Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak : 29 augustus 2019
Zaaknummer : 200.264.293/01
Rekestnummer rechtbank : FA RK 19-4304
Zaaknummer rechtbank : C/09/574970
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] , Albanië,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. A.H. van Haga te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. J. Mulder te Rotterdam.
Als belanghebbende is aangemerkt:
[bijzondere curator] ,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarige,
hierna te noemen: de bijzondere curator
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming Haaglanden
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 13 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 30 juli 2019 van de rechtbank Den Haag (hierna te noemen: de bestreden beschikking).
Bij het hof is voorts van de zijde van de bijzondere curator op 18 augustus 2019 een bericht ingekomen met als bijlage de rapportage van de bijzondere curator van diezelfde datum.
De moeder heeft op 20 augustus 2019 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vader:
- op 19 augustus 2019 een journaalbericht van diezelfde datum met als bijlage een brief van de advocaat van de vader waarin zij mededeelt dat de vader niet ter zitting aanwezig zal zijn in verband met een recente ziekenhuisopname van zijn moeder;
- op 22 augustus 2019 een journaalbericht van diezelfde datum met als bijlage een brief van de advocaat van de vader met als bijlage een overzicht van de gefactureerde advocaatkosten.
De zaak is op 22 augustus 2019 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de advocaat van de vader;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat en de tolk [tolk] ;
- de bijzondere curator;
- namens de raad [vertegenwoordiger van de raad] .
De hierna te noemen minderjarige [de minderjarige] is in raadkamer gehoord, in aanwezigheid van de bijzondere curator.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover van belang, de verzoeken van de vader om:
- de onmiddellijke terugkeer van [de minderjarige] te bevelen, uiterlijk op 15 juni 2019, althans de terugkeer van [de minderjarige] voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum te bevelen, waarbij de moeder [de minderjarige] dient terug te brengen naar (het woonadres van de vader in) Albanië, dan wel – indien de moeder nalaat [de minderjarige] terug te brengen – te bepalen dat de moeder [de minderjarige] op 15 juni 2019 met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven, teneinde terugkeer naar Albanië mogelijk te maken;
- de voorlopige voogdij over [de minderjarige] te bepalen, met bepaling dat deze voorlopige voogdij eindigt op het moment van afgifte van [de minderjarige] aan de vader dan wel op het moment van de teruggeleiding van [de minderjarige] naar Albanië;
- met veroordeling van de moeder in de kosten die de vader heeft moeten maken in verband met de ontvoering en teruggeleiding, en voor zover mogelijk met de uitvoerbaarverklaring bij voorraad,
afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- Partijen zijn gehuwd geweest van 1994 tot 1999;
- Na de echtscheiding hebben partijen hun affectieve relatie voortgezet;
- Uit de relatie van partijen is [in] 2008 te [geboorteplaats] , Albanië, geboren de minderjarige [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] );
- Partijen oefenen het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] uit;
- De vader, de moeder en [de minderjarige] hebben de Albanese nationaliteit;
- Op 1 juli 2018 heeft de moeder met [de minderjarige] Albanië verlaten en is zij via België naar Nederland gekomen, alwaar zij zich met [de minderjarige] op 10 juli 2018 heeft laten inschrijven in de Basisregistratie Personen.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
In geschil is de afwijzing van de verzoeken van de vader die strekken tot de teruggeleiding van [de minderjarige] naar (het woonadres van de vader in) Albanië en het uitspreken van de voorlopige voogdij over [de minderjarige] , alsmede de afwijzing van de door de vader verzochte proceskostenveroordeling.
De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:
- de onmiddellijke terugkeer te bevelen van [de minderjarige] naar het woonadres van de vader, althans naar Albanië en daarbij te bepalen dat de onmiddellijke teruggeleiding uiterlijk op 15 september 2019, dan wel op een datum en wijze als het hof in goede justitie juist zal achten, dient te geschieden waarbij de moeder [de minderjarige] dient terug te brengen naar (het woonadres van de vader in) Albanië, althans indien de moeder nalaat om [de minderjarige] binnen de door het hof te stellen termijn terug te laten keren naar Albanië, te bevelen dat de moeder [de minderjarige] op voornoemde datum dient te overhandigen aan de vader, waarbij het hof dient te bepalen dat de moeder tevens de geldige reisdocumenten of het geldig reisdocument van [de minderjarige] aan de vader dient te verstrekken teneinde terugkeer naar Albanië mogelijk te maken;
- te bepalen dat de voorlopige voogdij wordt uitgesproken over [de minderjarige] waarbij het hof de instantie aanwijst die belast wordt met deze voorlopige voogdij, onder de bepaling dat deze voorlopige voogdij eindigt op het moment van afgifte van [de minderjarige] aan de vader dan wel de teruggeleiding van [de minderjarige] naar Albanië;
- te bepalen dat de moeder veroordeeld wordt in de reële proceskosten opkomende zijdens de vader, daaronder in ieder geval begrepen het door de vader te betalen griffierecht, alsmede in de kosten verband houdende met het verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] door de vader naar Albanië, zowel in eerste aanleg alsook in hoger beroep.
De vader voert hiertoe één allesomvattende grief aan. Hij stelt – samengevat – dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij zijn gezagsrecht op het moment van overbrenging van [de minderjarige] van Albanië naar Nederland niet daadwerkelijk uitoefende. Anders dan de rechtbank overweegt heeft hij een actieve rol gespeeld in het leven van [de minderjarige] . Tot en met juli 2017 heeft hij in ieder geval één tot twee maal per jaar in de vakanties tijd doorgebracht met [de minderjarige] in Duitsland. Daarna had de man gedurende een lange periode dagelijks telefonisch contact en/of via Viber contact met [de minderjarige] . Ter zitting heeft de advocaat van de man verklaard dat hij meerdere malen per dag contact had met [de minderjarige] . Hieruit, en ook uit de door hem overgelegde foto’s, blijkt volgens de vader dat hij op de hoogte was en wilde zijn van het wel en wee van [de minderjarige] , dat hij zich daarmee de belangen van [de minderjarige] heeft aangetrokken en dat hij aldus zijn gezagsrecht daadwerkelijk uitoefende.
De moeder voert verweer. Zij voert – samengevat – aan dat de man [de minderjarige] in het verleden hooguit éénmaal per jaar tijdens vakanties zag, en dat er daarnaast geen frequent en structureel contact was tussen de vader en [de minderjarige] . De moeder stelt dat zij de gehele opvoeding en verzorging van [de minderjarige] alleen gedaan heeft. De vader heeft volgens de moeder ook nooit financieel bijgedragen in de kosten van [de minderjarige] en heeft zich nooit bemoeid met belangrijke beslissingen aangaande de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] , zoals doktersbezoeken en schoolkeuzes. Sinds 2013 is, zo stelt de moeder, tussen de ouders geen contact meer geweest aangaande de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] .
Het hof overweegt als volgt.
Daadwerkelijke uitoefening van het gezag door de vader?
Artikel 3 lid 1 aanhef en sub a en b van het Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (verder: HKOV) bepaalt – verkort weergegeven – dat het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd wordt beschouwd wanneer dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, en dit gezagsrecht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren van het kind.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank in het onderhavige geval op goede gronden heeft geoordeeld dat de vader op het moment van overbrenging van [de minderjarige] vanuit Albanië naar Nederland zijn gezagsrecht niet daadwerkelijk uitoefende en maakt die gronden tot de zijne.
Het hof overweegt voorts nog het volgende. Ter zitting is namens de vader aangevoerd dat hij na de laatste ontmoeting tussen hem en [de minderjarige] in de zomervakantie van 2017 gedurende een lange periode meerdere malen per dag telefonisch contact en/of via Viber contact had met [de minderjarige] . De vader stelt dat juist omdat [de minderjarige] woonachtig was bij de grootmoeder vaderszijde, hij vrij contact heeft kunnen hebben met [de minderjarige] . De moeder heeft hierover ter zitting verklaard dat er in die periode eenmaal per twee à drie weken telefonisch contact was tussen [de minderjarige] en de vader, doch dat dat contact telkens plaatsvond op initiatief van de grootmoeder vaderszijde; wanneer grootmoeder de vader aan de telefoon had gaf zij de telefoon aan [de minderjarige] en drong er dan bij [de minderjarige] op aan dat zij met haar vader zou praten. Niet in geschil is dat de moeder met [de minderjarige] tot februari 2018 bij grootmoeder vaderszijde woonde. Het hof is van oordeel dat, ook indien tot een paar maanden vóór de overbrenging van [de minderjarige] door de moeder naar Nederland, toen de moeder en [de minderjarige] nog bij oma vaderszijde woonden, er frequent telefonisch contact was tussen de vader en [de minderjarige] , hieruit niet volgt dat de vader op het moment van overbrenging zijn gezagsrecht (nog) daadwerkelijk uitoefende. Immers, als onbetwist staat vast dat de vader en [de minderjarige] elkaar voor het laatst in de zomer van 2017 in Duitsland hebben gezien. Daarna is de vader vertrokken naar de Verenigde Staten en daar verbleef hij nog steeds ten tijde van de overbrenging van [de minderjarige] naar Nederland. Eveneens staat als onbetwist vast dat er sinds 2013 tussen de ouders geen overleg meer heeft plaatsgevonden over de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] . De moeder heeft de verzorging en opvoeding sindsdien volledig op zich genomen en het samenzijn van de vader en [de minderjarige] beperkte zich tot 2017 tot de zomervakanties, waarin [de minderjarige] met haar grootmoeder vaderszijde naar Duitsland reisde en daar dan de vader ontmoette. Er was verder geen structurele contact- of zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] . Dat de vader en [de minderjarige] elkaar niet vaker dan eenmaal per jaar tijdens de zomervakanties zagen en dat de vader geen feitelijke of andere bemoeienis had met de verzorging en opvoeding van [de minderjarige] was – zo blijkt uit de stellingen over en weer – het gevolg van de eigen keuzes van de vader. Hij woonde sinds 2013 in Duitsland en sinds 2017 in de Verenigde Staten. De moeder heeft onbetwist gesteld dat zij in die tijd het liefst wilde dat de vader terugkeerde naar haar en de kinderen in Albanië, en dat zij altijd het contact tussen [de minderjarige] en de vader heeft gestimuleerd. Onder die omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet geconcludeerd worden dat de vader er ten tijde van de overbrenging blijk van gaf zich de belangen van [de minderjarige] aan te trekken. Met het enkel op (zeer lange) afstand onderhouden van telefonisch contact met [de minderjarige] toen zij bij grootmoeder vaderszijde verbleef, heeft de vader naar het oordeel van het hof geen (substantiële) invulling gegeven aan de ouderlijke verantwoordelijkheid, die volgens de in de bestreden beschikking weergegeven bepaling van artikel 215 van de Albanese Family Code – samengevat – een samenstel van rechten én plichten inhoudt, waaronder de zorg voor het sociale en economische welzijn van het kind en het voorzien van het kind van ‘nurture, education, edification, legal representation and administration of his/her wealth’.
Voorlopige voogdij
Gelet op het voorgaande is er geen wettelijke grond om de voorlopige voogdij over [de minderjarige] uit te spreken.
Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking wordt bekrachtigd.
Het hof zal bepalen dat de benoeming van de bijzondere curator op een termijn van vier weken na deze beschikking zal zijn geëindigd. De bijzondere curator kan dan deze uitspraak met de minderjarige bespreken.
Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
wijst het meer of anders verzochte af;
bepaalt dat de benoeming van de bijzondere curator op een termijn van vier weken na deze beschikking zal zijn geëindigd;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Warnaar, A.C. Olland en A. Zonneveld, bijgestaan door mr. N. Gerts als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 augustus 2019.