ECLI:NL:GHDHA:2019:3014

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.202.312/01

Zaaknummer rechtbank : 4986824 RL EXPL 16-10946

arrest van 19 november 2019

inzake

Euro Maksim Plaza B.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: EMP,

advocaat: mr. M. de Boorder,

tegen

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: [geïntimeerde] .

Het verdere verloop van het geding

Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 12 juni 2018, waarbij EMP is toegelaten tot het tegenbewijs als in rechtsoverweging 18 van dat arrest nader omschreven.

Getuigenverhoren hebben aan de zijde van EMP plaatsgevonden op 5 september 2018, 16 november 2018 en 14 december 2018. [geïntimeerde] heeft afgezien van een tegengetuigenverhoor.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte genomen, waarna EMP een memorie na enquête (met producties) heeft genomen en [geïntimeerde] een antwoordmemorie uitlating na enquête (met producties) heeft genomen.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Verdere beoordeling van het hoger beroep

1. In deze zaak houdt EMP [geïntimeerde] aansprakelijk omdat zij als bestuurder van de [Stichting Beheer Derdengelden] (hierna: de Stichting) is overgegaan tot een zogenoemde ‘turboliquidatie’ van de Stichting, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de Stichting aan EMP nog een bedrag van in hoofdsom € 4.500 schuldig was en zij persoonlijk gehouden was te zorgen dat die verplichting van de Stichting werd voldaan.

2. In eerste aanleg is de vordering afgewezen op grond van verjaring. De hiertegen gerichte grief van EMP heeft het hof juist bevonden (arrest van 12 juni 2018, r.o. 13).

3. [geïntimeerde] heeft verder als verweer aangevoerd dat de Stichting op 16 oktober 2006 op verzoek van EMP, bij monde van haar bestuurder/grootaandeelhouder [de bestuurder] (hierna: [de bestuurder] ), € 4.500 heeft betaald aan [de bestuurder] . Zoals overwogen in het arrest van 12 juni 2018 (r.o. 18), bestaat er voor [geïntimeerde] geen verplichting tot aanvulling op grond van art. 25 lid 3 van de Wet op het notarisambt indien het juist is dat het bedrag van € 4.500 toen met instemming van EMP aan de derdenrekening is onttrokken. In dat geval slaagt ook haar verweer dat EMP geen schade heeft geleden door de turboliquidatie. De stelplicht en bewijslast hiervan rusten op [geïntimeerde] .

4. In het tussenarrest van 12 juni 2018 heeft het hof voorshands bewezen geacht dat [naam 2] , indertijd kantoorgenoot en echtgenoot van [geïntimeerde] , het bedrag van € 4.500 op 16 oktober 2006 contant aan [de bestuurder] heeft betaald. Dit deed het hof op grond van het feit dat de rechtbank Den Haag de gestelde betaling bij vonnis van 12 november 2014 in de procedure EMP/ [naam 2] bewezen heeft geacht, mede gelet op de omstandigheid dat EMP tegen dat vonnis geen (incidenteel) beroep heeft ingesteld en de omstandigheid dat tussen partijen vaststaat dat [de bestuurder] de vrijdag voor de kasopname op het kantoor van [naam 2] om geld heeft gevraagd.

5. Inmiddels is het hof gebleken dat EMP na het vonnis van 12 november 2014 wel een appeldagvaarding aan [naam 2] heeft uitgebracht, maar de zaak vervolgens niet bij het hof heeft aangebracht. Dit hield waarschijnlijk verband met het feit dat [naam 2] van zijn kant appel had ingesteld en EMP derhalve de mogelijkheid had om incidenteel appel in te stellen. Of het hof ook bij kennis van deze omstandigheid de gestelde betaling op 16 oktober 2006 voorshands bewezen zou hebben geacht, kan in het midden blijven. Ter beoordeling staat nu immers of de gestelde betaling op grond van alle beschikbare bewijsmiddelen bewezen is.

6. Als getuigen heeft het hof gehoord: [naam 2] , [geïntimeerde] (als partijgetuige op wie de bewijslast rust), [de bestuurder] en [naam 3] . Voor de inhoud van de getuigenverklaringen verwijst het hof naar de daarvan opgemaakte processen-verbaal.

7. [naam 2] en [geïntimeerde] hebben in grote lijnen verklaard overeenkomstig hetgeen zij al eerder hadden verklaard, te weten dat [de bestuurder] op vrijdag 13 oktober 2006 het kantoor van [naam 2] heeft bezocht en om geld heeft gevraagd, dat hij op maandag 16 oktober 2006 wederom op kantoor is geweest en toen een bedrag van € 4.500 in ontvangst heeft genomen dat direct daarvoor contant was opgenomen door [naam 2] en [geïntimeerde] bij het bankfiliaal van ABNAMRO op de Wassenaarseweg te Den Haag. [de bestuurder] heeft verklaard, eveneens in overeenstemming met zijn eerdere verklaring, dat hij inderdaad op vrijdag 13 oktober 2006 op het kantoor van [naam 2] is geweest omdat hij hoopte geld te ontvangen, maar dat hij op 16 oktober 2006 niet op kantoor is geweest en geen geld heeft ontvangen.
Nu [geïntimeerde] en [de bestuurder] elkaar vierkant tegenspreken, moet het hof ervan uitgaan dat een van hen bewust onwaarheid spreekt.

8. Getuige [naam 3] heeft slechts verklaard wat hij vanaf 2009 van [de bestuurder] heeft vernomen over de gebeurtenissen uit 2006. Zijn verklaring legt om die reden weinig gewicht in de schaal.

9. Voor de juistheid van de stelling dat [de bestuurder] op 16 oktober 2006 € 4.500 heeft ontvangen, is steun te vinden in de verklaring van [naam 2] , aangevuld met de daarmee in essentie overeenstemmende partijgetuigenverklaring van [geïntimeerde] , alsmede de eerder door [naam 2] en [geïntimeerde] afgelegde verklaringen. Deze verklaringen sluiten voorts aan bij het tussen partijen vaststaande feit dat [de bestuurder] op vrijdag 13 oktober 2006 op kantoor is geweest omdat hij dringend geld wilde hebben.
Daartegenover staan de volgende, hierna te bespreken, omstandigheden:

a. eerder hebben [naam 2] en [geïntimeerde] verklaard dat zij het geld in de ochtend van 16 oktober 2006 hebben opgenomen, terwijl inmiddels is gebleken dat de bank pas in de middag is opengegaan en een door [de bestuurder] in kopie overgelegd kasopnamebewijs als tijdstip vermeldt: “14:11”;

b. op het kasopnamebewijs staat een handtekening die volgens [geïntimeerde] de hare is maar volgens [de bestuurder] aantoonbaar niet van haar is;

c. van de gestelde betaling aan [de bestuurder] is geen kwitantie voorhanden;

d. [de bestuurder] heeft stellig ontkend op 16 oktober 2006 enige betaling van [naam 2] te hebben ontvangen;

e. op een voor telefoonnotities bestemd formuliertje zijn, kennelijk door [geïntimeerde] , enige aantekeningen gemaakt, waaronder: “16/10 € 4.500,- privé???” en daaronder: “waar is dit gebleven???”;

f. de omstandigheid dat [naam 2] van verschillende cliënten ( [cliënt] en Flexstar B.V.) zonder hun toestemming gelden van de derdenrekening heeft opgenomen en (onder meer) daarvoor strafrechtelijk is veroordeeld.

10. Het hof begint met de laatstgenoemde omstandigheid. Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 16 november 2016 (door EMP in het geding gebracht als productie 5 bij H16-formulier d.d. 22 december 2016) is [naam 2] veroordeeld voor verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, valsheid in geschrift en meineed. De verduistering had betrekking op gelden die [naam 2] als advocaat, resp. adviseur, onder zich had voor twee (andere) cliënten en die hij zich heeft toegeëigend zonder daartoe – zoals [naam 2] naar het hof begrijpt zelf heeft aangevoerd – gerechtigd te zijn op grond van verrekening met facturen voor gedeclareerde werkzaamheden. De valsheid in geschrift betrof een vaststellingsovereenkomst waarvan is vastgesteld dat deze van een onjuiste datum is voorzien. De meineed betrof een optreden van [naam 2] als getuige ten overstaan van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in 2010.

11. De omstandigheid dat [naam 2] is veroordeeld zoals hiervoor vermeld, levert grond op voor terughoudendheid bij het beoordelen van zijn verklaringen met betrekking tot de feiten die in deze procedure aan de orde zijn. Daarbij neemt het hof wel in aanmerking dat het strafvonnis niet ingevolge art. 161 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dwingend bewijs oplevert in deze procedure, nu gesteld noch gebleken is dat het strafvonnis in kracht van gewijsde is gegaan en het voorts andere feiten betreft. Voorts neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat [naam 2] in de strafzaak in zijn verweer was beperkt, naar het hof begrijpt doordat [naam 2] en zijn advocaat van de deken geen toestemming kregen om zich te beroepen op informatie uit dossiers (MvA, onder 5 (noot 2); proces-verbaal van de zitting van 15 december 2016 bij het hof in de zaak [cliënt] / [geïntimeerde] , overgelegd als productie 2, blz. 4, door [geïntimeerde] in het geding gebracht bij H12-formulier d.d. 26 december 2016). EMP heeft dit niet of niet gemotiveerd weersproken.

12. De terughoudendheid die het hof in acht neemt bij het beoordelen van de verklaringen van [naam 2] geldt niet voor de verklaringen van [geïntimeerde] . EMP heeft zich op grond van art. 12 Wetboek van Strafvordering erover beklaagd dat [geïntimeerde] niet is vervolgd ter zake van meineed in verband met de gestelde betaling van € 4.500, maar dit beklag is – naar [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld (MvA, onder 14) – inmiddels afgewezen. In twee andere bij het hof gevoerde procedures waarin cliënten van mr. De Boorder [geïntimeerde] hebben aangesproken in verband met de turboliquidatie van de Stichting, en waarvan partijen enige stukken hebben overgelegd (prod. 1-2 bij H12-formulier d.d. 26 december 2016 en prod. 6-7 bij MvG, prod. 1 bij memorie na enquête), is [geïntimeerde] niet als getuige gehoord en heeft het hof geen vaststellingen gedaan op grond waarvan aan de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring van [geïntimeerde] moet worden getwijfeld. Voorts is niet gebleken – ook niet uit de door [geïntimeerde] bij brief van 19 november 2018 overgelegde correspondentie uit 2015 tussen twee medewerkers van de toenmalige advocaat van [naam 2] – dat [geïntimeerde] , toen zij in de onderhavige procedure aanvoerde dat EMP geen hoger beroep had ingesteld, op de hoogte was van de (
hiervoor onder 5genoemde) appeldagvaarding. Het hof verwerpt dan ook het standpunt van EMP (memorie na enquête, onder 3) dat alleen al hierdoor vaststaat dat [geïntimeerde] in deze zaak niet de waarheid spreekt en in het ongelijk dient te worden gesteld.

13. Het enige onderdeel van de (eerdere) verklaringen van [naam 2] en [geïntimeerde] waarvan vaststaat dat het onjuist is, betreft het tijdstip van de kasopname op 16 oktober 2006: deze vond niet in de ochtend maar in de middag plaats. Van groot gewicht acht het hof deze onjuistheid op zichzelf niet, mede gelet op het feit dat ook de eerdere verklaringen van [naam 2] en [geïntimeerde] pas enige jaren na de kasopname zijn afgelegd.

14. Het niet voorhanden zijn van een kwitantie voor de gestelde betaling vormt voor het hof evenmin een omstandigheid die veel gewicht in de schaal legt, nu geen der partijen zich nader heeft uitgelaten over de wijze waarop kwitanties doorgaans werden opgemaakt en werden bewaard.

15. Uit het
hiervoor in 9 onder ebedoelde stuk, dat kennelijk door [geïntimeerde] op enig moment is geschreven bij het doornemen van de ontvangsten op en betalingen van de derdenrekening, blijkt dat op dat moment bij [geïntimeerde] geen duidelijkheid bestond over de bestemming van enkele kasopnamen, waaronder een kasopname van € 4.500 op “16/10”. Nu verder niets bekend is over het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder de aantekeningen zijn gemaakt – en bijvoorbeeld niet duidelijk is in hoeverre zij toen beschikte over andere stukken van de administratie, zoals kwitanties – kan het hof ook aan dit briefje geen groot gewicht hechten. Ook als ervan wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] met de vraag “privé???” doelde op een handelwijze waarbij [naam 2] aan cliënten toekomende bedragen van de derdenrekening opnam en deze, al dan niet achteraf, verrekende met declaraties voor zijn werkzaamheden, is het briefje te onbepaald om te kunnen dienen als aanwijzing dat [naam 2] in dit geval daadwerkelijk zo heeft gehandeld.

16. Dan komt het hof bij de verklaring van [de bestuurder] , die heeft verklaard dat hij op 16 oktober 2006 geen geld voor EMP heeft ontvangen van [naam 2] . De inhoud van deze verklaring roept sterke twijfel op over de betrouwbaarheid ervan.

17. Om te beginnen valt op dat de verklaring van [de bestuurder] over de gebeurtenissen op vrijdag 13 oktober 2006 niet alleen afwijkt van zijn eerdere verklaring van 10 april 2013 in de procedure EMP/ [naam 2] (prod. 7 bij memorie na enquête) maar ook onwaarschijnlijk voorkomt. Eerder verklaarde [de bestuurder] :

Ik kan me nog goed herinneren dat ik op een vrijdagmiddag naar het kantoor van [naam 2] ben gegaan om geld te vragen. Ik wilde € 100 hebben van mijn eigen geld. Ik had toen helemaal geen geld, en mijn kinderen konden zelfs niet eten. Ik heb met [naam 2] gesproken. Hij zei tegen mij dat je geen geld kon opnemen van een derdenrekening. Er kon van zo'n rekening alleen geld worden overgemaakt en dat kon na 4 uur 's middags niet meer. Ik ben toen met lege handen naar huis gegaan.

Op 14 december 2018 verklaarde [de bestuurder] bij het hof:

In verband met de verkoop van een pand was er enige dagen voor 13 oktober 2006 een geldbedrag gestort op de derdenrekening van [naam 2] . Althans dat had ik begrepen van de mensen die betaald hebben. Alkauter(opmerking hof: bedoeld is kennelijk Stichting Alcautcher Nederland)
moest het geld betalen en ik had van iemand van Alkauter begrepen dat er geld was overgemaakt.

Op vrijdag 13 oktober 2006 heb ik omstreeks de middag gebeld met [naam 2] en hem gevraagd of ik geld kon krijgen. Hij heeft mij toen gezegd dat ik eind van de middag naar kantoor kon komen. Eind van de middag ben ik naar kantoor gekomen. We hebben toen ongeveer een half uur gesproken, maar toen het over geld ging zei hij dat er geen geld was binnengekomen. Ik heb hem gezegd dat ik het geld echt hard nodig had in verband met mijn kind. Vervolgens ben ik weggegaan. Ik was boos en teleurgesteld. Ik heb [naam 2] om een geldlening van € 100,- gevraagd, maar hij vertelde mij dat hij dat niet kon doen.

Volgens de eerste verklaring van [de bestuurder] zou [naam 2] hebben gezegd dat van een derdenrekening geen geld kon worden opgenomen, terwijl [naam 2] volgens de tweede verklaring van [de bestuurder] zou hebben gezegd dat er geen geld was binnengekomen. Die laatste verklaring strookt niet met de eerste en roept reeds daardoor twijfel op aan de betrouwbaarheid van de verklaring. Daar komt bij dat de laatste verklaring onwaarschijnlijk voorkomt, gelet op wat er bekend is over de ontvangsten en betalingen op de derdenrekening, zoals hierna zal worden besproken.

18. De Stichting Alcautcher Nederland (hierna: SAN) heeft op 9 oktober 2006 een bedrag van € 150.000 overgemaakt naar de derdenrekening van de Stichting, en eerder al (op 25 september 2009) een bedrag van € 400.000. Dat blijkt uit het door [registeraccountant] opgestelde overzicht van mutaties op de derdenrekening (door [geïntimeerde] overgelegd als prod. 4 bij CvA), waarvan de juistheid in deze procedure als zodanig door EMP niet is bestreden en dat overeenstemt met het door [geïntimeerde] als prod. 9 bij CvA overgelegde overzicht dat – naar [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld – is opgesteld door [naam 3] (van wie [geïntimeerde] onbestreden heeft gesteld dat hij als gemachtigde voor EMP en [de bestuurder] tegen [naam 2] is opgetreden). Uit datzelfde overzicht van [registeraccountant] blijkt dat de Stichting op 29 september 2006 al een bedrag van € 95.000 heeft overgemaakt op rekening [rekeningnummer 1] ten name van [de bestuurder] . Dat het hier inderdaad gaat om een bankrekening van [de bestuurder] en niet een naamgenoot, blijkt uit prod. 4 bij de brief van 6 november 2018 van mr. De Boorder, waar EMP van die bankrekening stelt dat die toebehoort aan “directeur I. [de bestuurder] van EMP”. EMP spreekt zelf van een betaling aan [de bestuurder] van € 55.000 op 29 september 2006 (MvG, p. 2), maar dat berust kennelijk op een verschrijving.

19. Gelet op de recente ontvangst van € 150.000 door de Stichting voor EMP en het feit dat de Stichting op 10 oktober 2006 – blijkens het rapport van [registeraccountant] – een spoedoverboeking van € 52.946 had verricht op rekeningnummer [rekeningnummer 2] ten name van [de bestuurder] /Cleopatra en enige betalingen aan derden met betalingsomschrijvingen waarin de naam van [de bestuurder] voorkwam, ligt het niet voor de hand dat [naam 2] – zoals [de bestuurder] verklaart – op 13 oktober 2006 heeft gezegd dat er geen geld was binnengekomen. Voorts acht het hof ongeloofwaardig de verklaring van [de bestuurder] dat hij niet meer zeker weet of hij voor 13 oktober 2006 geld van de derdenrekening heeft gekregen en dat het kan zijn dat hij eerder een klein bedragje heeft gehad, te meer nu [de bestuurder] bij deze verklaring bleef toen hem de overboeking van € 95.000 op 29 september 2006 nadrukkelijk werd voorgehouden.

20. Volgens de verklaring van [de bestuurder] had hij op vrijdag 13 oktober 2006 dringend geld nodig voor eerste levensbehoeften, maar heeft hij vervolgens in het weekend van 14-15 oktober 2006 € 500 geleend van een oude vriend, [naam 4] . Deze verklaring vindt verder op geen enkele wijze bevestiging in het dossier, bijvoorbeeld in een verklaring van deze [naam 4] .

21. [de bestuurder] verklaart over de betaling door SAN verder dat hij nog wel geld van [naam 2] heeft gekregen en dat dit niet lang na het bewuste weekend van 14 en 15 oktober 2006 was en niet pas op of kort na 1 februari 2007. Van enige betaling aan [de bestuurder] blijkt echter niet uit de overzichten van [registeraccountant] en [naam 3] , althans niet voor februari 2007. In de memorie na enquête is EMP hierop niet ingegaan. Ook op dit punt lijkt de verklaring van [de bestuurder] niet betrouwbaar.

22. Voor de beoordeling van de geloofwaardigheid van de verklaring van [de bestuurder] slaat het hof verder acht op wat hij heeft verklaard over de kwestie van de verkoop van een pand aan de Uitenhagestraat te Den Haag door de eigenaar, [naam 5] , aan SAN, waarbij EMP – bijgestaan door [naam 2] – een vergoeding zou ontvangen voor het staken van de exploitatie van het partycentrum Cleopatra in het pand. Die kwestie vormde de hoofdmoot van de procedure EMP/ [naam 2] . Uit het vonnis van 12 november 2014 van de rechtbank Den Haag in de zaak EMP/ [naam 2] (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat aanvankelijk sprake was van een vergoeding voor EMP van € 1.000.000 maar dat de vergoeding uiteindelijk op € 800.000 is uitgekomen. Volgens [naam 2] had [de bestuurder] daarmee namens EMP ingestemd. Volgens EMP echter had [naam 2] dit zonder haar toestemming geregeld en was hij daarom aansprakelijk voor het verschil van € 200.000. De rechtbank heeft in het vonnis van 12 november 2014 de vordering van EMP afgewezen op grond van handschriftonderzoek naar de door EMP betwiste handtekening van [de bestuurder] onder de vaststellingsovereenkomst waarin de vergoeding was vastgelegd, alsmede op grond van de getuigenverklaring van de andere ondertekenaar van de vaststellingsovereenkomst, [naam 6] , die bij herhaling heeft verklaard dat hij zeker weet dat hij en [de bestuurder] tegelijkertijd de overeenkomst hebben getekend. Op grond daarvan is de verklaring van [de bestuurder] dat wellicht sprake is geweest van een handtekening die hij op een blanco vel papier heeft gezet voor [naam 2] , door de rechtbank als ongeloofwaardig terzijde geschoven (r.o. 2.6). In het vonnis wordt ook een andere vordering van EMP in verband met de verkoop van het pand afgewezen, op grond van verklaringen van getuigen – [getuige 1] , de zoon van [getuige 1] en [getuige 2] – die eveneens haaks staan op de door [de bestuurder] als getuige afgelegde verklaring.

23. Anders dan EMP suggereert bij memorie na enquête, onder 15-17, zijn de vorderingen van EMP tegen [naam 2] dus niet alleen afgewezen op basis van handschriftonderzoek naar de handtekening van [de bestuurder] , maar ook op grond van verklaringen van de hiervoor genoemde andere getuigen die haaks staan op de lezing van [de bestuurder] . Ten einde zich hierover een beter oordeel te kunnen vormen, heeft het hof met (de advocaat van) EMP uitdrukkelijk afgesproken dat EMP alle eerdere getuigenverklaringen (uit enquête en contra-enquête) uit de procedure EMP/ [naam 2] (proces-verbaal d.d. 14 december 2018, p. 5) zou overleggen. EMP heeft bij memorie na enquête slechts een deel van de verklaringen overgelegd (waaronder niet die van [naam 6] , [getuige 1] , diens zoon en [getuige 2] ). De meeste daarvan zijn vervolgens door [geïntimeerde] bij antwoordmemorie na enquête overgelegd. Nu EMP zich over die stukken niet meer heeft uitgelaten, zal het hof daarmee, gelet op art. 19 lid 1 Rv, niet ten nadele van EMP rekening houden. Wel mag het hof ten voordele van EMP rekening houden met die stukken, maar daarvoor heeft het hof geen aanknopingspunten gevonden.

24. Het belang van de kwestie van de Uitenhagestraat voor deze procedure is in de eerste plaats dat de verklaring van [de bestuurder] in het vonnis van 12 november 2014 ongeloofwaardig is bevonden. Van belang is verder dat [de bestuurder] tegenover de raadsheer-commissaris van het hof opnieuw ongeloofwaardig over de kwestie heeft verklaard dat hij zich van deze kwestie, waarop verreweg het grootste deel van de vordering in de procedure van EMP tegen [naam 2] betrekking had en die toen in tal van getuigenverklaringen uitvoerig aan de orde is geweest, evenals in de onderhavige procedure (onder meer CvA, onder 3 e.v.) niets meer herinnerde:

U vraagt mij naar aanleiding van het vonnis van 12 november 2014 of ik mij nog iets herinner van een bemoeienis van [naam 2] met verlaging van een bedrag van € 1.000.000,- naar € 800.000,-. Het ging om de vergoeding die betaald moest worden aan de exploitant van een partycentrum. Ik herinner mij daar niets van. U houdt mij voor dat de rechtbank in het vonnis van 12 november 2014 mijn verklaring over die kwestie ongeloofwaardig heeft gevonden. Ik kan alleen maar zeggen dat ik altijd de waarheid heb gesproken, dus ook hierover.

25. Ten slotte heeft [de bestuurder] verklaard over een op 29 september 2006 uitgevoerde betaling door EMP van € 15.000 op een rekening met nummer [rekeningnummer 3] . In de procedure EMP/ [naam 2] heeft de rechtbank aangenomen dat dit een betaling aan [naam 2] was, maar zowel in een herstelverzoek op grond van art. 31 Rv (productie 8 CvA) als in hoger beroep heeft [naam 2] met stukken onderbouwd gesteld dat de desbetreffende rekening op naam stond van een dochter van [de bestuurder] , [de dochter] . EMP heeft in die procedure nadrukkelijk ontkend ‘dat er € 15.000 naar [de dochter] is gegaan’ (prod. 9-10 bij CvA). In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] gemotiveerd en grondig gestaafd met onder meer stukken betreffende de bankrekening waarop het bedrag gestort is, de (volgens [geïntimeerde] , daarin ondersteund door handschriftonderzoek, door [de bestuurder] ondertekende) opdracht tot uitbetaling van het desbetreffende bedrag en de overboekingsopdracht, gesteld dat het bedrag van € 15.000 in opdracht van [de bestuurder] is overgemaakt naar zijn toen driejarige dochtertje [de dochter] , indertijd woonachtig op hetzelfde adres als [de bestuurder] en dat [de bestuurder] , en daarmee EMP, ook zelf geacht moet worden om over dit geld beschikt te hebben (CvA, onder 21). EMP heeft de door [geïntimeerde] in dit verband gestelde feiten niet weersproken, zodat deze tussen partijen vaststaan. Ook met betrekking tot deze kwestie verklaart [de bestuurder] als getuige ongeloofwaardig dat hij zich van weinig of niets meer herinnert:

Op uw vraag of ik mij kan herinneren dat er geld van de Derdenrekening van [naam 2] is gestort op een spaarrekening van mijn dochter, [de dochter] , antwoord ik dat ik dat echt niet meer weet. (…). U houdt mij een bankoverschrijving voor met drie handtekeningen eronder. Het betreft een overboeking van een geldbedrag van € 15.000,- aan [de dochter] (…); U vraagt mij of ik bekend ben met die specifieke overboeking. Ik antwoord dat ik de overboeking in elk geval later tijdens de procedure heb gezien. (…) Of ik die handtekening geplaatst heb, weet ik niet. U vraagt mij of het klopt dat ik als bestuurder van EMP de opdracht heb gegeven voor de overboeking van € 15.000,-. Ik weet dat niet meer. U vraagt mij waarom EMP in een verzoek van 10 december 2014 op grond van artikel 31 Rv (herstel van een fout in een vonnis) heeft verklaard niets te weten van de ontvangst van een bedrag van € 15.000,- op de bankrekening van mijn dochter, [de dochter] . Ik kan mij dat niet meer herinneren. Ik weet het gewoon niet.

26. Het hof kan niet anders dan concluderen dat de verklaring van [de bestuurder] ongeloofwaardig is. Het hof kan zich niet voorstellen dat [de bestuurder] zich over kwesties waarover partijen met zoveel felheid procederen, als getuige nagenoeg niets meer herinnert. Voor het hof heeft de verklaring van [de bestuurder] voor de beoordeling van het bewijs daarom nog minder gewicht dan de
hiervoor in 13-15besproken omstandigheden.

27. Dan resteert te bespreken de stelling van EMP dat de handtekening op het kasopnamebewijs volgens [de bestuurder] aantoonbaar niet van [geïntimeerde] is. Indien deze stelling juist is, zou dat uiteraard meebrengen dat de verklaring van [geïntimeerde] over haar aanwezigheid bij de kasopname op 16 oktober 2006 niet juist kan zijn en verliest haar verklaring ook voor het overige geloofwaardigheid. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat de (rechter) handtekening op het kasopnamebewijs van haar is. [naam 2] heeft als getuige verklaard dat hij die handtekening herkent als van [geïntimeerde] en dat hij heeft gezien dat zij die zette.

28. Het hof verwerpt het standpunt van EMP (memorie na enquête, onder 12) dat nu de handtekening van [geïntimeerde] uitdrukkelijk (door EMP) wordt betwist, bewezen dient te worden dat die handtekening echt is. Hier is niet van toepassing de regel van art. 159 lid 2 Rv dat een onderhandse akte waarvan de ondertekening stellig wordt ontkend door de partij tegen welke zij dwingend bewijs zou leveren, geen bewijs oplevert zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is. Degene die de handtekening hier stellig ontkent is immers EMP, en zij is geen partij tegen wie het kasopnamebewijs op grond van art. 157 lid 2 Rv dwingend bewijs zou leveren (dat zijn [naam 2] , [geïntimeerde] en de Stichting). Nu EMP zich erop beroept dat de handtekening op het kasopnamebewijs niet door [geïntimeerde] is geplaatst, hetgeen [geïntimeerde] van haar kant betwist, rust op EMP de bewijslast van haar stelling.

29. Het hof verwerpt ook de stelling van EMP (memorie van enquête, onder 12) dat van de valsheid van de handtekening op het kasopnamebewijs moet worden uitgegaan nu [geïntimeerde] , zo stelt EMP, niet heeft willen meewerken aan een onderzoek naar de echtheid van de handtekening. Tot het meewerken aan een dergelijk onderzoek bestaat geen verplichting en het hof ziet ook geen grond om, waar het niet gaat om een weigering om mee te werken aan een door de rechter gelast onderzoek, aan het niet-meewerken het door EMP bedoelde gevolg te verbinden.

30. Bij memorie na enquête heeft EMP als productie 8 een rapport van [de rapporteurs] d.d. 28 januari 2019 overgelegd. Het rapport betreft een door de rapporteurs ingesteld onderzoek naar de vraag of de handtekening die door [geïntimeerde] zou zijn gesteld op het kasopnamebewijs van 16 oktober 2006 ‘al dan niet kan worden aangemerkt als een echte handtekening [van [geïntimeerde] ]’. De rapporteurs vermelden op p. 7 dat zowel het kasopnamebewijs als het vergelijkingsmateriaal waarmee het kasopnamebewijs is vergeleken niet in origineel voor onderzoek beschikbaar waren en dat dit ertoe leidt dat

enkel een voorlopige uitspraak omtrent de echtheid van de betwiste handtekening kan worden geformuleerd. Voor een volledig schriftvergelijkend onderzoek dient het betwiste document en minimaal een deel van het vergelijkingsmateriaal in originele vorm ter beschikking te worden gesteld.

De voorlopige conclusie van de rapporteurs luidt als volgt (p. 8):

Op grond van het onderzoek, dat is verricht aan de hand van het ter beschikking gestelde materiaal, kan de betwiste handtekening niet worden aangemerkt als een echte handtekening van [geïntimeerde] . Er bestaat op basis van het uitgevoerde onderzoek significante steun voor de opvatting dat betwiste handtekening niet door [geïntimeerde] is geproduceerd.

In een voetnoot op p. 9 vermelden de rapporteurs nog:

Indien gewenst kan van de bevindingen, de conclusie en de gronden waarop de conclusie is gebaseerd, een (uitgebreid en met redenen omkleed) deskundigenverslag worden opgesteld.

31. Het hof is door het rapport niet overtuigd dat [geïntimeerde] haar handtekening niet op het kasopnamebewijs heeft gezet. Dat de betwiste handtekening op grond van het onderzoek niet als een echte handtekening van [geïntimeerde] kan worden aangemerkt, zoals de rapporteurs voorlopig concluderen, betekent slechts dat uit het onderzoek niet blijkt dat de handtekening echt is. Daarmee geven de rapporteurs antwoord op het eerste deel van de vraag of die handtekening ‘al dan niet’ kan worden aangemerkt als een echte handtekening van [geïntimeerde] . Met betrekking tot het tweede deel van de vraag – dus: of die handtekening
nietkan worden aangemerkt als echte handtekening van [geïntimeerde] – luidt de ‘voorlopige conclusie’ van de rapporteurs dat het uitgevoerde onderzoek ‘significante steun’ biedt voor de opvatting dat de handtekening niet door [geïntimeerde] is geplaatst. Wat significante steun precies betekent – en of het meer betekent dan dat de rapporteurs het enigszins waarschijnlijker achten dat de handtekening niet van [geïntimeerde] is dan dat de handtekening wel van [geïntimeerde] is – wordt uit het rapport niet duidelijk. Nu EMP er ervan heeft afgezien om een uitgebreider deskundigenverslag over te leggen, dat mogelijk meer duidelijkheid zou hebben verschaft, zal deze onduidelijkheid voor haar rekening moet blijven. De voorlopige conclusies van de rapporteurs brengen niet mee dat EMP bewijs heeft geleverd van haar betwiste stelling dat [geïntimeerde] geen handtekening heeft geplaatst op het kasopnamebewijs. Het hof verwerpt die stelling derhalve. Voor het gelasten van een (nader) deskundigenonderzoek – zo dat al mogelijk is, gelet op het niet voorhanden zijn van het originele kasopnamebewijs – ziet het hof geen aanleiding. EMP heeft daar ook niet (specifiek) om verzocht, noch een voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod gedaan.

32. De slotsom is dat het hof bewezen acht dat [de bestuurder] op 16 oktober 2006 een bedrag van € 4.500 heeft ontvangen van [naam 2] . Dat brengt mee dat de vordering van EMP tegen [geïntimeerde] niet slaagt. Het bestreden vonnis van 31 augustus 2016 zal derhalve worden bekrachtigd, met verbetering van gronden in die zin dat het door [geïntimeerde] gedane beroep op verjaring alsnog wordt verworpen. Nu de hoofdvordering van EMP niet voor toewijzing in aanmerking komt, geldt hetzelfde voor de door EMP gevorderde vergoeding van haar daadwerking gemaakte proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep en van de kosten van het handschriftonderzoek. Nu EMP haar eis in hoger beroep op deze punten heeft vermeerderd, zal het hof ook die vermeerderde eis afwijzen. Bij deze uitkomst past dat het hof EMP zal veroordelen in de door [geïntimeerde] gemaakte kosten van het hoger beroep als hieronder vermeld, met nakosten en wettelijke rente als gevorderd. Ten slotte zal het hof dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren zoals verzocht.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 31 augustus 2016 met verbetering van gronden als hiervoor onder 32 bedoeld;

- wijst af hetgeen EMP in hoger beroep bij wijze van eisvermeerdering heeft gevorderd;

- veroordeelt EMP als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 314 aan verschotten, € 2.277 aan salaris voor de advocaat en op € 157 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat het bedrag van € 82 betreft, na de datum van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen.

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. F.R. Salomons, A.D. Kiers-Becking en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 november 2019 in aanwezigheid van de griffier.