ECLI:NL:GHDHA:2019:3149

Uitspraak

Rolnummer: 22-003527-17

Parketnummer: 10-680311-15

Datum uitspraak: 26 november 2019

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 augustus 2017 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (Brazilië),

ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres: [adres 1],

ter terechtzitting in hoger beroep opgegeven adres: [adres 2].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 15 februari 2019 en 12 november 2019.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 ten laste gelegde veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden met een proeftijd van 2 jaar, onder algemene en bijzondere voorwaarden, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. Voorts is beslist op het in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerp, een en ander zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

De officier van justitie heeft, gezien de akte rechtsmiddel d.d. 14 augustus 2017, onbeperkt hoger beroep ingesteld.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 15 februari 2019 heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie zich niet verzet tegen de vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde.
Het hof begrijpt deze mededeling aldus dat het Openbaar Ministerie de grieven tegen deze vrijspraak niet langer handhaaft.

Het hof ziet ambtshalve geen aanleiding voor verder onderzoek naar het onder 2 ten laste gelegde. Het hof zal daarom het Openbaar Ministerie naar analogie van het bepaalde in artikel 416, derde lid van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) in zoverre niet ontvankelijk verklaren in het hoger beroep.

Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het inhoudelijke oordeel van dit hof onderworpen.

TenlasteleggingAan de verdachte is – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 29 april 2015 te Dordrecht met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien had bereikt, te weten met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum]), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd die bestonden uit of mede bestonden uit

het seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk het (meermalen) brengen/houden van zijn penis in haar mond en/of het zich door haar laten aftrekken, althans het door haar (met hand(en) en/of mond en/of tong en/of lippen en/of lichaamsdeel) laten betasten van zijn penis;

en/of

hij op of omstreeks 29 april 2015 te Dordrecht met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren, te weten [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum]), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, namelijk het (meermalen) zich door haar laten aftrekken, althans het door haar (met hand(en) en/of mond en/of tong en/of lippen en/of lichaamsdeel) laten betasten van zijn penis;

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 eerste en tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

(Partiële) vrijspraak

Partiële vrijspraak ten aanzien van feit 1 eerste cumulatief/alternatief

Het hof ziet zich ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde voor de vraag gesteld of sprake is geweest van
ontuchtige handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, zoals als eerste cumulatief/alternatief ten laste is gelegd. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat uit de vastgestelde feiten en omstandigheden niet kan worden geconcludeerd dat het slachtoffer de penis van de verdachte in haar mond heeft gebracht of gehouden. Het medisch forensisch onderzoek sluit zulks weliswaar niet uit, maar bevestigt dit evenmin. Uit de verklaringen in het dossier over hetgeen het slachtoffer ten overstaan van anderen heeft verklaard over het gebeurde en de verklaring van de verdachte kan dit evenmin blijken. De verdachte behoort derhalve van het als eerste alternatief/cumulatief ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Bespreking van het verweer tot bewijsuitsluiting

De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting – overeenkomstig de door haar overgelegde pleitaantekeningen – op het standpunt gesteld dat er sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd dat een arts een medisch forensisch onderzoek heeft uitgevoerd in het lichaam van de verdachte. Nu nergens uit blijkt dat door de officier van justitie een opdracht tot dat onderzoek is gegeven is sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Er is sprake van een ernstig verzuim, omdat er geen toestemming was voor onderzoek in het lichaam waardoor de wettelijke waarborgen zijn omzeild. Het nadeel dat door dit verzuim is ontstaan bestaat uit de aantasting van de privacy van cliënt en de vernedering om een dergelijke handeling op zo een intieme plek te moeten ondergaan. Bewijsuitsluiting is daarom aan de orde, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof stelt – voor zover van belang - op grond van de Verklaring onderzoek zedendelicten ([pv-nummer], pagina 20-37) vast dat een arts op 30 april 2015 de penis van de verdachte aan de onderzijde rand eikel / slijmvlies voorhuid, de eikel en de penishuid heeft bemonsterd. Het hof merkt dit onderzoek aan als onderzoek in het lichaam. Conform het bepaalde in artikel 56 lid 2 Sv had de officier van justitie een beslissing tot uitvoering van dit onderzoek moeten geven. Dat is niet gebeurd. Het ontbreken van voorafgaande toestemming van de officier van justitie moet worden beschouwd als een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek zoals bedoeld in artikel 359a Sv. Dat betekent dat sprake is van een onrechtmatige inbreuk op het recht van de verdachte op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer en dus van een schending van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens en de fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM).

De vraag die vervolgens voorligt is of en zo ja, welke rechtsgevolgen aan het vormverzuim moeten worden verbonden. Volgens de geldende jurisprudentie met betrekking tot art. 359a Sv dient de rechter bij de beoordeling daarvan rekening te houden met de in het tweede lid van dat artikel genoemde factoren: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Als nadeel kan in dat verband in elk geval niet worden aangemerkt de schending van het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt.

Het rechtsgevolg bewijsuitsluiting komt uitsluitend in aanmerking als kort gezegd het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.

Het hof is van oordeel dat zulks niet aan de orde is en dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een vormverzuim. Daartoe overweegt het hof dat het belang dat het geschonden voorschrift dient – te weten: de bescherming van de persoonlijke levenssfeer – een grondrecht betreft. Er is in zoverre sprake van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift. De ernst van het verzuim bestaat daarin dat een waarborg voor de verdachte is genegeerd. Dat is op zichzelf ernstig. De vraag is vervolgens welk nadeel daarvan is ondervonden, niet zijnde, zoals hiervoor is aangegeven, niet-ontdekking van het door hem gepleegde strafbare feit. Het nadeel is door de verdediging voldoende geconcretiseerd weergegeven en bestaat uit de aantasting van de privacy van cliënt en de vernedering om een dergelijke handeling op zo’n intieme plek te moeten ondergaan.

De ernst van het vormverzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel kan naar het oordeel van het hof in voldoende mate worden gecompenseerd. Daarbij stelt het hof vast dat het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM door het ontbreken van de opdracht van de officier van justitie niet in het geding is geweest. De verdachte kon zijn processuele rechten uitoefenen met betrekking tot het verkregen materiaal, kon opkomen tegen het gebruik daarvan en kon de betrouwbaarheid van dat materiaal aanvechten. Daarnaast moet worden vastgesteld dat de wijze van de verkrijging van het bewijsmateriaal geen invloed heeft op de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van het bewijsmateriaal. De bemonstering is uitgevoerd door een arts en op de juiste wijze uitgevoerd. Die uitvoering zou ook niet hebben verschild van de situatie waarin wel sprake was van voorafgaande opdracht van de officier van justitie. Gelet op het voorgaande kan is naar het oordeel van het hof worden volstaan met de constatering van het vormverzuim.

Verzoek tot het horen van [slachtoffer]

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging verzocht het slachtoffer [slachtoffer] te horen, met name over de vraag welke ontuchtige handelingen zijn gepleegd en wat het slachtoffer verstaat onder pijpen, een en ander in het kader van de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van seksueel binnendringen van het lichaam.

Gelet op de beslissing van het hof dat de verdachte van het hem als eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde zal worden vrijgesproken, behoeft dit verzoek naar het oordeel van het hof geen verdere bespreking.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op
of omstreeks29 april 2015 te Dordrecht met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren, te weten [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum]), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, namelijk het
(meermalen)zich door haar laten aftrekken
, althans het door haar (met hand(en) en/of mond en/of tong en/of lippen en/of lichaamsdeel) laten betasten van zijn penis.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 tweede cumulatief/alternatief bewezen verklaarde levert op:

met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte, destijds 27 jaar oud, heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van ontucht met een meisje van destijds 14 jaar oud. De verdachte heeft met haar afgesproken na eerder contact via Snapchat, waarbij het slachtoffer de verdachte op de achterbank van de auto heeft afgetrokken. De verdachte heeft hierdoor ernstig inbreuk gemaakt op de lichamelijke en psychische integriteit van het jonge slachtoffer en op haar ongestoorde seksuele ontwikkeling. Een dergelijk feit veroorzaakt bovendien gevoelens van angst en onveiligheid in de maatschappij, met name bij ouders van jonge kinderen. Het hof rekent dit de verdachte aan.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 29 oktober 2019, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.

Het hof komt tot een minder omvattende bewezenverklaring dan door de advocaat-generaal is gevorderd. Daarin is grond gelegen de op te leggen straf te matigen. Het hof zal de op te leggen straf anders vormgeven dan door de advocaat-generaal is gevorderd. Het hof ziet in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte aanleiding om de op te leggen straf te beperken tot de oplegging van een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te noemen duur.
Het hof stelt voorts vast dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden. De termijn als bedoeld in voornoemd artikel is op 30 april 2015 aangevangen. Op 2 augustus 2017 heeft de rechtbank vonnis gewezen. Op 14 augustus 2017 is door de officier van justitie hoger beroep ingesteld. Op 16 augustus 2017 is namens verdachte hoger beroep ingesteld. Het dossier is bij het hof binnengekomen op 19 september 2017 en op 26 november 2019 is arrest gewezen. Zowel de behandeling in eerste aanleg als de behandeling in hoger beroep heeft niet binnen de daarvoor geldende termijn plaatsgevonden. Dit levert een schending van de redelijke termijn op. Het hof heeft dit in aanmerking genomen en zal in plaats van een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van 65 dagen waarvan 54 dagen voorwaardelijk een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van 60 dagen waarvan 54 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, opleggen.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Beslag

In onderhavige strafzaak heeft het hof op 1 maart 2019 een tussenarrest gewezen. Het hof heeft daarin – kort gezegd - bepaald dat de verdachte in staat moet worden gesteld om op het politiebureau zijn reisverslagen (in woord en/of beeld) die zich op de harde schijf van de laptop bevinden aan te wijzen en in kopie te ontvangen, mits deze gang van zaken voor de politie werkbaar en uitvoerbaar is. Op 1 april 2019 is de verdachte op het politiebureau ontvangen en heeft hij voornoemde reisverslagen, bestaande uit enkele documenten en een aantal mappen met daarin een hoeveelheid afbeeldingen, in kopie ontvangen op een door hemzelf meegebrachte USB-stick.

Thans rust nog beslag op de laptop van de verdachte (een HP Notebook met goednummer 5118657). Op de laptop van de verdachte staat kinderpornografisch materiaal. Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de laptop van de verdachte dient te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang en het voorwerp kan dienen tot het begaan van soortgelijke feiten.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36b, 36d en 247 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen ter zake van het onder 2 ten laste gelegde;

vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het inhoudelijke oordeel van het hof onderworpen - en doet in zoverre opnieuw recht:

verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 eerste cumulatief/alternatief ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart het onder 1 tweede cumulatief/alternatief bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
60 (zestig) dagen;

bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
54 (vierenvijftig) dagen,
nietten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;

beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht;

beveelt de
onttrekking aan het verkeervan het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten:

- een HP Notebook (met goednummer 5118657).

Dit arrest is gewezen door mr. Chr.A. Baardman, mr. C.H.M. Royakkers en mr. J.W. van den Hurk, in bijzijn van de griffier mr. S.J. de Vries.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 26 november 2019.