ECLI:NL:GHDHA:2019:287

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.155.278/01

Rolnummer rechtbank : 2517732/13-34330

Arrest van 26 februari 2019

in de zaak van

GRIEKS SPECIALITEITENRESTAURANT CORFU V.O.F.,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: Corfu,

advocaat: mr. A. Danopoulos te Rotterdam,

tegen

1. WINKELCENTRUM YPENBURG C.V.,

gevestigd te Amsterdam,

2. BEHEREND VENNOOT WINKELCENTRUM YPENBURG B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

hierna te noemen: Ypenburg (enkelvoud),

advocaat: mr. P.P. Hart te Den Haag.

Het geding

Voor de procedure tot 10 januari 2017 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een deskundigenbericht is gelast. Dit deskundigenbericht is uitgebracht op 20 december 2017 en is ontvangen op 16 januari 2018. Vervolgens heeft Corfu een memorie na deskundigenbericht genomen, tevens akte vermeerdering van eis (met producties). Hierna heeft Ypenburg een memorie na deskundigenbericht genomen, tevens antwoordakte vermeerdering van eis. Daarna is arrest gevraagd.

Verdere boordeling van het hoger beroepHet tussenarrest van 26 april 2016

Bij tussenarrest van 26 april 2016 heeft het hof onder meer het volgende overwogen, zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang:
(1.1) Ypenburg heeft toerekenbaar het tussen partijen geldende branchebeschermingsbeding geschonden door aan Masa B.V. (hierna Masa) bedrijfsruimte te verhuren in het winkelcentrum Ypenburg, in welke bedrijfsruimte Masa van november 2011 tot aan de ontruiming in maart/ begin april 2014 [hof: in het arrest staat per abuis ‘februari’] een Turks restaurant, genaamd Tazè, (met onder meer shoarma en/of aanverwante grillproducten) heeft geëxploiteerd. Aldus heeft Ypenburg jegens Corfu wanprestatie gepleegd en is zij aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.
(1.2) Ypenburg heeft terecht tegengeworpen dat slechts voor vergoeding in aanmerking komt de eventuele winstderving die het gevolg is van de verkoop door Masa van shoarma. Het gaat dan om de verkoop van shoarma en aanverwante grillproducten.
(1.3) De vordering van Corfu om Ypenburg te veroordelen in de werkelijke (proces)kosten zal worden afgewezen. De rechter hanteert hiervoor een forfaitair tarief.
(1.4) Ook de gevorderde dwangsommen zullen worden afgewezen.

Vervolgens is een comparitie van partijen bevolen. Deze is gehouden op 2 augustus 2016.
Het tussenarrest van 10 januari 2017

Hierna heeft het hof bij tussenarrest van 10 januari 2017 een deskundigenbericht gelast, waarbij de heer E.H. Horlings RA als deskundige is benoemd. Het hof heeft in dit verband onder meer overwogen dat het hof de deskundige in de vraagstelling zoveel mogelijk ruimte wil geven voor beantwoording van de kernvraag:
“heeft Corfu als gevolg van het feit dat in het restaurant Tazè, dat in het winkelcentrum was gevestigd, shoarma en aanverwante grillproducten werden verkocht, winst gederfd en zo ja, hoeveel.”De vragen aan de deskundige

Vervolgens zijn aan de deskundige de volgende vragen voorgelegd.
a. Hoeveel omzet heeft Corfu behaald met de verkoop van shoarma en aanverwantegrillproducten in de periode van 1 januari 2009 tot en met juni 2015, en hoe verhoudt

deze omzet zich tot de totale omzet van Corfu in deze periode?

b. Welke kosten heeft Corfu in deze periode gemaakt en welk percentage van deze

kosten kan worden toegerekend aan de verkoop van shoarma en aanverwante

grillproducten, met eventuele extra kosten die de winst gedrukt kunnen hebben voor

zover deze zijn gemaakt om de eventuele omzetdaling met betrekking tot de verkoop

van shoarma en aanverwante grillproducten op te vangen?

c. Is de omzet van shoarma en aanverwante grillproducten in genoemde periode

gedaald in de tijd dat restaurant Tazè in bedrijf was (1 november 2011 tot en met eerste

week april 2014) en zo ja, in hoeverre?

d. Als er sprake is geweest van een omzetdaling, is er ook een daling geweest van de

kosten, uitgesplitst in de totale kosten en de kosten die kunnen worden toegerekend aan

de verkoop van shoarma en aanverwante grillproducten?

e. Ziet u een verband tussen een omzetdaling als bedoeld onder c) en de verkoop van

shoarma en aanverwante grillproducten in restaurant Tazè en zo ja, in hoeverre is de

omzetdaling bij Corfu een gevolg van deze verkoop door Tazè?

f. Zijn voor de beantwoording van vraag e) marktontwikkelingen van invloed geweest

en zo ja, kunt u dit onderbouwen?

g. Welke (andere) omstandigheden acht u voor de beantwoording van de vorige vragen

van belang en kunt u deze dan benoemen en het belang onderbouwen?

h. Wat vindt u verder nog van belang om op te merken in het kader van het onderzoek

naar de door Corfu gestelde winstderving?
Het deskundigenbericht van 20 december 2017

5. De deskundige Horlings heeft, na het commentaar van partijen verwerkt te hebben, op 20 december 2017 zijn deskundigenbericht uitgebracht (hierna: het deskundigenbericht). Hierin heeft de deskundige onder meer, zakelijk weergegeven, het volgende naar voren gebracht:
(i) Uitgegaan wordt van de laatst verstrekte omzetgegevens, nu deze aansluiten bij de overgelegde jaarrekeningen 2009 t/m 2015 en de belastinggegevens.
(ii) Er is een daling van de omzet vanaf 2009/2010 en ook daarna. De omzetdaling vanaf november 2011 houdt geen verband met concernverhoudingen (de start van Olivia O’heem Zoetermeer).
(iii) De gederfde omzet wordt bepaald door het verschil tussen de redelijkerwijs te verwachten omzet en de daadwerkelijk gerealiseerde omzet. De te verwachten omzet in de schadeperiode (1 november 2011 tot en met maart 2014) wordt berekend door uit te gaan van het gemiddelde over de jaren 2009 en 2010 (hierna: de referentieomzet). Op dit gemiddelde wordt de index brancheomzet (voor de omzetontwikkeling) toegepast. De brancheomzet wordt echter niet volledig representatief geacht, nu eind 2015 de werkelijke omzet nog niet op het niveau van de verwachte omzet was. Daarom gaat de deskundige uit van een verwachte omzetontwikkeling op basis van het prijsindexcijfer consumptie CPI. Ook dan is nog steeds de werkelijke omzet 7% lager dan de verwachte omzet (in 2015). Dit verschil wordt kennelijk door iets anders veroorzaakt, zodat de referentieomzet met 7% wordt verminderd.
(iv) Corfu kan geen uitsplitsing geven van de omzet of inkoop ten aanzien van shoarma en/of specifieke grillproducten over de jaren 2009-2015. De redenering van Corfu waarom dit niet kan, acht de deskundige niet onaanvaardbaar. Dit betekent wél dat de deskundige niet kan nagaan of er bijvoorbeeld ook veel vis wordt verkocht en/of het aandeel vis in de inkoop is toegenomen in de schadejaren. Dit zou er op kunnen duiden dat het relatieve aandeel vlees is gedaald.
(v) De totaal door Corfu gederfde omzet over de periode 1 januari 2011 tot 1 april 2014 bedraagt
€ 148.143(tabel 12: 11/12: 56363, 12/13: 65846, 13/14: 25934, Totaal:148143). Er is geen vergissing in de cijfers gemaakt. Er is rekening gehouden met een na-ijleffect van € 10.147,--

6. Op vragen van het hof heeft de deskundige onder meer als volgt geantwoord:
“Ad a. (…) Corfu is inderdaad niet in staat gebleken deze cijfers aan te leveren. (…) Als deskundige bevestig ik dat de gevraagde specificatie in het algemeen ook niet tot de informatie behoort die op besturingsniveau van een klein restaurant wordt bijgehouden.
Corfu had wel inzage kunnen geven in de ontwikkeling van de inkoop van het vlees dat normaal gesproken wordt gebruikt voor shoarma en aanverwante producten. Schattenderwijs kan een bedrag worden vastgesteld maar daartoe heeft Corfu zich niet laten verleiden.(…)Ad b: (…) Uit dit kostenoverzicht blijkt geen noemenswaardige kostenbesparing.(…)Ad c: De omzet in totaal is afgenomen. Welk aandeel de shoarma en aanverwante grillproducten daarvan uitmaakt is niet bekend.Ad d: Van een daling van kosten is nauwelijks sprake. (….)Ad e: Dit verband is niet aan te geven nu informatie daarover ontbreekt.Ad f: Voor zover marktontwikkelingen van invloed zijn geweest is het brancheomzet indexcijfer voor de horeca 56101 en 56102 in acht genomen.Ad g: De vragen spitsen zich toe op shoarma en aanverwante grillproducten. Dat deze informatie nietgemakkelijk aan de administratie valt te ontlenen kan een vraag over de mogelijke invloed van de concurrentie aan de orde zijn. Kennelijk onderscheidt Tazè zich uit hoofde van de verkoop van shoarma en aanverwante grillproducten. De aantrekkingskracht daarvan kan dermate groot zijn dat Tazè als restaurant voor een aantal klanten de voorkeur verdient boven een bezoek aan Corfu. Zo zou de vraag kunnen luiden: Welk gedeelte van de gederfde omzet is toe te rekenen aan de uitstraling van Tazè dat zij specialist is op het gebied van shoarma en aanverwante grillproducten? Het antwoord daarop is niet eenvoudig te geven. Er kunnen meerdere redenen zijn waarom bij de vestiging van een naastgelegen restaurant klanten hun keuze daarop laten vallen. Variatie in de restaurantkeuze, prijs, service, sfeer, persoonlijke voorkeur en dus ook kan het assortiment een rol spelen. Gezien de omzetdaling bij Corfu hebben al deze facetten een rol gespeeld bij de keuze van de klant tussen Tazè en Corfu. Corfu zelf wijst daar de gehele omzetdaling aan toe. De deskundige acht dit aanvaardbaar en verwijst verder naar zijn overwegingen bij de berekening van de gederfde omzet.Ad h: (….) Nu bovenstaande vragen zijn beantwoord blijkt het niet mogelijk om de schade uit hoofde van de gederfde omzet als gevolg van de gemiste omzet shoarma en aanverwante grillproducten vast te stellen.”

7. De deskundige heeft vervolgens de inkomensschade geleden uit hoofde van de in totaal gederfde omzet vastgesteld. Daarbij is de brutowinst bepaald op 68,5% van de gederfde bruto-omzet van € 148.143,--. Hierbij is de deskundige uitgegaan van dezelfde gemiddelde brutowinst in de referentieperiode.
De inkomensschadeheeft de deskundige vervolgens berekend op
€ 101.478,--(68,5% van de gederfde omzet van € 148.143,--).
De vordering van Corfu, zoals vermeerderd bij conclusie na deskundigenbericht

8. Corfu vordert, kort samengevat en voor zover thans nog aan de orde, veroordeling van Ypenburg, uitvoerbaar bij voorraad, tot vergoeding van:
a) haar schade in de vorm van winstderving ten bedrage van € 135.000,--, althans € 101.478,--, met wettelijke rente vanaf 11 augustus 2010, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;
b) vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.125,-- met wettelijke rente vanaf de inleidende dagvaarding;
c) accountantskosten van de accountant van Corfu wegens werkzaamheden ter onderbouwing van haar schade ten bedrage van € 9.188,-- met wettelijke rente vanaf 13 maart 2018;
d) de proceskosten.
Beoordeling van de schadevordering (a) wegens omzetverlies

9. Het hof heeft in het tussenarrest van 26 april 2016 (in r.o. 14) geoordeeld dat Ypenburg jegens Corfu wanprestatie heeft gepleegd door schending van het branchebeschermingsbeding en dat zij aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Anders dan Corfu steeds heeft betoogd, heeft het hof hierbij slechts voor vergoeding in aanmerking geacht de eventuele winstderving
die het gevolg is van de verkoop door Tazè van shoarma en aanverwante grillproducten(zoals ook expliciet genoemd in het branchebeschermingsbeding). Het hof blijft bij dit oordeel en verwerpt het andersluidende betoog van Corfu, in lijn met het deskundigenbericht. Het branchebeschermingsbeding gaat immers niet zover dat Corfu elke horecazaak uit het winkelcentrum kan weren. Een restaurant in een andere branche dan dat van Corfu (zonder shoarma en aanverwante grillproducten) kan niet worden geweerd, althans er is geen aanwijzing dat het branchebeschermingsbeding zover reikt. Een dergelijke horecaonderneming zou (ook) concurrentie hebben kunnen opleveren zonder dat Ypenburg hierop had kunnen worden aangesproken.

10. Onder deze omstandigheden gaat het niet aan Ypenburg aansprakelijk te achten voor méér dan de betreffende shoarma en aanverwante grillproducten. In zoverre zal het hof de deskundige niet volgen. Ook andere aspecten van het deskundigenbericht brengen het hof, mede gelet op de gemotiveerde betwisting ervan, deels tot een andere conclusie. Het hof zal dat hierna nader toelichten. Voor het overige maakt het hof het oordeel van de deskundige tot het zijne.

11. De deskundige heeft het aandeel van shoarma en aanverwante grillproducten in de omzetdaling van Corfu niet kunnen vaststellen. Hoewel het hof het aanvaardbaar acht, zoals ook de deskundige naar voren heeft gebracht, dat Corfu haar administratie niet ten behoeve van deze uitsplitsing heeft ingericht, had wel van Corfu gevergd mogen worden dat zij cijfermateriaal over tenminste de inkoop van vlees had geproduceerd (zie ook het antwoord van de deskundige op vraag a). Dit geldt des te sterker nu Corfu als degene op wie de bewijslast van de schadeomvang rust daartoe in beginsel is gehouden. Dit betekent dat het hof cijfermateriaal over verminderde vleesinkoop niet kan betrekken bij haar hierna uitgevoerde schatting op grond van artikel 6:97 BW, maar dat het hof verminderde vleesinkoop wel schattenderwijs kan en zal meenemen.

12. Het hof zal wel uitgaan van de juistheid van het door Corfu geproduceerde cijfermateriaal, gelet op het standpunt van de deskundige (zie r.o. 5.i).

13. Het hof acht aannemelijk, gelet ook op het antwoord van de deskundige op vraag b. en d. dat er slechts een geringe terugloop van kosten is geweest. In dit verband begrijpt het hof (mede gelet op de aan het slot van het deskundigenbericht gevoegde cijfers uit de winst- en verliesrekening van Corfu over de jaren 2009-2015) dat de deskundige daarbij doelt op de vaste kosten vóór bedrijfsresultaat, zoals personeels-, huisvestings- en kantoorkosten. Deze vaste kosten lopen immers voor een groot deel door.

14. Daarnaast let het hof op het antwoord van de deskundige op vraag f. (ten aanzien van de mogelijke invloed van de vastgoedcrisis), inhoudende dat eventuele marktontwikkelingen zijn meegenomen door het brancheomzet indexcijfer voor de horeca 56101 en 56102 in acht te nemen. Onder deze omstandigheden ziet het hof geen aanleiding om de jaren van economische crisis verder (in voor Corfu negatieve zin) mee te wegen.

15. Het hof weegt wél mee dat de omzet van Corfu vóór de schadeperiode (in 2009/2010) was gedaald ten opzichte van daarvóór en dat ná de schadeperiode de omzet lager was dan op basis van de brancheontwikkeling mocht worden verwacht. Anders dan Corfu betoogt, volgt het hof de deskundige in het oordeel dat een correctie van 7 % op de referentieomzet dient te worden toegepast.

16. Het hof laat de opmerking van de deskundige omtrent het ‘kennelijke onderscheid doordat Tazè een specialist is op het gebied van shoarma en aanverwante grillproducten’ (zie antwoord op vraag g.) buiten beschouwing, nu niet duidelijk is geworden waarop de deskundige dit heeft gebaseerd, zeker niet in het licht van de omstandigheid dat Corfu ook deze producten aanbiedt.
De omzetdaling bij Corfu kan, zoals ook de deskundige aangeeft, immers door meer factoren zijn veroorzaakt, hetgeen juist de inzet is van dit geschil omtrent de schadeomvang. Het gaat dan niet aan om niet deugdelijk onderbouwde opinies over het specialisme van Tazè mee te wegen.

17. Uit het voorgaande vloeit voort dat de schade van Corfu door de verkoop van shoarma en aanverwante grillproducten door Tazè niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Het hof zal daarom de schade schatten, met inachtneming van het voorgaande. In aanvulling hierop overweegt het hof samengevat nog het volgende.

18. Het hof acht aannemelijk dat Corfu last heeft gehad van Tazè met haar shoarma en aanverwante grillproducten, met als gevolg omzetdaling bij Corfu. Het hof zal de deskundige, die is uitgekomen op een inkomstenderving van ruim € 100.000,-- echter niet volgen. Het voornaamste argument hierbij is dat het niet mogelijk is gebleken (mede door omstandigheden die voor risico van Corfu komen) om te achterhalen hoe groot het aandeel shoarma en aanverwante grillproducten in deze omzetdaling was. Daar staat tegenover dat de wanprestatie van Ypenburg deze voor Corfu benarde situatie heeft veroorzaakt, zodat deze omstandigheid Corfu niet al te zwaar zal worden aangerekend.
Daarnaast kan het hof de ogen niet sluiten voor de al eerder ingezette omzetdaling bij Corfu en de ook nog geruime tijd daarna (met inachtneming van het na-ijleffect) nog bestaande situatie waarbij Corfu blijvend beneden de gemiddelde brancheomzet is gebleven. Verminderde vaste kosten, zoals beschreven in r.o. 13 zullen door het hof bij de schatting niet in aanmerking worden genomen. Wel zal het hof verminderde vleesinkopen in haar schatting meewegen, zij het in beperkte mate, mede gelet op de opmerking van het hof over de benarde situatie waarin Corfu door toedoen van Ypenburg is komen te verkeren. De genoemde bakker […] zal buiten beschouwing worden gelaten, nu dit aspect al eerder is afgehandeld.

19. Bij gebreke van voldoende gegevens zal het hof de schade schattenderwijs vaststellen (ex artikel 6:97 BW), met inachtneming van het voorgaande. Het hof kan de geschatte inkomensdaling van Corfu (en daarmee haar schade) niet anders vaststellen dan op een lager bedrag dan het bedrag dat de deskundige noemt. Indien en voor zover de door het hof vast te stellen schadevergoeding aan BTW heffing onderhevig is, wordt deze vermeerderd met BTW. Ypenburg heeft nog opgemerkt dat Corfu geen belasting hoeft te betalen over de schadevergoeding, zodat dit in mindering op het schadebedrag moet strekken. Nu Ypenburg deze opmerking, waarbij zij kennelijk het oog heeft op inkomsten- of vennootschapsbelasting, niet heeft toegelicht, gaat het hof hieraan voorbij.

20. Alles afwegende stelt het hof met name vast
(i) dat de deskundige in beginsel de totale omzetderving van Corfu heeft kunnen onderbouwen maar dat de gemiste omzet door de verkoop van shoarma en grillproducten door Tazè niet nauwkeurig kan worden vastgesteld,
(ii) dat het door de deskundige gehanteerde percentage van 68,5 % van de omzet ter bepaling van de bruto-winst door partijen niet wordt betwist en correspondeert met het gemiddelde in de referentiejaren (zie bij deskundigenbericht gevoegde cijfers uit de winst- en verliesrekening),
(iii) dat daarnaast de vaste lasten bij de schatting (van de netto-winst) niet in mindering zullen worden gebracht,
(iv) dat verminderde vleesinkopen zullen worden geschat en in mindering zullen worden gebracht,
(v) dat de totale omzet van Corfu vóór de schadeperiode was gedaald ten opzichte van daarvóór en dat deze ná de schadeperiode lager was dan op basis van de brancheontwikkeling mocht worden verwacht,
(vi) dat in het geval dat de schadevergoeding is onderworpen aan de heffing van BTW, Ypenburg de over de schadevergoeding verschuldigde BTW moet betalen.
(vii) Tot slot weegt het hof mee dat Corfu door de wanprestatie van Ypenburg in de lastige bewijssituatie is gebracht. In zoverre zal het hof dit bij de schatting ten gunste van Corfu laten wegen.

21. Met inachtneming van het voorgaande komt het hof tot een beredeneerde schatting van de door Corfu geleden schade. Deze schade wordt geschat op € 50.000,-- vermeerderd met eventueel verschuldigde BTW. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag der inleidende dagvaarding. Er is geen grond voor rentevergoeding al vanaf 11 augustus 2010, zoals Ypenburg terecht in eerste aanleg (memorie van antwoord 108) heeft betoogd.
Beoordeling van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten van € 2.125,--

22. Deze vordering zal als voldoende onderbouwd worden toegewezen. De omstandigheid dat Corfu verzekerd is, maakt dit niet anders.

Beoordeling van de gevorderde accountantskosten van de accountant van Corfu wegens werkzaamheden ter onderbouwing van haar schade, ten bedrage van € 9.188,-- met wettelijke rente vanaf 13 maart 2018.

23. Corfu heeft deze vordering, gelet op de specificatie ten dele onderbouwd. Nu blijkens de specificatie niet alle kosten zijn te herleiden tot het onderhavige geschil (bijvoorbeeld ook kosten die betrekking hebben op bakker […] worden in rekening gebracht), zal het hof 50% van de gevorderde kosten toewijzen. Het hof acht aannemelijk dat Corfu deze kosten redelijkerwijs heeft moeten maken ter vaststelling van haar schade. Ondanks het feit dat de schade slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, is het hof van oordeel, gelet op alle omstandigheden van het geval, dat deze post in zoverre voor rekening van Ypenburg moeten komen.
Slotsom

23. Uit het voorgaande vloeit voort dat Ypenburg zal worden veroordeeld tot betaling van een netto-schadevergoeding van € 50.000,-- (vermeerderd met BTW), plus € 2.155,-- aan buitengerechtelijke kosten en € 4.594,-- aan accountantskosten, met rente zoals in het dictum omschreven. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Ypenburg zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Den Haag van 9 april 2014, en
veroordeelt Ypenburg tot betaling aan Corfu van een bedrag van € 50.000,--, vermeerderd met eventueel verschuldigde BTW, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (24 september 2013);
veroordeelt Ypenburg tot betaling aan Corfu van een bedrag van € 2.125,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding;
veroordeelt Ypenburg tot betaling aan Corfu van een bedrag van € 4.594,-- aan accountantskosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 13 maart 2018.
veroordeelt Ypenburg in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Corfu tot op 9 april 2014 begroot op € 980,-- aan verschotten (kosten uitbrengen inleidende dagvaarding en griffierecht) en € 1.750,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt Ypenburg in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Corfu tot op heden begroot op € 85,36 aan kosten uitbrengen appeldagvaarding,
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.A. Muilwijk-Schaaij en
P. van der Kolk-Nunes en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 februari 2019 in aanwezigheid van de griffier.