder genoemde 144.308 deelnemers, begrijpt het hof) de rechtsrelatie met de Stichting (middels ondertekening van het deelnemersformulier 2016, begrijpt het hof) zouden hebben opgezegd. Daarvan uitgaande stelt LV kennelijk dat 145.388 deelnemers het deelnemersformulier 2016 hebben ondertekend.

Als productie 80 heeft LV in hoger beroep een USB-stick overgelegd met 80.010 (met nummers variërend tussen 1 en 155.380) deelnemersformulieren 2016, alsmede één fysiek exemplaar van zo’n deelnemersformulier op naam van [naam] te Beuningen, dat gelijk is aan formulier 1 op de USB-stick. Als productie 124 heeft zij nog een aantal fysieke ondertekende deelnemersformulieren 2016 overgelegd dat, voor zover het hof heeft kunnen nagaan, eveneens op de USB-stick voorkomt. Het merendeel van de zich op de USB-stick bevindende formulieren is ondertekend. Er is daarbij echter ook een aantal ongetekende formulieren overgelegd.

LV stelt niet (gemotiveerd) dat meer dan 145.388 deelnemers het deelnemersformulier 2016 hebben ondertekend. Dat betekent, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, dat niet kan worden aangenomen dat zij een last of machtiging heeft van 194.000 deelnemers.

30. Het hof begrijpt op grond van het bovenstaande dat LV stelt dat 145.388, althans 144.308, althans 80.010 deelnemers het deelnemersformulier 2016 hebben getekend en daardoor aan LV een last of machtiging hebben gegeven om in eigen naam voor hen te procederen. SL heeft dit betwist, waarbij zij ook de authenticiteit van de ongeveer 80.000 middels de USB-stick overgelegde getekende deelnemersformulieren 2016 heeft betwist. Voorts heeft zij betwist dat, als er al deelnemersformulieren 2016 zouden zijn getekend, daardoor een rechtsgeldige last/machtiging aan LV is gegeven om in eigen naam voor deze deelnemers op te treden omdat deze deelnemers middels het deelnemersformulier 2015 reeds daarvoor een privatieve last aan de Stichting hadden gegeven.

31. De stelling van LV dat meer dan de ongeveer 80.000 deelnemers, waarvan de namen voorkomen op (middels de USB-stick als productie 80) overgelegde ondertekende deelnemersformulieren 2016, de relatie met de Stichting hebben opgezegd en een last/machtiging aan LV hebben gegeven om in eigen naam voor hen op te treden heeft LV, in het licht van de betwisting door SL, onvoldoende onderbouwd. Aan haar bewijsaanbod om meer getekende deelnemersformulieren 2016 over te leggen gaat het hof voorbij. Het hof is niet gehouden LV alsnog in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs in het geding te brengen. Van een partij die zich beroept op schriftelijk bewijs mag worden verlangd dat zij dit uit zichzelf in het geding brengt (HR 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:BU9204 en HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077).

32. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de op de USB-stick voorkomende ongeveer 80.000 ondertekende deelnemersformulieren 2016 door de daarin vermelde personen zijn getekend en de namen van deze personen voorkomen op de aan de Stichting gezonden en betekende lijst met 144.308 namen, geldt het volgende.

33. De overgelegde deelnemersformulieren 2016 zijn getekend in november en december 2016. Daarin is vermeld dat ondergetekende elke rechtsrelatie met de Stichting opzegt en verzoekt dat bericht aan de Stichting door te sturen. Voorts is daarin vermeld dat de ondergetekende akkoord gaat met de algemene voorwaarden van 24 oktober 2016. In die voorwaarden is onder G bepaald dat cliënt “Loterijverlies” machtigt – op eigen naam en met uitsluiting van cliënt – een of meer gerechtelijke procedures tegen SL te beginnen. “Loterijverlies” is gedefinieerd als LV.

34. Ervan uitgaande dat (zoals LV stelt) (vrijwel) alle 194.000 deelnemers het deelnemersformulier 2015 hebben getekend, waarbij een
privatievelast of machtiging is gegeven aan de Stichting om in eigen naam voor de deelnemers als procespartij op te treden, konden deze deelnemers pas een machtiging aan LV geven vanaf het moment dat de relatie met de Stichting door hen was opgezegd. Het bericht dat de deelnemers hun relatie met de Stichting opzegden heeft de Stichting pas 21 december 2016, althans in maart 2017 bereikt, derhalve nadat de ongeveer 80.000 deelnemers het deelnemersformulier 2016 in november en december 2016 hadden getekend. SL meent dat die, door akkoordverklaring met de Algemene Voorwaarden van 24 oktober 2016 in november of december 2016 gegeven, machtigingen om die reden niet rechtsgeldig zijn gegeven.

35. LV heeft voormeld standpunt van SL niet gemotiveerd bestreden. Daarvan uitgaande slaagt dit verweer en moet worden aangenomen dat LV geen rechtsgeldige last of machtiging heeft om in eigen naam voor de deelnemers op te treden.

36. Indien de deelnemersformulieren 2016 aan de hand van de Haviltex-maatstaf aldus zouden moeten worden uitgelegd dat het de bedoeling van partijen was dat aan LV machtigingen werden gegeven die zouden gelden vanaf het moment dat de aan de Stichting gegeven machtigingen door opzegging zijn beëindigd, derhalve vanaf 21 december 2016 of maart 2017, zou het verweer dat geen sprake is van rechtsgeldige machtigingen aan LV moeten worden verworpen. Dat zou betekenen dat het verweer dat deze machtigingen onvoldoende zijn om in eigen naam voor deze deelnemers te procederen omdat geen sprake is van lastgeving, nog moet worden behandeld. SL stelt, begrijpt het hof, dat voor het procederen in eigen naam nodig is dat sprake is van lastgeving en dat daarvan in casu geen sprake is. In de rechtspraak wordt aangenomen dat een door een rechthebbende aan een derde gegeven
lastom een vordering op eigen naam te innen meebrengt dat de lasthebber ook in eigen naam in rechte kan optreden
.Er is slechts sprake van lastgeving als de lasthebber verplicht is rechtshandelingen voor de lastgever te verrichten. Daarvan is geen sprake als er slechts een bevoegdheid is om voor rekening van een ander rechtshandelingen te verrichten. Niet voldoende is dat de dienstverlening incidenteel het verrichten van een rechtshandeling meebrengt. Het hof is van oordeel dat door het ondertekenen van de deelnemersverklaring 2016 en de daarin vermelde akkoordverklaring met de algemene voorwaarden van 24 oktober 2016 geen overeenkomst van lastgeving tot stand is gekomen, omdat niet kan worden aangenomen dat sprake is van een
verplichting (een last)van LV om ten behoeve van deelnemers (“de cliënten”) rechtshandelingen te verrichten. Er is slechts sprake van een machtiging om op eigen naam maatregelen te nemen. De opdracht houdt in dat LV (collectieve juridische) diensten met betrekking tot de vorderingen zal (doen) verrichten (vergelijk het bepaalde onder B en D van de Algemene Voorwaarden), waarbij LV (zonder overleg met de cliënt) bepaalt of en zo ja welke (rechts)handelingen zullen worden verricht, of de dienstverlening zal worden stopgezet en of cliënt met een schikkingsvoorstel akkoord gaat. De enkele verwijzing naar artikelen uit afdeling 2 van titel 7 van boek 7 BW (over lastgeving) is naar het oordeel van het hof onvoldoende om anders te oordelen. Dit brengt mee dat geen sprake is van een last op grond waarvan LV als procespartij in eigen naam kan optreden.

37. Nu op geen van de door LV aangevoerde grondslagen kan worden aangenomen dat LV procesbevoegdheid had en heeft, dient zij al op die grond niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Misbruik van (proces)recht wegens handelen in strijd met de waarheidsplicht?

38. Voorts slaagt naar het oordeel van het hof het beroep van SL op artikel 21 Rv.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is ervan uit te gaan dat door ondertekening van het deelnemersformulier 2015 door (vrijwel) alle in 2016 nog aangesloten deelnemers tot ten minste 21 december 2016 uitsluitend de Stichting een machtiging had om in eigen naam voor deze deelnemers op te treden. LV die voortdurend benadrukt dat zij het handelen van de Stichting bepaalde en de directie voerde over de acties van de Stichting, moet daarvan en van het begin 2016 door de Stichting tegen SL aanhangig gemaakte kort geding, waarin (in hoger beroep, in de AD van 25 februari 2016) ten behoeve van dezelfde 194.000 deelnemers een voorschot op dezelfde kosten/schade werd gevorderd, op de hoogte zijn geweest toen zij op 26 augustus 2016 (kort na de schorsing van Breton als bestuurder van de Stichting) de onderhavige procedure aanhangig maakte. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat LV de rechter bewust onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd toen zij in de ID stelde dat zij in eigen naam optrad ten behoeve van dezelfde194.000 deelnemers op grond van aan haar gegeven lasten/machtigingen en daarmee op grove wijze in strijd met de in artikel 21 Rv neergelegde waarheidsplicht heeft gehandeld. Het hof is van oordeel dat LV door op deze wijze een procedure aanhangig te maken en voort te procederen misbruik van (proces)bevoegdheid maakt.

39. Met haar beroep op de deelnemersformulieren 2016 en de Algemene Voorwaarden van 24 oktober 2016 stelt LV dat uiteindelijk, tijdens de procedure en nadat de gestelde lastgevingen – terecht – door SL waren betwist, alsnog een deel van de 194.000 deelnemers haar middels ondertekening van de deelnemersformulieren 2016 in november/december 2016 heeft gemachtigd in eigen naam voor die deelnemers op te treden. Dit doet er niet aan af dat zij de rechter in de ID en ook nog in haar CvA-NO bewust onjuist en onvolledig heeft geïnformeerd. Dat een procespartij die krachtens lastgeving in eigen naam in rechte optreedt niet gehouden is te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt, dat hij pas hoeft te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is om op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden in het geval het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft en dat die lasthebber ook pas in hoger beroep kan meedelen dat hij ten behoeve van een ander optreedt, doet hier evenmin aan af. In die gevallen gaat het om de vraag wie vorderingsgerechtigde is. Dat kan en mag een ander (blijken te) zijn dan de formele procespartij, maar dat is geen vrijbrief om zich als formele procespartij in strijd met de waarheid te presenteren als lasthebber van concrete vorderingsgerechtigden en in die hoedanigheid een procedure tot inning van hun vorderingen te beginnen. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat het mogelijk is om middels een tijdens de procedure verleende last van de vorderingsgerechtigde aan de formele procespartij te voorkomen dat de vordering wordt afgewezen omdat de formele procespartij niet (langer) de vorderingsgerechtigde blijkt te zijn (HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR: 2018: 2112), welke situatie hier niet aan de orde is. In die gevallen is sprake van herstel van een “onjuistheid of vergissing” met betrekking tot de vorderingsgerechtigdheid. In dit geval is echter steeds duidelijk geweest wie de vorderingsgerechtigden zijn (en waren) en heeft LV zich niet slechts gepresenteerd als formele procespartij, van wie onduidelijk kan en mag zijn ten behoeve van wiens belangen hij optreedt, maar heeft zij ook in strijd met de waarheid gesteld dat zij optrad ten behoeve van de vorderingsgerechtigden.

Misbruik van (proces)bevoegdheid wegens het om oneigenlijke motieven instellen van een collectieve actie en onvoldoende waarborging van de belangen van de deelnemers?

40. De rechtbank heeft LV niet-ontvankelijk verklaard. Zij oordeelde dat LV misbruik maakt van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW in samenhang met 3:15 BW, omdat LV om oneigenlijke motieven een collectieve actie heeft ingesteld tegen SL en omdat de belangen van de personen voor wie zij zegt op te komen bij haar onvoldoende zijn gewaarborgd. De rechtbank heeft daarbij aansluiting gezocht bij, althans betekenis gehecht aan het bepaalde in (het wetsvoorstel tot wijziging van) artikel 3:305a BW en de Claimcode.

41. De bezwaren van LV tegen dit oordeel en grief 19 komen er op neer, kort gezegd, dat zij niet procedeert op grond van artikel 3:305a BW, maar op grond van lastgevingen van de deelnemers (als een advocaat of incassobureau), zodat het in dat artikel bepaalde en de Claimcode niet van toepassing zijn, dat de deelnemers die de deelnemersformulier 2016 hebben getekend bewust ervoor hebben gekozen haar een privatieve last te geven om de onderhavige vorderingen in te stellen en hun belangen niet gediend worden met niet-ontvankelijkverklaring van LV en dat er niets mis mee is dat LV of [betrokkene] als slimme zakenman aan de actie geld verdient.

42. Voor zover LV de rechtbank verwijt dat zij LV ten onrechte als een organisatie als bedoeld in artikel 3:305a BW heeft aangemerkt of dat zij dit artikel en de Claimcode van toepassing heeft geacht falen de grieven al omdat de rechtbank dat niet gedaan heeft. Zij heeft slechts rekening gehouden met dit artikel en de Claimcode om algemeen geldende normen in te vullen.

43. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat sprake is van misbruik van (proces)bevoegdheid en de daarvoor door de rechtbank gegeven gronden in rechtsoverwegingen 5.3 tot en met 5.20 van het bestreden vonnis, die het hof overneemt. In dit verband merkt het hof op dat de ook in hoger beroep vaststaande feiten waarop dit oordeel is gebaseerd niet zijn betwist en dat deze feiten ook naar het oordeel van het hof de conclusies kunnen dragen die hieruit zijn getrokken. Aan hetgeen de rechtbank ter onderbouwing van haar oordeel dat sprake is van misbruik van (proces)bevoegdheid heeft overwogen voegt het hof bovendien het volgende toe.

44. Met de rechtbank en de wetgever is het hof van oordeel dat het instellen van een collectieve actie om oneigenlijke motieven in bepaalde gevallen kan worden aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. Daarvan kan sprake zijn als de belangen van de personen voor wie wordt opgekomen door de claimorganisatie onvoldoende worden gewaarborgd. Artikel 3:305a, lid 2 BW kan als een concretisering van misbruik van procesbevoegdheid worden gezien (zie Kamerstukken II, 2011/12, 33126, nr 3, p.13). Het aanhaken bij lid 2 van artikel 3:305a BW (en het wetsvoorstel tot wijziging van artikel 3:305a BW en de Claimcode) voor de invulling van de algemeen, ook voor andere eisers dan stichtingen en verenigingen in een artikel 3:305a BW-procedure, geldende norm dat geen misbruik mag worden gemaakt van (proces) bevoegdheid in een geval waarin een (rechts)persoon een collectieve actie ten behoeve van een groep benadeelden instelt, acht het hof een juist uitgangspunt. Dezelfde belangen, zoals het (algemeen) belang dat wildgroei van claim-/belangenorganisaties met oneigenlijke motieven en met name ge-/misbruik van het collectief actierecht voor eigen commerciële doelen wordt voorkomen, verdienen ook dan bescherming. Anders dan LV stelt heeft ook de onderneming tegen wie zich een collectieve actie richt er belang bij dat de partij die voor de benadeelden optreedt ook daadwerkelijk de belangen van die benadeelden behartigt op een professionele en eerlijke wijze, ook al opdat een rechtvaardige oplossing kan worden bereikt. Overigens is het naar het oordeel van het hof een miskenning van de realiteit om in dit soort gevallen, waar het gaat om per individu geringe belangen, een strikt onderscheid te maken tussen het aansluiten van benadeelden bij een claimstichting om (al dan niet met een last of machtiging) hun belangen te behartigen en het geven van een last of machtiging door benadeelden aan een claimorganisatie om hun belangen te behartigen. De meeste benadeelden zal het onverschillig laten of zij al dan niet een last of machtiging geven omdat zij hun vordering toch niet zelf willen of kunnen innen. De enkele omstandigheid dat geprocedeerd wordt op grond van machtigingen of lasten is dan ook onvoldoende reden om te oordelen dat geen sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid in dit soort gevallen. Het bovenstaande geldt te meer naarmate de aanhangig gemaakte procedure meer trekken heeft van een “3:305a BW-procedure”. In dit verband merkt het hof op dat LV enerzijds stelt op grond van lasten of machtigingen (of cessies) van individuele deelnemers te procederen, maar anderzijds verzuimt de gebundelde individuele zaken per individuele zaak afzonderlijk te behandelen. Bundeling van claims via lastgeving of een procesvolmacht van vele individuen is mogelijk, maar die gebundelde claims moeten in dat geval, anders dan in een procedure ex artikel 3:305a BW, worden beschouwd als een even groot aantal individuele vorderingen die in een reguliere civiele procedure worden afgewikkeld en zaak voor zaak individueel bekeken en onderbouwd moeten worden. SL heeft onbetwist gesteld dat individuele vorderingen zoals die van de deelnemers zich niet laten bundelen op een wijze zoals LV dat kennelijk thans voorstaat. Door dat toch te doen kiest LV zelf voor aansluiting bij (de voordelen van) artikel 3:305a BW.

45. Voorts acht het hof overigens nog van belang voor het oordeel dat LV misbruik van (proces)bevoegdheid maakt

de wijze waarop LV in 2016 machtigingen van (80.000) deelnemers heeft gekregen;

de eigen verantwoordelijkheid of verplichting van LV jegens de deelnemers om de inschrijfgelden ter behartiging van hun belangen te gebruiken;

het beroep van LV op onbevoegdheid van de deelnemers om in te stemmen met de SL-regeling (bijzondere trekking).

Ad a.

46. Zoals hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat (vrijwel) alle deelnemers medio 2015 een machtiging aan uitsluitend de Stichting hebben gegeven om maatregen tegen SL te nemen, waaronder het beginnen van een procedure tegen SL. Dat sloot ook aan bij de eerdere door de Stichting gevoerde 3:305a Rv-procedure en is in overeenstemming met de wens en/of de indruk van de meeste deelnemers, toen zij zich aansloten bij het Loterijverlies-initiatief. Immers, volgens de eigen stellingen van LV hebben ongeveer 180.000 deelnemers zich pas bij het Loterijverlies-initiatief aangesloten toen de
Stichtingin 2013 bij het hof Den Haag en in 2015 bij de Hoge Raad succesvol was gebleken in de procedure tegen de SL, deels na een door/onder het logo van de
Stichtingin 2015 geplaatste advertentie waarbij nieuwe deelnemers werden geworven. Daardoor is, de door de rechtbank in rechtsoverwegingen 5.13 en 5.14 van het bestreden vonnis genoemde omstandigheden mede in aanmerking nemende, bij de deelnemers de indruk gewekt en mochten de deelnemers ervan uitgaan dat hun belangen behartigd werden, althans voor hen jegens SL werd opgetreden door uitsluitend de Stichting, een claimorganisatie zonder winstoogmerk.

47. Nadat LV en [betrokkene] door het ontslag van Breton als bestuurder van de Stichting geen (indirecte) zeggenschap meer hadden over de Stichting heeft LV/ [betrokkene] aan de deelnemers in de nieuwsbrief (52) van “Team Loterijverlies” van 26 augustus 2016 bericht dat LV het recht heeft om de deelnemers niet verder te laten vertegenwoordigen door de Stichting en dat zij hierbij dat recht inroept. Daarbij is geen melding gemaakt van voormelde procedure die tot het ontslag van Breton heeft geleid. Ook al in informatiebrief 50 werd medegedeeld dat LV het recht heeft de vertegenwoordiging door de Stichting van de deelnemers per direct te herroepen (zie beschikking Rechtbank Noord-Holland van 30 juni 2016, ro. 5.5; productie 11 SL). De deelnemers werd medegedeeld dat zij in het vervolg vertegenwoordigd zouden worden door LV. SL heeft betwist dat LV deze bevoegdheid had. Nu LV in reactie daarop de bevoegdheid, waarop zij zich in de nieuwsbrieven beriep niet heeft onderbouwd, gaat het hof ervan uit dat zij die bevoegdheid niet had en deze mededeling dus onjuist was en zij de deelnemers daardoor op het verkeerde been heeft gezet. Toen zij vervolgens de deelnemers door ondertekening van het deelnemersformulier 2016 liet verklaren dat zij elke rechtsrelatie met de Stichting opzegden en liet instemmen met nieuwe algemene voorwaarden, waarin zij LV machtigden, was, uitgaande van de eerdere mededeling dat die relatie al was beëindigd en LV hen inmiddels vertegenwoordigde, geen sprake van een reële keuze. Het formulier bevatte bovendien de onjuiste, althans onvolledige mededeling: “ondergetekende
blijftvertegenwoordigd door Loterijverlies.nl BV”, terwijl op dat moment alleen de Stichting gemachtigd was (in eigen naam) ten behoeve van de deelnemers maatregelen tegen SL te nemen en te procederen. Toen de deelnemers het deelnemersformulier 2016 ter tekening voorgelegd kregen was LV bovendien al een procedure ten behoeve van die deelnemers gestart. Dat er voor de deelnemers die de actie tegen SL wilden voortzetten geen reële andere keuze was dan het deelnemersformulier 2016 te tekenen en in te stemmen met de Algemene Voorwaarden en de daarin vermelde machtiging van LV, geldt te meer nu de Stichting, zoals LV zelf stelt, niet over de inschrijfgelden kon beschikken en dus geen middelen had om voort te procederen of andere maatregelen te nemen.

Daarbij komt

dat uit de tekst van het deelnemersformulier niet (duidelijk) blijkt dat (via instemming met nieuwe algemene voorwaarden) een machtiging aan LV wordt gegeven en

dat het ‘overstappen’ van de Stichting naar een B.V. een wezenlijke verandering inhoudt voor de deelnemers: een stichting heeft een uitkeringsverbod en geen winstoogmerk terwijl een besloten vennootschap juist wel een commerciële rol in het handelsverkeer speelt. De doelstellingen van deze twee rechtspersonen, waarbij de Stichting in en buiten rechte de belangenbehartiging van gedupeerden in kansspelen nastreeft en LV ten doel heeft a) het verlenen van juridische bijstand aan gedupeerden van kansspelen, b) het onder meer besturen, deelnemen en zekerheid stellen voor andere belangengemeenschappen ongeacht doel of rechtsvorm alsmede c) het verstrekken van geldleningen en financieringen aan andere ondernemingen en personen, is eveneens wezenlijk anders. De daadwerkelijke belangenbehartiging is immers verworden tot het enkel verlenen van juridische bijstand en de doelen van LV onder b en c hebben geen direct verband met de voorgestane belangenbehartiging. De deelnemers zijn over deze wijzigingen in hun rechtspositie op geen enkele wijze geïnformeerd.

Het gebruik maken door LV van de op deze wijze verkregen (proces)bevoegdheid, waarbij de deelnemers onvoldoende zijn geïnformeerd over wijzigingen die van belang zijn voor hun rechtspositie, acht het hof een reden te meer om aan te nemen dat sprake is van misbruik van (proces)bevoegdheid.

Ad b

48. Zoals hiervoor overwogen mochten de deelnemers ervan uitgaan dat de Stichting zonder winstoogmerk hun belangen behartigde, althans namens hen hun vermeende vorderingen op SL zou innen, zo nodig door te procederen. Dat LV de inschrijfgelden inde doet daar niet aan af. Nog daargelaten dat dat de meeste deelnemers niet zal zijn opgevallen, blijkt daarvan pas nadat de deelnemer zich heeft aangesloten en de overeenkomst is gesloten. Bovendien doet de omstandigheid dat een gelieerde vennootschap het inschrijfgeld (naar buiten toe
voor de Stichting) int niet af aan de indruk dat de Stichting de belangen behartigde. Dat geldt ook voor de overige betrokkenheid van LV/ [betrokkene] bij het Loterijverlies-initiatief, bestaande uit het verrichten van administratieve en juridische werkzaamheden ten behoeve van de actie/de Stichting. Dat de deelnemers ervan mochten uitgaan dat de Stichting hun belangen behartigde brengt mee dat zij er ook van mochten uitgaan dat hun inschrijfgelden zouden worden gebruikt ter behartiging van hun belangen en dat er geen sprake was van een winstoogmerk bij de voor hen optredende Stichting. Onder de gegeven omstandigheden, te weten

dat, naar eigen stellingen van LV, zij/ [betrokkene] als ‘ultimate beneficial owner’ (UBO) steeds bepaalde wat de Stichting deed – zelfs toen Breton (met (werknemers van) een trustmaatschappij als bestuurder) bestuurder van de Stichting was geworden in februari 2016 –,
dat de Stichting financieel van LV afhankelijk was omdat alleen LV over de inschrijfgelden kon beschikken en
dat LV zelf heeft gekozen voor deze constructie,

moet worden aangenomen dat ook LV een (eigen) verantwoordelijkheid of verplichting jegens de deelnemers had om de inschrijfgelden te gebruiken ter behartiging van hun belangen. Wellicht zou daarover anders geoordeeld kunnen worden als LV de ware motieven van [betrokkene] bij deze actie (een verdienmodel voor [betrokkene] met primair zijn eigen financiële gewin) aan de deelnemers duidelijk zou hebben gemaakt. Dat dat gebeurd is, is niet gesteld of gebleken. Integendeel, naar SL onbetwist heeft gesteld (punt 8.2 C-NO), was LV financieel niet transparant en is zij gestopt met het publiceren van jaarrekeningen.

49. Dat uit de inschrijfgelden met de inning van de vorderingen en de procedures gemoeide kosten, waaronder de kosten van werkzaamheden van [betrokkene] , betaald moesten worden is niet in strijd met de verplichting de inschrijfgelden te gebruiken ter behartiging van de belangen van de deelnemers. [betrokkene] heeft in zoverre een gerechtvaardigd commercieel belang bij de actie dat hij voor door hem verrichte werkzaamheden een redelijke vergoeding mag ontvangen. LV betoogt echter dat de inschrijfgelden aan haar/ [betrokkene] toekomen en dat zij/hij daarover vrijelijk mag beschikken en niet gehouden is deze (slechts) te gebruiken ter behartiging van de belangen van de deelnemers, zolang de deelnemers de beloofde juridische bijstand wordt verleend, waarbij overigens LV blijkens de Algemene Voorwaarden, zonder inspraak of overleg met de deelnemers, kan bepalen wat die bijstand inhoudt. Daarmee handelt zij (wel) in strijd met haar (eigen) verplichting de inschrijfgelden ter behartiging van de belangen van de deelnemers aan te wenden. Dat zij daarmee in strijd handelt blijkt niet alleen uit haar eigen stellingen, maar ook uit door LV/ [betrokkene] verrichte (rechts)handelingen, zoals het aangaan van de EEL-afspraak en het door LV/ [betrokkene] gedane beroep op onbevoegdheid van de deelnemers om in te stemmen met de SL-regeling. Op grond van de EEL-afspraak betaalde zij een, naar zij ook zelf stelt (punt 61 PA LV), (veel) te hoog bedrag voor (formeel) door EEL verrichte administratieve werkzaamheden (bij pleidooi in hoger beroep heeft SL gesteld dat het bedrag 15 maal te hoog was), terwijl [betrokkene] aandeelhouder was van EEL en een trustmaatschappij optrad als bestuurder. De stelling van LV dat zij dat tevoren niet kon weten en het door haar afgesproken vaste bedrag toen redelijk leek, is niet erg geloofwaardig nu opdrachtnemer en opdrachtgever uiteindelijk dezelfde UBO hadden – namelijk [betrokkene] – en LV heeft erkend dat het afgesproken bedrag (veel) te hoog was.

Dat LV ook een (eigen) verantwoordelijkheid of verplichting had om de inschrijfgelden te gebruiken ter behartiging van de belangen van de deelnemers, maakt de conclusie dat de belangen van de deelnemers onvoldoende zijn gewaarborgd, des te kwalijker en zwaarwegender.

Ad c

50. Dat LV de belangen van de deelnemers onvoldoende heeft gewaarborgd volgt ook uit de omstandigheden

dat in haar Algemene Voorwaarden is neergelegd dat LV mag bepalen of cliënt met een schikkingsvoorstel akkoord dient te gaan;
dat de in de oudere Algemene Voorwaarden voorkomende zin “raadpleging van de cliënt zal te allen tijde voorafgaand aan een dergelijk besluit (om met een schikkings-voorstel al dan niet akkoord te gaan) plaatsvinden” en artikel G2 (waarin er kennelijk van wordt uitgegaan dat cliënt uiteindelijk bepaalt of hij met een schikkingsvoorstel akkoord gaat) in de Algemene Voorwaarden vanaf 12 juni 2015 zijn geschrapt en
dat LV op grond daarvan bij (betekende) brief aan SL d.d. 18 mei 2017 namens 193.613 deelnemers heeft medegedeeld dat niet met de SL-regeling akkoord wordt gegaan, dat eventuele instemming daarmee onbevoegd is geschied en dat de nietigheid of vernietigbaarheid daarvan wordt ingeroepen (productie 82 SL);
dat niet gesteld of gebleken is dat de deelnemers op de hoogte zijn gesteld van deze actie van LV; indien zij op de hoogte zouden zijn gesteld hadden zij de mogelijkheid gehad om de relatie met LV op te zeggen.

LV, die zelf stelt (in punten 350 en 351 AD) dat haar eigen belang bij instemming met de SL-regeling werd geschaad omdat zij op basis van no cure no pay werkt en geen reële vergoeding op basis van gratis verstrekte loten kon krijgen, heeft zich hier laten leiden door haar eigen commerciële motieven en niet door de kennelijke wens van de deelnemers die met de SL-regeling hebben ingestemd Het hof gaat ervan uit dat een aanzienlijk aantal deelnemers met de SL-regeling heeft ingestemd. In haar pleitnota (punt 27) schrijft LV dat het gros van de deelnemers heeft meegedaan aan de bijzondere trekking. Ter zitting heeft [betrokkene] dit vervolgens ingetrokken, stellende dat SL weliswaar heeft aangegeven dat 65.000 deelnemers hebben meegedaan met de bijzondere trekking, maar dat hij thans van oordeel is dat geen enkele deelnemer (rechtsgeldig, begrijpt het hof) met de SL-regeling heeft ingestemd.

51. Aan de nog niet behandelde bewijsaanbiedingen van partijen gaat het hof als niet ter zake dienende voorbij.

52. Nu ook het hof van oordeel is dat LV misbruik van (proces)bevoegdheid maakt als bedoeld in artikel 3:13 juncto 3:15 BW en daarom (en om andere hiervoor vermelde redenen) niet-ontvankelijk dient worden verklaard, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd, met veroordeling van LV in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing

Het gerechtshof:

bekrachtigt het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 13 december 2017;

veroordeelt LV in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van SL begroot op € 716,-- aan griffierechten en € 2.148,-- aan salaris voor de advocaat;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, R. Kalden en A.A. Muilwijk-Schaaij; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 oktober 2019 in aanwezigheid van de griffier.

ECLI:NL:GHDHA:2019:3289

Hoger beroep inzake de procesbevoegdheid van Loterijverlies.nl B.V. tegen Staatsloterij B.V. en de beoordeling van misbruik van procesbevoegdheid

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

arrest van 8 oktober 2019

LOTERIJVERLIES.NL B.V.

STAATSLOTERIJ B.V.

Het geding

Beoordeling van het hoger beroep

Opdracht / lastgeving

Beslissing

Voetnoten