ECLI:NL:GHDHA:2019:3178

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.249.285/01
Rolnummer rechtbank : C/09/557805 / KG ZA 18/814

arrest van 10 december 2019

in het kort geding van

1.het Gezondheidshuis Mathot B.V.,

gevestigd te Haarlem,

hierna te noemen: Mathot,

advocaat: mr. B. Van der Kamp te Amsterdam,

2. Hoogland Medical B.V.

gevestigd te Heesch, gemeente Bernheze,

appellanten,

tegen

1.Coöperatie Menzis U.A.,

gevestigd te Wageningen,

2. Menzis Zorgverzekeraar N.V.,

gevestigd te Wageningen,

3. Anderzorg N.V.,

gevestigd te Wageningen,

hierna ook gezamenlijk te noemen:
Menzis,

advocaat: mr. A.B.B. Gelderman te Enschede,

en de tussengekomen partijen:

4.Benu Direct B.V.,

gevestigd te Maarssen (verstek),

5. OneMed B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam,

hierna te noemen: OneMed,

6. Mediq Nederland B.V.,

gevestigd te Utrecht (verstek),

7. Medireva B.V.

gevestigd te Maastricht (verstek),

geïntimeerden.

Procedure in hoger beroep

1.1

Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis (met producties) heeft Mathot haar eis gewijzigd en tien grieven (A t/m J) aangevoerd tegen het kortgedingvonnis dat op 3 oktober 2018 tussen partijen is gewezen, nadat de geïntimeerden 4 t/m 7 waren toegelaten als tussenkomende partijen.

1.2

Hoogland heeft zich met een memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot voeging in appel, aangesloten bij de grieven van Mathot (A t/m J).

Daarnaast heeft Hoogland incidenteel gevorderd zich in hoger beroep te mogen voegen aan de zijde van Mathot (het incident). De vordering in het incident heeft het hof afgewezen bij arrest van 2 april 2019.

1.3

Vervolgens heeft Menzis een memorie van antwoord genomen. Daarna heeft OneMed een memorie van antwoord genomen.

1.4

Op 31 oktober 2019 hebben partijen hun zaak ter zitting doen bepleiten. Daarvan is proces-verbaal gemaakt. Ten slotte is arrest bepaald.

Beoordeling

feiten

2.1

Menzis heeft op 14 mei 2018 de ‘Aanvraag tot Offerte Stomamaterialen inzake levering van stomamaterialen en aanverwante dienstverlening ten behoeve van haar verzekerden’ gepubliceerd (hierna: de Offerteaanvraag).

2.2

In de Offerteaanvraag staat onder meer het volgende:

“
Begripsbepalingen:

(…)

Menzis: Menzis zorgverzekeraar N.V. en Anderzorg N.V. Hieronder vallen eveneens alle collectiviteiten en labels als Hema.

(…)

Module Stoma Hulpmiddelen (Module SH): Heeft betrekking op de hulpmiddelenzorg voor mensen met een stoma. (Zie: https:www.zorginzicht.nl/bibliotheek/hulpmiddelen-stomazorg/Paginas/Home.aspx).

(…)

Stomaverpleegkundige: Een verpleegkundige die BIG geregistreerd is en die voldoet aan de eisen die gesteld worden om werkzaam te zijn in het deskundigheidsgebied stomazorg, zoals benoemd in het Kwaliteitsregister V&VN. (…)

Voorkeursassortiment: Inschrijver dient te leveren conform de Module SH. Binnen die module is het hem toegestaan een voorkeursassortiment te hanteren en om dit assortiment bekend te maken aan zorgvrager.

(…)

1.1

Over Menzis

Menzis, bestaande uit de zorgverzekeraars Menzis Zorgverzekeraar N.V. en Anderzorg N.V., is een coöperatie zonder winstoogmerk en zonder aandeelhouders.

(…)

1.3

Aanvraag tot Offerte

(…)

Door middel van de onderhavige Aanvraag tot Offerte koopt Menzis deze zorg in (…)

1.5

Doel van de Aanvraag tot Offerte; de gewenste situatie

(…)

Om de gewenste continuïteit in producten naar verzekerden voldoende te borgen en om het aantal verzekerden dat zal moeten overstappen op ander stomamateriaal te beperken, wil Menzis meerdere zorgaanbieders (4) met een voldoende breed productaanbod contracteren, zodat verzekerden bij de gecontracteerde zorgaanbieders de keuze blijven houden uit een ruim assortiment aan stomamaterialen. Uitgangspunt is dat de gecontracteerde zorgaanbieders verzekerdenaltijdvan een adequaat stomahulpmiddel kunnen voorzien, ook wanneer dat betekent dat de zorgaanbieders moeten afwijken van hun eigen (voorkeurs)assortiment.

(…) Met de huidige kosten voor stomamaterialen die Menzis maakt, loopt Menzis uit de pas met de concurrentie (…). Daar komt bij dat Menzis in staat is om de kwaliteit van de gewenste stomamaterialen en aanverwante dienstverlening te omschrijven. Menzis wenst door middel van deze Aanvraag tot Offerte dan ook te selecteren op prijs om zodoende de premies voor haar verzekerden betaalbaar te houden. Menzis hanteert daarom een inkoopmethodiek waarin de vier (4) Inschrijvers met de laagste Offerteprijs voor (voorlopige) gunning in aanmerking komen. (…)

Met de Opdrachtnemers wil Menzis tevens goede afspraken rondom serviceaspecten maken. Dat varieert van een individueel afgestemde afleverhoeveelheid materiaal tot de beschikbaarheid van Stomaverpleegkundigen bij vragen of problemen bij het gebruik van het materiaal. Deze kwalitatieve eisen met betrekking tot serviceaspecten hebben wij neergelegd in het Programma van Eisen (hoofdstuk 4). Het Programma van Eisen verwijst bovendien naar de eisen, zoals gesteld in de Module Stoma Hulpmiddelen (Module SH) opgenomen in het Kwaliteitsregister van het Zorginstituut Nederland.

(…)

Duur van de overeenkomst

De opdrachtverstrekking heeft een duur van twee jaar (24 maanden) met de mogelijkheid van tweemaal een verlening van één jaar (12 maanden). De beoogde ingangsdatum van de overeenkomst is 1 januari 2019. Het gaat hierbij na afloop van de tweejarige Overeenkomst om een eenzijdige verlengingsoptie, die Menzis – zonder instemming van de Opdrachtnemers – kán (en niet hoeft te) lichten. (…)

(…)

Juridisch kader

Voor wat betreft het toepasselijk juridische kader merkt Menzis op dat zij geen aanbestedende dienst is. Zij is daarom in het kader van deze inkopprocedure niet gebonden aan aanbestedingsrechtelijke beginselen en/of uitgangspunten. Inschrijvers kunnen aan de hand van dit document dan ook niet de verwachting ontlenen dat dergelijke beginselen en/of uitgangspunten door Menzis zullen worden nageleefd. Deze verwachting mag dus ook niet worden ontleend aan de omstandigheid dat de onderhavige inkoopprocedure qua woordkeus en vormgeving op een gereguleerde aanbestedingsprocedure lijkt. (…) Inschrijvers gaan door middel van het doen van een inschrijving akkoord met deze voorwaarde en doen afstand van hun recht om een beroep te doen op de aanbestedingsrechtelijke beginselen en/of uitgangspunten. (…)

2.5

Meldplicht (vermeende) onduidelijkheden/onvolkomenheden

De inkoopdocumenten zijn met de grootst mogelijke zorgvuldigheid door Menzis samengesteld. Desondanks kunnen er toch onduidelijkheden of onvolkomenheden in de documentatie voorkomen. Menzis verwacht een proactieve houding van de (potentiële) Inschrijvers. (….)Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de inschrijvingen moeten zijn ingediend kunnen de Inschrijvers geen bezwaar meer maken tegen eventuele onduidelijkheden of onvolkomenheden in de documentatie. Derhalve verwerken de Inschrijvers hun recht om na inschrijving (in kort geding) alsnog bewaar te maken en worden de Inschrijvers geacht onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van de documenten te hebben ingestemd.(…)

2.8

Standstill-termijn en definitieve gunning

Menzis neemt een opschortende termijn in acht van twintig (20) kalenderdagen welke aanvangt op de dag na de datum van verzending van de mededeling van de voorlopige gunningsbeslissing aan de betrokken Inschrijvers. Gedurende deze termijn zal Menzis geen overeenkomsten sluiten. Indien een Inschrijver bezwaren heeft tegen de gunningsbeslissing dient hij binnen deze termijn van twintig (20) kalenderdagen na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig te hebben gemaakt tegen die beslissing. De genoemde opschortende termijn betreft een vervaltermijn. Dat wil zeggen dat indien een Inschrijver niet, niet tijdig of niet correct binnen twintig (20) kalenderdagen na verzending van de mededeling van de gunning daadwerkelijk een kort geding aanhangig heeft gemaakt, de betreffende Inschrijver in kort geding geen bezwaar meer kan maken met betrekking tot de beslissing; zijn recht is dan verwerkt. (…)

3.3

Eisen aan de Inschrijver

Erkend door SEMH

Inschrijvers dienen op het moment van inschrijven en gedurende de looptijd van de overeenkomst erkend te zijn door de Stichting Erkenningsregeling voor leveranciers van Medische Hulpmiddelen (SEMH) conform de erkenningsregeling ‘DISW’. (…) Menzis zal zelf (…) controleren of de Inschrijvers op het moment van inschrijving aan deze eis voldoen voor wat betreft de levering van stomamaterialen (S).

Hoofdstuk 4. Programma van Eisen

De dienstverlening dient te geschieden conform de volgende eisen.

E-1: De opdrachtnemer werkt in overeenstemming met de Module Stoma Hulpmiddelen (Module SH) die is opgenomen in het Kwaliteitsregister van het Zorginstituut Nederland (…)
E-10: De Opdrachtnemer garandeert dat de verzekerde en/of diens mantelzorger op werkdagen binnen 24 uur persoonlijk contact kan hebben met een Stomaverpleegkundige.
E-11: Alle geleverde materialen zijn voorzien van een CE-keurmerk.
E-12: Opdrachtnemer dient in alle gevallen een adequaat hulpmiddel kunnen leveren, zoals bedoeld in artikel 2.9 van het Besluit Zorgverzekering.
E-13: De Opdrachtnemer is gerechtigd een Voorkeursassortiment te voeren ten aanzien van de te leveren producten (bijlage 5) in het geval er meerdere producten voorhanden zijn die adequaat zijn. (…) Opdrachtnemer is in staat om een alternatief hulpmiddel (een ander merk/type hulpmiddel dat niet behoort tot het Voorkeursassortiment van Opdrachtnemer) per Product (….) te leveren, wanneer een arts en/of stomaverpleegkundige dat nodig acht op medisch inhoudelijk gronden voor adequate stomazorg aan de Zorgvrager. (…)

Hoofdstuk 5. Gunningscriterium

5.1

Gunningscriterium laagste prijs

De Opdracht zal worden gegund aan de vier Inschrijvers met de laagste Offerteprijs.

(…)

Menzis heeft producten ingedeeld in clusters. Voor deze clusters wordt Inschrijver gevraagd een prijs te offreren op het Prijzenblad. (…)

5.2

Voorwaarden voor invullen Prijzenblad(…)


(…)


Het is niet toegestaan om een stukprijs in te vullen die de voorgeschreven maximumstuksprijs overschrijdt


Het is niet toegestaan een negatieve of een nulprijs te hanteren.”

2.3

Mathot heeft voorafgaand aan de inschrijving gevraagd waarom de selectie van vier inschrijvers alleen plaatsvindt op basis van prijs. Hierop heeft Menzis geantwoord dat zij in hoofdstukken 3 en 4 kwaliteitseisen stelt waaraan een Inschrijver moet voldoen en dat hiermee de kwaliteit wel degelijk een onderdeel van het offertetraject is.

2.4

Menzis heeft acht inschrijvingen ontvangen, waaronder die van appellanten.

2.5

Op 19 juli 2018 heeft Menzis aan appellanten bekend gemaakt dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan geïntimeerden sub 4, 5, 6 en 7, die de vier laagste totaalprijzen hadden geoffreerd (hierna: de tussengekomen partijen of opdrachtnemers) en dus niet aan appellanten.

de vorderingen in eerste aanleg, het vonnis en daarna

3.1

Mathot heeft Menzis in het onderhavige kort geding gedagvaard en heeft gevorderd, op grond van handelen in strijd met de inschrijfvoorwaarden, de zorgplicht en de wet, dat de voorzieningenrechter Menzis zal gebieden om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen waarbij de inschrijvingen van Benu en OneMed ongeldig worden verklaard en om een overeenkomst aan te bieden aan Mathot, danwel dat de voorzieningenrechter Menzis zal gebieden om de inkoopprocedure voor de levering van stomamaterialen en aanverwante dienstverlening te staken.
Hoogland heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van Mathot.

Menzis en de tussenkomende partijen hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

3.2

De voorzieningenrechter heeft de vordering tot voeging van Hoogland afgewezen, heeft overwogen dat Mathot niet-ontvankelijk is in haar vorderingen voor zover deze zijn gericht tegen de Coöperatie en heeft de vorderingen van Mathot voor het overige afgewezen, met veroordeling van Mathot in de proceskosten.

De voorzieningenrechter heeft voor het afwijzen van de vorderingen voorop gesteld dat Menzis in de Offerteaanvraag heeft opgenomen dat zij geen aanbestedende dienst is en in het kader van deze inkoopprocedure niet is gebonden aan aanbestedingsrechtelijke beginselen en/of uitgangspunten, en inschrijvers aan de hand van documenten niet de verwachting kunnen ontlenen dat dergelijke beginselen en/of uitgangspunten door Menzis zullen worden nageleefd. De voorzieningenrechter overwoog verder dat Mathot haar recht om te klagen over de systematiek van de procedure en de gehanteerde criteria en eisen heeft verwerkt. Voorts achtte de voorzieningenrechter onvoldoende gesteld om op voorhand de conclusie te trekken dat de tussenkomende partijen verlieslatend hebben geoffreerd, niet zullen kunnen leveren overeenkomstig het inkoopdocument en/of niet aan de gestelde eisen en voorwaarden zullen kunnen voldoen.

Het vonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBDHA:2018:13185.

3.3

Kort nadat het bestreden kort geding vonnis was uitgesproken heeft Menzis de opdracht definitief aan de vier tussengekomen partijen gegund.

De grieven en de vorderingen in hoger beroep

4.1

Mathot en Hoogland hebben meerdere grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Deze grieven houden, zeer kort gezegd, het volgende in:

A)De voorzieningenrechter heeft ten onrechte producties 17 tot en met 26 geweigerd en niet bij de beoordeling betrokken. Bovendien zijn nu meer producties in het geding gebracht.

B)De voorzieningenrechter heeft ten onrechte de vordering tot voeging van Hoogland (die alleen de vordering van Mathot ondersteunt) afgewezen.

C)De voorzieningenrechter is aan belangrijke feiten voorbij gegaan.

D)De voorzieningenrechter heeft ten onrechte overwogen dat Mathot niet ontvankelijk is in haar vorderingen voor zover deze zijn gericht tegen de Coöperatie Menzis U.A.

E)De voorzieningenrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat Menzis geen aanbestedende dienst is en hij is ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van Mathot dat Menzis gebonden is aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen en/of uitgangspunten.

F)De voorzieningenrechter heeft ten onrechte overwogen dat Mathot haar rechten heeft verwerkt respectievelijk dat het geldend maken van haar vorderingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en hij is ten onrechte niet aan inhoudelijke toetsing toegekomen.

G)De offertes van Benu en OneMed zijn verlieslatend en het is aannemelijk dat zij hun leveringsverplichtingen niet zullen nakomen. Omdat OneMed en Benu een zeer klein marktaandeel hebben kunnen zij geen (hoge) kortingen krijgen, zodat zij de zeer lage Offerteprijzen, mede indachtig de in de Offerteaanvraag gestelde kwaliteitseisen, niet gestand zullen kunnen doen. Hun inschrijvingen zijn abnormaal laag, irreëel en manipulatief. Het resultaat werd niet door de beoordelingssystematiek beoogd en Menzis had de te lage inschrijvingen buiten beschouwing moeten laten.

H)Menzis heeft de op haar rustende zorgplicht, die onder meer beschreven is in artikel 11 van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw), geschonden door zich toe te spitsen op de laagste prijs en irreële prijsstellingen toe te staan, door geen duidelijkheid te geven over kwaliteitseisen en door (in plaats van kwaliteit te waarborgen) er genoegen mee te nemen dat elke inschrijver naar eigen inzicht en willekeurig een vertaling maakt van de –nog niet uitgewerkte– Module Stoma Hulpmiddelen (hierna: de Module SH); en

I)Het inkoopbeleid van Menzis is in strijd met het recht op een vrije keuze van haar verzekerden (artikel 13 Zvw en het ‘hinderpaal’ criterium (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646).
De voorzieningenrechter heeft een en ander miskend (G, H en I).

J)De vorderingen zijn ten onrechte afgewezen.

4.2

Mathot heeft haar eis in hoger beroep gewijzigd, omdat Menzis de opdracht inmiddels voor twee jaar aan de vier tussengekomen partijen heeft gegund, waarna de overeenkomst mogelijk verlengd wordt (zie 1.6 van de Offerteaanvraag).

Mathot vordert in hoger beroep, naast vernietiging van het vonnis en toelating van voeging van Hoogland, dat het hof, kort gezegd:

-Menzis zal verbieden om de met de tussengekomen partijen gesloten overeenkomsten te verlengen,

-Menzis zal gebieden die overeenkomsten tussentijds te beëindigen per 1 januari 2020,

- waaraan de vier tussengekomen partijen moeten meewerken, en

- Menzis zal gebieden om een nieuwe inkoopprocedure op te zetten voor stomamaterialen en aanverwante dienstverlening voor de jaren 2020 en 2021;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten.

4.3

Hoogland heeft zich aangesloten bij de inhoud van de memorie van grieven van Mathot.

4.4

Menzis en OneMed hebben alle grieven gemotiveerd bestreden.

Partijen, de stukken en de vaststelling van de feiten (grieven A, B, C en D)

5.1

Voor de beoordeling van de grief B inzake de afwijzing van de vordering tot voeging van Hoogland, verwijst het hof naar het arrest van 2 april 2019 in het incident bij deze zaak. In dat arrest heeft het hof overwogen dat Hoogland bij
afwijzingvan de vorderingen van Mathot niet in een nadeliger positie komt (overweging 4.2) en dat artikel 2.8 van de Offerteaanvraag in de weg staat aan de voeging door Hoogland met het oog op
toewijzingvan de vorderingen van Mathot (overweging 4.4). Het hof verwerpt de grief op dezelfde gronden. De voorzieningenrechter heeft het verzoek van Hoogland tot voeging terecht afgewezen.

Het hof zal het hoger beroep in dit kort geding (verder) beoordelen in de procedure van Mathot tegen geïntimeerden.

5.2

Grief A ziet op de beslissing van de voorzieningenrechter om bepaalde stukken niet bij zijn oordeel te betrekken omdat deze stukken daarvoor te laat zijn ingediend. In hoger beroep zijn stukken tijdig ontvangen en hebben geïntimeerden daarop kunnen reageren. Het hof slaat daarom wel acht op de stukken. Bij een verdere bespreking van deze grief heeft Mathot geen belang.

5.3

Met grief C voert Mathot aan dat de voorzieningenrechter aan een aantal belangrijke feiten voorbij is gegaan. Het hof heeft voor dit arrest zelf beoordeeld welke feiten en omstandigheden enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn weersproken. Deze feiten heeft het hof in dit arrest opgenomen hiervoor onder 2 of hierna in de overwegingen voorzover ze relevant zijn voor de motivering van de beslissing in deze zaak. Bij een (verdere) bespreking van de grief heeft Mathot geen belang.

5.4

Grief D richt zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat Mathot niet-ontvankelijk is in haar vorderingen voor zover die zijn gericht tegen de Coöperatie Menzis U.A. (appellant sub 1). Mathot verwijst daartoe naar 1.1 van de Offerteaanvraag waar staat: “
Menzis, bestaande uit de zorgverzekeraars Menzis Zorgverzekeraar N.V. en Anderzorg N.V., is een coöperatie zonder winstoogmerk en zonder aandeelhouders”.

Menzis heeft aangevoerd dat de inkoopprocedure is uitgevoerd door alleen de twee in 1.1 genoemde zorgverzekeraars en dat de contracten ook (alleen) met hen zijn afgesloten.

Het hof kan uit de Offerteaanvraag niet afleiden dat de Coöperatie Menzis U.A. een (al dan niet precontractuele) partij is bij de stomazorginkoop-overeenkomsten. In 1.1 worden juist alleen de twee zorgverzekeraars Menzis Zorgverzekeraar N.V. en Anderzorg N.V. genoemd, als zijnde samen de in de Offerteaanvraag bedoelde “Menzis” en de Offerteaanvraag is blijkens haar tekst een inkoopprocedure van deze “Menzis”. Dat in 1.1 ook staat dat de twee zorgverzekeraars samen een coöperatie vormen, maakt Coöperatie Menzis U.A. niet tot een (potentiële) contractspartij. Andere feiten of omstandigheden die haar wel partij maken, heeft Mathot niet aangevoerd. De grief is ongegrond.

5.5.

Waar het hof hierna “Menzis” noemt, ziet dat enkel op geïntimeerden sub 2 en 3.

Aanbestedende dienst/aanbestedingsrechtelijke beginselen; rechtsverwerking (grieven E en F)

6.1

Bij behandeling van de vraag of Menzis een aanbestedende dienst is, dan wel de aanbestedingsrechtelijke beginselen van proportionaliteit, gelijkheid en transparantie in acht moet nemen als ware zij een aanbestedende dienst (grief E) en de vraag of Mathot haar rechten heeft verwerkt om te klagen over de systematiek van de procedure en de gehanteerde criteria en eisen (grief F), heeft Mathot geen belang vanwege hetgeen het hof hierna overweegt inzake de grieven G, H en I.

6.2

Schending van (de fundamentele beginselen van) het aanbestedingsrecht door Menzis heeft Mathot in deze zaak helemaal geplaatst in het licht van de stelling – zeer kort gezegd – dat Menzis met het toestaan van irreële prijsstellingen, zonder omschrijving van de vereiste kwaliteit, de kwaliteit van de aan haar verzekerden te leveren stoma-materialen en -diensten heeft ondermijnd. De grieven G, H en I zien hierop: door ‘prijsvechten’ in de hand te werken en het kwaliteitsrisico volledig bij de zorgaanbieder te leggen, handelt Menzis in strijd met haar zorgverplichtingen en in strijd met artikelen 11 en 13 Zvw. Menzis is niet in staat om daadwerkelijk na te gaan of de offertes aan de kwaliteitscriteria voldoen en Benu en OneMed zullen hun leveringsverplichtingen ook niet kunnen nakomen, aldus, zeer kort gezegd, Mathot.

Het hof ziet aanleiding deze (inhoudelijke) grieven G, H en I thans eerst (gezamenlijk) te beoordelen. Als deze grieven niet slagen, kan de vraag of Mathot een aanbestedende dienst is, dan wel de aanbestedingsrechtelijke beginselen van proportionaliteit, gelijkheid en transparantie in acht moet nemen als ware zij een aanbestedende dienst (grief E), buiten beschouwing blijven. Hetzelfde geldt voor de vraag of Mathot haar rechten heeft verwerkt om te klagen over de gehanteerde systematiek (grief F).

Kwaliteitseisen, irreële offertes en schending van art. 11 en 13 Zvw (grieven G, H en I)

kwaliteitseisen

7.1

Ter zake van de vraag of Menzis al dan niet voldoende kwaliteit heeft geëist met haar inkoop overweegt het hof als volgt.

7.2

Uit 3.3 van de Offerteaanvraag volgt dat de inschrijvers erkend moeten zijn door de SEMH en dat Menzis controleert of de inschrijvers aan deze eis voldoen voor wat betreft de levering van stomamaterialen. Dit brengt met zich dat de opdrachtnemers aan een bepaalde (kwaliteits)eis voldoen. Menzis heeft bovendien niet slechts één, maar vier opdrachtnemers gecontracteerd, waaronder (ten minste) twee (Mediq en Medireva) van wie de kwaliteit van de stomahulpmiddelenmaterialen en -diensten niet door Mathot in twijfel wordt getrokken.

7.3

Voorts heeft Menzis in hoofdstuk 4 van de Offerteaanvraag de eis gesteld dat bij alle zorgvragen van de verzekerden de opdrachtnemer een adequaat hulpmiddel levert en voldoet aan de eisen van artikel 2.9 van het Besluit zorgverzekering (waarin staat dat de zorg de bij ministeriële regeling aangewezen, functionerende hulpmiddelen en verbandmiddelen omvat) (eis E-12). Over de te leveren stomazorg heeft Menzis in de Offerteaanvraag (in E-1) de eis gesteld dat de opdrachtnemer in overeenstemming met de Module Stoma Hulpmiddelen (Module SH) werkt en alleen adequate producten conform de Module SH in zijn voorkeursassortiment heeft en levert (begripsbepaling en eis E-13).

7.4

Mathot heeft aangevoerd dat de kwaliteitseisen onvoldoende zijn omdat de noodzakelijke stappen voor implementatie en doorontwikkeling van de Module SH nog gezet moeten worden. Omdat onduidelijk is hoe de Module SH geïmplementeerd gaat worden, zijn er in feite met de eis van voldoen aan deze Module SH geen afdoende kwaliteitseisen gesteld, aldus Mathot. De kwaliteitseisen zijn daarmee volgens Mathot niet duidelijk omschreven, waardoor willekeur ontstaat.

7.5

Het hof stelt dienaangaande voorop (mede gelet op het beroep op het gelijkheidsbeginsel) dat Mathot en alle potentiële inschrijvers tijdens de inkoopprocedure toegang hadden tot de Module SH (de Offerteaanvraag noemt immers de website-vindplaats). De kwaliteitseisen opgenomen in de Module SH op het moment van de inkoopprocedure waren dus op dat moment voor alle (potentiële) inschrijvers (op gelijke wijze) duidelijk.

7.6

De Module SH beschrijft de in ‘het veld’ gemaakte afspraken over de kwaliteit van stoma hulpmiddelenzorg. Er is niet gesteld of naar voren gekomen dat er andere documenten zijn met de (gangbare of afgesproken) kwaliteitseisen voor stomahulpmiddelen. Het is aan de beroepsgroepen (artsen, stomaverpleegkundigen) – niet aan de individuele zorgverzekeraar – om de met de Module SH te bieden kwaliteitseisen nader uit te werken. Er bestaan vanuit de beroepsgroepen momenteel geen andere algemeen geldende kwaliteitseisen dan die van de Module SH, behalve (telkens) de eis dat de verzekerde met het stomamateriaal de adequate zorg krijgt.

In de Module SH zijn stappen opgenomen, waaronder de stap 4 dat de stomaverpleegkundige in overleg met de verzekerde een keuze maakt voor een stomahulpmiddel uit het door Menzis bij de vier opdrachtnemers gecontracteerde aanbod. Menzis heeft in de Offerteaanvraag ook uitdrukkelijk de eis gesteld dat de opdrachtnemer een alternatief hulpmiddel dat niet behoort tot het voorkeursassortiment van de opdrachtnemer, levert wanneer de arts of de stomaverpleegkundige dat nodig acht op medisch-inhoudelijke gronden voor adequate stomazorg (eis E-13)
endat de verzekerde (of diens mantelzorger) binnen korte tijd contact kan hebben met een stomaverpleegkundige (eis E-10) waardoor het adequate alternatieve hulpmiddel ook daadwerkelijk binnen afzienbare tijd zal kunnen worden voorgeschreven. Daarmee heeft Menzis de kwaliteit voor individuele gevallen in handen van de arts of verpleegkundige gelegd. Dit brengt met zich dat ook wanneer (zolang) er geen algemeen geldende kwaliteitseisen in de Module SH staan, de opdrachtnemer steeds de volgens de beroepsdeskundige vereiste adequate stomamaterialen moet leveren. Menzis heeft op deze wijze in de inkoopprocedure voor iedere individuele verzekerde tijdige, bereikbare en adequate zorg aangevraagd.

Ook al zijn de eisen in de Module SH dus nog nader uit te werken, Menzis mocht de Module SH vanwege het voorgaande niettemin als een uitgangspunt voor kwaliteit hanteren.

7.7

Dat er vóór deze inkoopprocedure van Menzis andere, betere, meer specifieke of eenduidiger kwaliteitseisen aan de te leveren stomaproducten en -diensten werden gesteld, is niet gesteld. Dat er dan nu door de gestelde eisen bij de inkoop door Menzis schendingen van de artikelen 11 en/of 13 Zvw zullen (gaan) plaatsvinden kan het hof vooralsnog niet aannemen.

7.8

Het hof komt op grond van het voorgaande in dit kort geding tot het oordeel dat er thans geen aanleiding is om Menzis te verplichten de kwaliteit te waarborgen op een andere wijze dan zij heeft gedaan heeft.

7.9

Gelet op het hiervoor overwogene kent het hof geen (doorslaggevende) betekenis toe aan de diverse door Mathot overgelegde producties waarin de zorg wordt geuit dat patiënten met een stoma niet langer het medisch hulpmiddel krijgen dat is voorgeschreven door specialistisch verpleegkundigen (zoals de brief van de Stomavereniging van 13 september 2018 (productie 19), de brief van Nefemed van 17 december 2018 (productie 27) of de conceptbrief van 15 november 2018 mede namens de Stomavereniging (productie 29)).

irreële, ondoorzichtige prijsaanbiedingen?

8.1

Mathot heeft aangevoerd dat Menzis de offertes van Benu en OneMed ter zijde had moeten leggen, omdat de door hen geoffreerde prijzen niet haalbaar zijn. Dat hun prijzen weinig verschilden van die van anderen en van Mathot, zoals de voorzieningenrechter overwoog, zegt volgens Mathot niets, omdat Benu en OneMed vanwege hun kleinere marktaandeel niet dezelfde hoge kortingen van de toeleveranciers kunnen bedingen. De offertes van Benu en OneMed zijn verlieslatend en hun prijzen zijn te laag voor de noodzakelijk te leveren (kwaliteits-) materialen en diensten. Benu en OneMed zullen de overeenkomsten niet kunnen uitvoeren. Menzis had hun inschrijvingen daarom ongeldig moeten verklaren, althans hun offertes buiten beschouwing moeten laten, aldus Mathot.

8.2

Het hof volgt Mathot niet in dit betoog. Zelfs als Menzis een aanbestedende dienst zou zijn dan wel de aanbestedingsrechtelijke beginselen door haar in acht moesten worden genomen, bestaat er voor Menzis geen verplichting om inschrijvingen vanwege te lage prijzen buiten beschouwing te laten. Artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 voorziet in een discretionaire bevoegdheid - en niet in een verplichting - voor aanbestedende diensten om abnormaal lage inschrijvingen af te wijzen (met uitzondering van abnormaal lage inschrijvingen als gevolg van de niet-naleving van verplichtingen op het gebied van milieu-, sociaal en arbeidsrecht, die hier niet aan de orde zijn). Ook uit de Zorgverzekeringswet kan geen verplichting voor Menzis worden afgeleid om de offertes van Benu en OneMed terzijde te leggen. Ervan uitgaande dat de kwaliteit voldoende is gewaarborgd met de hiervoor in 7.2 en 7.3 genoemde kwaliteitseisen, stond het Menzis vrij de laagste prijs als gunningscriterium te hanteren en de inschrijvingen van Benu en OneMed op die basis te selecteren.

8.3

Daar komt bij dat Mathot haar stelling dat de prijzen van Benu en OneMed irreëel laag zijn, onvoldoende heeft onderbouwd tegenover de gemotiveerde betwisting van Menzis en OneMed.

8.4

Menzis heeft inzake de prijzen onder meer aangevoerd dat zij zich voorafgaand aan het vormgeven van de inkoopdocumenten heeft laten voorlichten door de Boston Consulting Groep (hierna: BCG) over te behalen inkoopvoordelen en ook zelf onderzoek heeft gedaan naar haar prijzen in vergelijking met prijzen die op internet staan. Hieruit kwam naar voren dat de prijzen voor de stomamaterialen en -diensten met 15 tot 35% zouden kunnen dalen. Met de door de vier gecontracteerde inschrijvers aangeboden totaalprijzen is dat volgens haar gebeurd.

8.5

Verder heeft Menzis onweersproken aangevoerd dat de prijsverschillen tussen de eerste vier inschrijvers gering waren, en dat tussen de inschrijvingen van de nummers twee (OneMed) en drie (Mediq) slechts een prijsverschil zat van 1,22%. Van de prijzen geoffreerd door Mediq en Medireva (nummer vier) heeft Mathot niet gesteld dat zij irreëel laag zijn. Volgens Mathot beschikken Mediq en Medireva over grotere marktaandelen op de (Nederlandse) markt voor stomahulpmiddelen dan Benu en OneMed, en daarmee - zo begrijpt het hof de redenering van Mathot - over schaalvoordelen die een lagere prijsstelling mogelijk maken zonder dat deze irreëel wordt. Daar hebben OneMed en Menzis onweersproken tegen ingebracht dat OneMed en Benu op internationale schaal voldoende inkoopkracht hebben om effectief met Mediq en Medireva te kunnen concurreren.

8.6

Mathot heeft in dit verband verder een beroep gedaan op verklaringen van twee fabrikanten van stomahulpmiddelen, Hollister en Coloplast, op de incidentele conclusie tot tussenkomst van Medireva in eerste aanleg en op de brief van de Stomavereniging van 13 september 2018. Deze stukken leiden niet tot een ander oordeel. Hollister verklaart dat zij “vermoedt” dat de geoffreerde prijzen voor marktpartijen met een relatief klein marktaandeel niet realiseerbaar zijn via kortingen en/of bonussen bij de inkoop van stomahulpmiddelen. Hollister houdt dus evenmin rekening met de inkoopkracht van OneMed en Benu op internationale schaal. Coloplast heeft slechts gesteld dat zij bij de geoffreerde prijzen twijfelt aan de haalbaarheid van het leveren van kwalitatief goede stomazorg. Ook Medireva heeft zich slechts in zeer algemene zin over de geoffreerde prijzen uitgelaten. Daaraan heeft zij toegevoegd dat zij niet kan beoordelen in hoeverre de andere inschrijvers nog kunnen leveren waaraan de verzekerde behoefte heeft. De Stomavereniging schrijft dat er volgens haar inhoudelijk niets aan de hand lijkt, nu het uitgangspunt van het inkoopbeleid de Module SH is en de keuzevrijheid geborgd is met vier leveranciers. De in de brief van de Stomavereniging geuite zorgen zijn slechts gebaseerd op stellingen van Mathot dat ingezet is op bodemprijzen die vermoedelijk niet haalbaar zijn.

8.7

Ten slotte heeft Mathot verwezen naar berekeningen van haar hand van kortingen ten opzichte van de apotheekinkoopprijs (AIP) (producties 17 en 18) en een rapport van haar accountant waarin de accountant bevestigt dat deze berekeningen in overeenstemming zijn met bepaalde bronnen die voor deze berekeningen zijn gebruikt (productie 26). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt uit een berekening van kortingen ten opzichte van de AIP niet af te leiden dat de prijzen van Benu en OneMed irreëel laag zijn.

8.8

Het hof gaat er gezien het voorgaande voorshands van uit dat er voor Menzis geen aanleiding bestond om aan te nemen dat de geoffreerde prijzen irreëel laag waren.

8.9

Mathot heeft niet aangevoerd (althans onvoldoende overtuigend) dat de prijzen los van de laagte, voor Menzis niet inzichtelijk genoeg waren. De inschrijvers hebben met de formulieren van Menzis (cluster)prijzen geoffreerd voor de gevraagde stomamaterialen en diensten die aan de hiervoor onder 7 genoemde kwaliteitseisen voldoen.

8.1

Op grond van het voorgaande kan niet aan Menzis worden verweten dat zij de offertes serieus nam en de overeenkomsten sloot.

Slot

9.1

Het voorgaande betekent dat het hoger beroep van appellanten geen doel kan treffen. Bij een (verdere) beoordeling van de grieven hebben partijen geen belang.

9.2

In beginsel dienen beide appellanten als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten te betalen. Het hof merkt echter op dat Hoogland zich heeft aangesloten bij de grieven van Mathot, dat haar vordering tot voeging in appel bij arrest van 2 april 2019 is afgewezen waarbij zij reeds is veroordeeld in de kosten van die incidentele vordering en dat Hoogland geen verdere proceshandelingen heeft verricht waarvoor kosten zijn gemaakt. Het hof zal daarom Mathot veroordelen in de proceskosten.

De proceskosten begroot het hof aan de hand van de liquidatietarieven. De wettelijke rente over de proceskosten in hoger beroep zal het hof toewijzen voor Menzis omdat zij dat heeft gevorderd.

Beslissing in kort geding

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis van 3 oktober 2018;

- veroordeelt Mathot in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Coöperatie Menzis U.A., Menzis Zorgverzekeraar N.V. en Anderzorg N.V. tezamen begroot op € 726,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris voor de advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening, en tot op heden aan de zijde van OneMed begroot op € 726,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris van de advocaat en aan de zijde van Benu Direct B.V., Mediq Nederland B.V. en MediReva B.V. begroot op nihil;

- verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, P. Glazener en L.F. Wiggers-Rust en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep kort geding inzake aanbesteding zorgverzekeraar en kwaliteitseisen

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.het Gezondheidshuis Mathot B.V.,

1.Coöperatie Menzis U.A.,

4.Benu Direct B.V.,

7. Medireva B.V.