ECLI:NL:GHDHA:2019:2184

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.225.495/01

Zaaknummer rechtbank : : 4273447 CV EXPL 15-29175

arrest van 20 augustus 2019

inzake

Multi Maatzorg B.V.,

gevestigd te Utrecht,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: MULTIMAATZORG of MMZ,

advocaat: mr. F.S.P. van der Wal te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S. Visser te Rotterdam.

1.Het verloop van het geding

Bij exploot van 11 oktober 2017 is MMZ in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen eindvonnis van de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam van 28 juli 2017 (hierna: het bestreden eindvonnis). MMZ heeft bij memorie van grieven met producties in principaal appel elf als zodanig aangeduide grieven aangevoerd en toegelicht en tevens haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende incidenteel appel, heeft [geïntimeerde] in principaal appel de grieven bestreden en in incidenteel appel één als zodanig aangeduide grief aangevoerd tegen het tussenvonnis van de kantonrechter van 28 oktober 2016 (hierna: het bestreden tussenvonnis en tezamen met het eindvonnis: de bestreden vonnissen). Bij memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties, heeft MMZ de grief bestreden. Vervolgens heeft [geïntimeerde] nog een akte (aangeduid als: nadere memorie) genomen, waarna MMZ nog een antwoordakte heeft genomen. Ten slotte hebben beide partijen stukken overgelegd en arrest gevraagd.

2.Feiten

2.1.

De door de kantonrechter in de bestreden vonnissen vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Met inachtneming hiervan en van hetgeen beide partijen verder nog onbestreden naar voren hebben gebracht, kan in deze zaak van het volgende worden uitgegaan.

a. MMZ hield zich vanaf haar oprichting in 2011 tot en met 2013 bezig met het aanbieden van thuiszorg, in het bijzonder aan een doelgroep met een allochtone achtergrond, en heeft vestigingen gehad in Den Haag en Utrecht. Zij is voor de vestiging in Den Haag op 2 januari 2013 een huurovereenkomst aangegaan betreffende bedrijfsruimte aan de Hoefkade 316C te Den Haag met verhuurder [verhuurder] Statutair directeur van MMZ (en [verhuurder] ) is [X] (hierna: [X] ). [geïntimeerde] is van 20 september 2011 tot en met 31 december 2013 in dienst geweest van MMZ, laatstelijk als vestigingsmanager van de locatie in Den Haag. In 2014 zijn de activiteiten van MMZ feitelijk beëindigd.

b. Voor het jaar 2013 heeft MMZ geen contractuele afspraken over het leveren van zorg aan cliënten (hierna: zorginkoop) kunnen realiseren met CZ Zorgkantoor Haaglanden (hierna: CZ zorgkantoor). Om toch zorg aan cliënten te kunnen leveren door middel van haar vestiging in Den Haag heeft MMZ in december 2012 als onderaannemer een overeenkomst gesloten met WoonZorgcentra Haaglanden BV (hierna: WZH), die voor 2013 wel zorginkoop had gerealiseerd bij CZ zorgkantoor, als hoofdaannemer. Bij de schriftelijke overeenkomst van onderaanneming heeft WZH MMZ de opdracht gegeven om binnen het werkgebied van het Zorgkantoor Haaglanden “
prestaties op het gebied van zorg en begeleiding te leveren op basis van een zorgleveringsovereenkomst tussen MULTIMAATZORG en desbetreffende cliënt”. In artikel 1.5 van de overeenkomst is bepaald:

“
De cliënten waaraan MULTIMAATZORG diensten verleent onder de werking van deze overeenkomst zijn formeel cliënten van WZH. De cliënten waaraan MULTIMAATZORG voor het aangaan van deze overeenkomst reeds diensten verleende, zijn materieel cliënten van MULTIMAATZORG. De cliënten die gedurende de looptijd en onder de werking van deze overeenkomst worden aangetrokken, kunnen naar eigen keuze bij het beëindigen van deze overeenkomst cliënt van MULTIMAATZORG of cliënt van WZH worden.”

c. In het jaar 2013 is de vestiging van MMZ te Utrecht onder verscherpt toezicht van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) gekomen. Inspanningen om onder dat toezicht uit te komen zijn niet succesvol geweest. In de, door [geïntimeerde] opgestelde, notulen van een op 2 september 2013 gehouden vergadering van de Raad van Toezicht van MMZ staat (onder meer) het volgende vermeld:

“
(…)

Momenteel is Multi Maatzorg in afwachting van een aanwijzing van de staatssecretaris. Men gaat van het ergste uit en dat zou inhouden dat Multi Maatzorg binnen 5 dagen de cliënten moet overdragen aan een andere thuiszorgaanbieder.

(…)

Dinsdag 3 september heeft [X] ([X] – toevoeging hof
) een gesprek met Vecht en IJssel over eventuele overnamemogelijkheden betreffende MMZ door Vecht en IJssel (…) [X] denkt dat de waarde van de vestiging Den Haag rond de € 45.000,- zal zijn. Maar als er geen zorginkoop voor Den Haag van de grond komt, is er eigenlijk niets te verkopen.

(…)

[X] geeft aan MMZ als een eenheid te verkopen.(…)[X] geeft aan dat er van een kale kip geen veren geplukt kunnen worden omdat er volgens hem geen middelen meer zijn. (…) De lonen zouden per maand € 100.000,- zijn en inkomsten Den Haag rond de € 50.000,-. (…)

[X] geeft aan weinig vertrouwen te hebben in Utrecht en hoopt op overname. De enige andere optie is een faillissement.[…] vraagt [X] hoe groot deze kans is. [X] denkt 80%, maar verwacht geen vergoeding voor de overname en acht deze ook niet redelijk voor Utrecht.(…)

Conclusie: geen poging meer ondernemen voor continuïteit van MMZ, maar zorgdragen voor goede afwikkeling.

(…)

[geïntimeerde] ([geïntimeerde] –hof
) vraagt [X] dat wanneer overname niet lukt of het er een reële kans is dat [X] en zij met elkaar in gesprek gaan voor overname Den Haag. [X] is overvallen hierdoor, maar geeft aan dit niet te willen.

(…)”

d. Op 12 september 2013 heeft [X] per e-mail het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:

“
Afgelopen dinsdag heb ik je gebeld met het verzoek een concreet voorstel te doen voor MMZ Den Haag. Dit voorstel heb ik nog niet van je mogen ontvangen.

Zoals je weet ga ik pas een gesprek met je aan als Vecht en IJssel de onderhandelingen tussentijds staakt. Inmiddels heeft zich een andere kandidaat buiten V&IJ gemeld voor de vestiging Den Haag (…)”

[geïntimeerde] heeft hierop gereageerd met de mededeling: “
(..) echter ben ik er niet uit waar ik op moet bieden.

Ten eerste hebben we geen zorginkoop voor 2014 gekregen, hetgeen het bestaansrecht van MMZ den haag in gevaar brengt. Enige optie is in onderaanneming verder, wat niet bij Wzh kan. (…)”

e. Voor het jaar 2014 heeft MMZ voor de regio Haaglanden evenmin zorginkoop bij CZ zorgkantoor gerealiseerd.

f. De directeur van WZH heeft op 3 oktober 2013 aan [X] geschreven:

“
WZH heeft de overeenkomst onderaanneming (…..) met Multimaatzorg als onderaannemer reeds mondeling opgezegd per 1 januari 2014. (…) Reden is dat onderaannemerschap niet langer past in de bedrijfsfilosofie van WZH.

(…) Onder andere gezien de aanhoudende problemen van Multimaatzorg met de inspectie (…) willen wij aan mogelijke andere vormen van samenwerking verder geen vervolg geven.

Omdat de cliënten momenteel geregistreerd staan bij WZH en Multimaatzorg geen licentie heeft gekregen als zorgaanbieder in de regio Haaglanden willen wij graag z.s.m. doch uiterlijk 15 november a.s. van u een plan van aanpak ontvangen hoe en aan welke zorgaanbieder(s) u deze cliënten wilt gaan overdragen. Dit in verband met onze verantwoordelijkheid als hoofdaannemer ten aanzien van de continuïteit van de zorg van deze cliënten na 1 januari 2014. (…)”

Hierop heeft [X] op 7 oktober 2013, met kopie aan [geïntimeerde] , als volgt gereageerd:
“
(…) Op uw verzoek om voor uiterlijk 15 november te laten weten bij welke zorgaanbieder de cliënten ondergebracht kunnen worden het volgende.

Wij zijn hierover in gesprek.

Of de datum van 15 november die u noemt haalbaar is kan ik u op dit moment niet verzekeren, maar we doen ons uiterste best. In ieder geval zal het geen probleem zijn om het voor 1 januari 2014 geregeld te hebben.

Wij laten u zodra er meer bekend is dit zo snel mogelijk weten.”

g. Op of omstreeks 7 oktober 2013 hebben (verschillende) cliënten die op grond van de onder 2.1.b. bedoelde overeenkomst tussen WZH en MMZ zorg ontvingen van MMZ, een hen ter hand gesteld overdrachtsformulier met de hierna geciteerde tekst voor akkoord getekend.

“
Overdracht Formulier

Naam Cliënt: …………………..

BSN:………………...................

Adres:……………………….....

Woonplaats:…………………...

Cliënt is reeds cliënt bij WZH, echter doordat Multi Maatzorg per 1 januari 2013 in onderaanneming zit bij WZH, regelt Multi Maatzorg de inhoudelijke zorg. Cliënt verklaart langs deze weg cliënt te willen blijven bij WZH.

De zorg zal voorgezet worden door de huidige zorgverleners, aangestuurd door [zorgadviseur] (zorgadviseur) en [geïntimeerde] (vestigingsmanager).”

[geïntimeerde] is [geïntimeerde] .

h. Op of omstreeks 11 oktober 2013 heeft [X] namens MMZ ondertekend een “
intentieverklaring tot intensivering van de samenwerking en overname”tussen MMZ en de stichting Vecht en IJssel te Utrecht (hierna: VenIJ). Daarin is, met de opmerking dat het hier betreft op 6 september 2013 gemaakte afspraken, onder meer het volgend vermeld:
“Doel van de afspraken is

*Te komen tot overname van alle zorgactiviteiten zowel in Utrecht als Den Haag, waarin begrepen het Gezondheidscentrum, door VenIJ. (…)

De afspraken

*In de komende drie maanden te komen tot een (Plan van) Overname (…)

*Een Stuurgroep in het leven te roepen bestaande uit (…). Met als doel dat binnen een doorlooptijd van drie maanden de overname in ieder geval materieel een feit is. (…)

DUE DILIGENCEHet instellen van een Due Diligence en waardebepaling van MMZ, inclusief het Gezondheidscentrum in Den Haag waarin grote investeringen zijn gedaan.(…)

Ten slotte

*VenIJ zal zich per heden -6 september 2013- binnen de mogelijkheden die de organisatie heeft, zich gedragen als overnemende partij. (…)

Alle afspraken die nu middels deze overeenkomst worden voorbereid en om urgentieredenen al ten uitvoer worden gelegd, behoeven conform de bepalingen van respectievelijke statuten toestemming dan wel goedkeuring van de respectievelijke Raden van Toezicht. Hiervan zijn bestuurders zich nadrukkelijk bewust. (…)”

VenIJ heeft deze intentieverklaring niet ondertekend.

i. Per half oktober 2013 is [bestuurder VenIJ] (hierna: [bestuurder VenIJ] ), bestuurder van VenIJ, in verband met ziekte van [X] (mede) gaan optreden als interim bestuurder van MMZ. [bestuurder VenIJ] heeft daarover op 11 november 2013 onder meer het volgende aan [geïntimeerde] geschreven: “
(…) [X] is en blijft eigenaar bestuurder van Multi Maatzorg. In die zin is en blijft hij bevoegd tot het tekenen van alles en nog wat (…). De raad van toezicht heeft hem zijn bevoegdheden ontnomen als het gaat om de dagelijkse gang van zaken van het going concern. Hij bemoeit zich niet meer met de operatie, maar is en blijft eindverantwoordelijke. Ik ben door de raad van toezicht gemandateerd om het going concen, dus de dagelijkse gang van zaken te regelen.”

j. Op of omstreeks 31 oktober 2013 hebben MMZ en HVP Zorg B.V. (hierna: HVP Zorg of HVP) een intentieverklaring getekend waarin onder meer is bepaald:
“
1. dat Multi Maatzorg en HVP Zorg een verzoek zullen indienen bij het zorgkantoor CZ om de productiecapaciteit van Multi Maatzorg in overeenstemming met de geldende procedures in 2013 vanaf 4-11-13 over te laten nemen door HVP Zorg.

2. dat er op geen enkele wijze een compensatie aan Multi Maatzorg is of wordt betaald ten gevolge van deze overname. (….)

4. dat HVP Zorg en Multi Maatzorg uitsluitend vervolgstappen zetten die leiden tot het overnemen van de thans -via ondernemerschap met WZH- geldende productieafspraken, na instemming van het zorgkantoor CZ.

5. dat in de komende twee maanden en met instemming van het zorgkantoor er stappen zullen worden gezet die leiden tot een formele overname van het personeel (voor zover passend) en de cliënten van Multi Maatzorg, locatie Den Haag (…)

7. dat de definitieve formalisering ervan uitsluitend plaatsvindt na instemming door de raden van toezicht van Multi Maatzorg en HVP Zorg, de inspraakorganen en de zorgverzekeraar CZ.”

k. In een gespreksverslag opgemaakt van een bespreking van 12 november 2013 waar aanwezig waren [A] verbonden aan CZ zorgkantoor (hierna: [A] ), [B] van WZH alsmede [C] en [D] van HVP Zorg is onder meer vermeld:

“
Het is voor CZ belangrijk dat de zorgverlening aan haar cliënten wordt gecontinueerd en de kwaliteit is gewaarborgd. Daarbij moet de zorgverlener uiteraard voldoen aan de eisen die CZ stelt. CZ zorgkantoor is van mening dat het belang van de cliënt centraal dient te staan. WZH geeft aan dat zij de zorg aan de cliënten kunnen blijven borgen en geeft ook aan dat zij bereid zijn het personeel over te nemen. CZ is van mening dat, gegeven het feit dat de ABG code bij WZH rust en de kwaliteit en regelgeving hier nu ook al geborgd is, het niet logisch lijkt om de cliëntenzorg nu over te hevelen naar HVP. Voorlopige conclusie: Gelet op de huidige situatie lijkt het meest voor de hand te liggen dat de zorg wordt gecontinueerd door WZH”

l. Op 27 november 2013 heeft [geïntimeerde] aan personen die zij aanduidt als “
beste Collega’s” het volgende geschreven:
“
Komende dagen krijgen onze cliënten een brief vanuit onze Raad van Toezicht. In deze brief mogen zij de keuze maken om voor WZH of HVP te kiezen, om hun zorg te ontvangen. Nu hebben onze cliënten reeds getekend voor hun keuze om bij WZH te blijven en door jullie de zorg te ontvangen. Dus voor de cliënt gaat er NA 1 januari NIETS veranderen.

Wanneer cliënten vragen stellen kan je hiernaar verwijzen en zeggen dat er voor hun niets verandert en dat als ze vragen hebben even bellen naar [zorgadviseur] of mij.

Wij kunnen ze dan even uitleggen hoe het zit! Maar stel de cliënt vooral gerust dat alles blijft zoals het is!!”

m. Op 18 december 2013 heeft [bestuurder VenIJ] het volgende aan [geïntimeerde] bericht:

“
Beste [geïntimeerde] , dank voor het delen. Het lastige voor mij is dat ik echt een buitenstaander ben van MMz. Ik word met van alles geconfronteerd en heb inmiddels zo mijn eigen beeld. Het spijt mij oprecht dat jou dit overkomt ervan uitgaande dat jij alleen maar goede intenties hebt en hebt gehad. Ik heb dit in mijn 45 jaar werkervaring in de gezondheidszorg nog nooit meegemaakt! Het is niet te bedenken wat ik tegen kom, maar dat zeg ik ook, ook naar [X] en […] . Mijn hele inzet is absoluut zonder bijbedoelingen. Ik doe alles om niet en doe dit vooral vanuit het menselijke, ik heb zeer te doen met de situatie van [X] . Hij respecteert mij enorm, dat merk ik, weet ik en dat doet […] ook. Het menselijke aspect is de reden dat ik er in gestapt ben en met veel vertrouwen, als ik alles geweten had van te voren, maar dat is in het leven wel vaker, dan had ik me nog wel een keer bedacht. Misschien heeft het ook wel te maken met verschil in cultuur, daar begin ik steeds meer in te geloven. Ik wil op geen enkele wijze discriminerend zijn, dat past niet in mijn leven en leefstijl, maar zie wel de grote verschillen in bejegening, in verantwoordelijkheid etc.

(…)”

n. Per 1 januari 2014 is [geïntimeerde] uit dienst getreden bij MMZ en per diezelfde datum is zij in dienst getreden bij WZH.

o. [de accountant] , verbonden aan […] registeraccountants en belastingadviseurs (hierna: [de accountant] ) heeft op 15 januari 2014 aan MMZ ( [X] ) het volgende bericht:

“
(…)

Uit de eerste analyse van de financiële administratie over het boekjaar 2013 blijkt een verlies van € 123.000. (…)

Het werkkapitaal is op balansdatum 2013 € 25.000 negatief, de current ratio bedraagt 0.8. Deze kengetallen bevestigen uw gegevens waaruit blijkt dat u niet aan uw huidige verplichtingen kunt voldoen. (…)”

p. [bestuurder VenIJ] heeft in december 2015 schriftelijk het navolgende verklaard:
“
Ondergetekende (…) verklaart hierbij dat Vecht en IJssel serieuze gesprekken heeft gevoerd en ook interesse had om zowel de locatie Utrecht als de locatie Den Haag van MultiMaatZorg (=MMZ) over te nemen. In 2012 is gestart met een vorm van samenwerking. De eerste gesprekken daarover hebben plaatsgevonden op het terrein van opleidingen, kwaliteitsondersteuning ed. Ook een initiatief om intramuraal een voorziening te realiseren voor de Turkse en Marokkaanse gemeenschap is aan de orde geweest.

In 2013 bleek dat de IGZ ingeschakeld moest worden vanwege een audit die uitgevoerd was met een negatieve uitslag. Vanaf dat moment werd de ondersteuning intensiever. Het is ook de periode waarin MMZ in Den Haag haar activiteiten volop gestart is. Het is in deze periode geweest dat er een verzoek van MMZ kwam om te komen tot een intensieve samenwerking (een concept overeenkomst is aanwezig), die mogelijk kon leiden tot een overname van MMZ Utrecht en Multi Gezondheids Centrum Den Haag. In deze periode is ook bureau HICT hierbij betrokken geraakt. Door externe factoren zoals tegenwerking van enkele medewerkers van MMZ en de deadline waarop de drie tekortkomingen van IGZ opgeheven moesten worden is de overname Utrecht en Den Haag, tijdelijk aangehouden. In juli 2013 werd de heer [X] helaas getroffen door een herseninfarct. Op verzoek van hem, maar ook van de raad van toezicht van MMZ, heeft ondergetekende als bestuurder de werkzaamheden overgenomen van de heer [X] . Het werd toen de periode waarin een keuze gemaakt moest worden om wellicht de activiteiten te beëindigen voor Utrecht. De overname van locatie Den Haag is ook tussentijds gestaakt wegens een interventie van WZH en de vestigingsmanager [geïntimeerde] , die zonder medeweten van de bestuurder de heer [X] en ondergetekende als waarnemer de cliënten ondergebracht had bij WZH.

Uiteindelijk heeft dit alles ertoe geleid dat MMZ zowel in Utrecht als in Den Haag hun activiteiten hebben moeten beëindigen en kon er helaas geen overname gerealiseerd worden door Vecht en IJssel.”

q. Op 27 maart 2016 heeft [A] , voor zover relevant, het volgende bericht aan [geïntimeerde] :

“
(…) Kort na de novemberronde 2013 bij de NZA ontving CZ zorgkantoor van HVP een intentieverklaring dat HVP Multimaatzorg (regio Den Haag) wilde gaan overnemen. CZ zorgkantoor had in dat lopende jaar geen overeenkomst voor de levering van AWBZ zorg met Multimaatzorg. (..) In verband met de continuering van zorg had CZ zorgkantoor WZH eerder voor 1 jaar toestemming gegeven om als hoofdaannemer van Multimaatzorg te fungeren. Alle cliënten van Multimaatzorg waren derhalve overgeschreven naar de AGB-code van WZH. Hierdoor waren deze cliënten juridisch gezien de cliënten van WZH geworden omdat WZH wel een AWBZ overeenkomst met het zorgkantoor had. WZH had voor dat jaar een onderaannemingsovereenkomst met Multimaatzorg gesloten.

CZ zorgkantoor heeft in de telefoongesprekken met HVP en met WZH haar standpunt inzake de voorgenomen overname uitgelegd en in een gesprek op 13 november 2013 bij WZH haar standpunt nog een keer mondeling toegelicht. CZ zorgkantoor zou niet meewerken aan een overname van Multimaatzorg door HVP omdat de cliënten die Multimaatzorg bediende juridisch gezien de cliënten van WZH waren.

Het was voor CZ zorgkantoor belangrijk dat de zorgverlening aan haar verzekerden werd gecontinueerd en dat de kwaliteit gewaarborgd was. Daarbij moest de zorgaanbieder uiteraard ook voldoen aan de eisen die het zorgkantoor stelt. CZ zorgkantoor was en is van mening dat het belang van de cliënt centraal dient te staan. WZH gaf aan dat zij de continuïteit en kwaliteit van zorgverlening aan de cliënten konden borgen en gaf ook aan dat zij bereid was het personeel dat deze zorg leverde, over te nemen. Het zorgkantoor was van mening dat daarmee, gegeven het feit dat de cliënten al op de AGB code bij WZH stonden, de gevraagde kwaliteit van zorg was geborgd. (…)

CZ zorgkantoor heeft WZH toen verzocht de desbetreffende cliënten via een brief te informeren over de beëindiging van de onderaanneming en welke keuze de cliënten daarbij hadden. Bij mijn weten is deze brief samen met HVP opgesteld. Veel cliënten hebben gekozen voor WZH omdat WZH het personeel van Multimaatzorg overnam. (…) CZ zorgkantoor heeft na deze periode gekeken hoeveel cliënten wel de overstap hadden gemaakt. Dat waren er volgens mij ongeveer 20. Deze cliënten hebben, naar ik aanneem, na ontvangst van de brief er voor gekozen om van zorgaanbieder te veranderen en naar HVP over te stappen. (…)”

r. In een rapport gedateerd op 1 december 2016 gericht aan “ [verhuurder] ” (hierna: het rapport [de accountant] ) heeft [de accountant] een uiteenzetting gegeven over de waarde van de activiteiten van MMZ in Den Haag. Daarin is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen:
“
(..) Op uw verzoek hebben wij de waarde van de activiteiten in Den Haag bepaald, waarmee u een onderbouwing heeft van de bedragen die destijds indicatief in de onderhandelingen genoemd zijn. (…)

De waarde van een onderneming wordt bepaald door een inschatting te maken van de contante waarde van de toekomstige overwinsten.Er zijn meerdere methoden om deze waarde te bepalen. In de gegeven omstandigheden hebben wij gekozen voor de methodiek van genormaliseerd resultaat vermenigvuldigd met een factor. Het voordeel van deze methodiek is dat deze inzichtelijk is en aansluit bij de voorgenomen activa-passiva transactie.

Het genormaliseerde resultaat hebben wij bepaald op basis van de boekjaren 2012 en 2013. Hiermee zijn de gerealiseerde resultaten over de laatste jaren inzichtelijk gemaakt en worden de grondslagen voor de toekomstige winstpotentie inzichtelijk gemaakt. De groeipotentie maakt een wezenlijk onderdeel uit van de verkoopprijs en wordt verwerkt in een vermenigvuldigingsfactor van het resultaat. (…) Het jaar 2011 was een startjaar, dit jaar vormt geen goed uitgangspunt voor analyses.(…) De omzet is in drie jaar tijd opgebouwd tot € 557.607. Dit is een jaarlijkse groei van ongeveer 70%. (…) De verwachting was dat de omzet in de jaren na 2013 verder zou groeien. Multi Maatzorg had een concept ontwikkeld waarmee thuiszorg bereikbaar werd voor allochtone doelgroepen. Voor veel andere aanbieders was dit een nieuwe markt die zij graag wilden betreden. De voorsprong die Multi Maatzorg hierin had was een interessant overnamegegeven. (…)

Bedrijfsresultaat 2012 € 23.5687% (..)

Bedrijfsresultaat 2013 € 37.2657% (..)

Geconcludeerd kan worden dat de kosten evenredig met de omzet meegroeien, waardoor het bedrijfsresultaat 7% van de gerealiseerde omzet bedraagt. (…)

Waardering onderneming

De goodwill bij dit type ondernemingen bedraagt doorgaans een factor 3 tot 5 van de overwinst. In dit geval betekent dit dat de goodwill, gebaseerd op de resultaten van 2013, tussen € 111.000 en € 186.000 zal bedragen. Het laatste geval is meer waarschijnlijk, gelet op:

-
De onderhandelingswaarde van de nieuwe markt die betreden kon worden en

-
de verwachte toekomstige groei en

-
de hogere omzet die gerealiseerd kan worden, doordat de overnemende partij als hoofdaannemer hogere uurtarieven in rekening kan brengen.

Aan dit bedrag moet de waarde van de inventaris worden toegevoegd die op moment van overname aanwezig was. De boekwaarde ultimo 2013 bedroeg € 47.110, gebaseerd op een afschrijvingsperiode van 5 jaar zonder restwaarde. Dit is ongeveer gelijk aan de gebruiksperiode en het is gebruikelijk dat de boekwaarde gehanteerd[wordt-Hof]
in de overnameprijs.

De totale overdrachtswaarde van de onderneming bedraagt daarmee € 186.000,-- voor de goodwill en € 47.000,-- voor de inventaris, tezamen € 233.000,--.

Misgelopen opbrengst huur

Uw persoonlijke holding [verhuurder] was eigenaar van de kantoorruimte Hoefkade 361-B. U verhuurde deze kantoorruimte aan Multi Maatzorg BV. Onderdeel van de overname zou zijn een huurovereenkomst van 5 jaar voor dit pand. Met een jaarlijks huur van € 20.400,-- zou dit een opbrengst betekenen van € 102.000,--.

Conclusie

De totale opbrengst van de overname van Multi Maatzorg Den Haag aan Vecht & IJssel zou zijn:

Goodwill € 186.000

Overname inventaris € 47.000

Huurcontract Hoefkade 361-B € 102.000

Totaal € 335.000

(…)”

s. In januari 2017 heeft [bestuurder VenIJ] , onder vermelding dat hij tot 1 oktober 2016 directeur van VenIJ is geweest, schriftelijk het volgende verklaard:
“
27 augustus 2013 heeft de heer [X] (..) contact gezocht om de organisatie MultiMaatzorg, zowel in Utrecht als Den Haag in het geheel over te laten nemen door Vecht en IJssel, voor die tijd was er al sprake van samenwerking op het gebied van scholing, kwaliteit en mogelijke inzet van medewerkers van MultiMaatzorg.

Vanaf het begin van het proces van de overname zijn externe deskundigen (HICT) betrokken geweest en helaas door het herseninfarct van de heer [X] , mede op zijn verzoek en het verzoek van de Raad van Toezicht van MultiMaatzorg heeft ondergetekende tijdelijk als waarnemend directeur waargenomen.

In die periode heb ik zowel sturing gegeven aan MultiMaatzorg voor de locaties in Utrecht als in Den Haag. Naarmate de tijd vorderde en het duidelijk werd dat MultiMaatzorg overgenomen zou worden door Vecht en IJssel, voor zowel Utrecht als Den Haag, werden daartoe de nodige voorbereidingen getroffen. Een actie was om zicht te krijgen op de cliënten, hun indicaties, de personele inzet, overhead, kantoorhuur etc. om mede aan de hand daarvan een overnamesom vast te kunnen stellen. In dit proces met Den Haag bleek al snel dat geheel op eigen initiatief van [geïntimeerde] zij al concrete afspraken gemaakt had met WZH over de overname van cliënten en sommige medewerkers waaronder zij zelf. Dit heeft ze gedaan geheel op eigen initiatief, zonder medeweten van de eigenaar van MultiMaatzorg, zonder overleg met de waarnemend directeur, in casu ondergetekende. Terwijl het nog helemaal niet duidelijk was wat de overgangsdatum zou zijn, waren de cliëntdossiers en alle overige informatie al overgedragen ver voor de overdrachtsdatum. Hierdoor bleek het al bijna schier onmogelijk om de waarde nog te kunnen bepalen voor de overname. Door de accountant van MultiMaatzorg is een waarde bepaald en de uiteenzetting daarvan kwam ons als reëel over. Het bedrag is destijds gesteld op € 335.000,00.

Helaas bleek deze illegale praktijk van [geïntimeerde] in nauwe samenwerking met WZH niet meer terug te draaien, ook omdat het zorgkantoor zich hierin niet kon en wilde mengen. De cliënten waren, met medeweten van de cliënten, overgedragen aan WZH en hadden daarvoor ook getekend, dus met toestemming van de cliënt en daarmee was de kous af voor het zorgkantoor. Zij gingen zich niet mengen in de ontstane situatie. Hierdoor leek het dat [geïntimeerde] en WZH geheel straffeloos dit kon doen en ook gedaan hebben.

De bereidheid is door deze transactie van WZH en [geïntimeerde] verloren geraakt, omdat de cliënten, die in onze perceptie met name de waarde van MultiMaatzorg vertegenwoordigden, inmiddels waren overgenomen door WZH. Als gevolg van de overgang van de cliënten naar WZH, waren er geen inkomsten meer voor MultiMaatzorg en daarmee was er voor Vecht en IJssel geen sprake meer van een reële waarde, dat is ook de reden geweest dat wij helaas hebben moeten besluiten om af te zien van een overname, hetgeen voor de organisatie Vecht en IJssel tot een behoorlijke strategische bijstelling heeft geleid. (…)”

3.Het geschil

3.1.

MMZ vorderde na vermeerdering van eis in eerste aanleg, kort gezegd:

a. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens MMZ en haar voormalig bestuurders onrechtmatig heeft gehandeld waardoor MMZ schade heeft geleden en [geïntimeerde] schadeplichtig is;

b. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met de artikelen 7 en 8 van haar arbeidsovereenkomst waardoor MMZ schade heeft geleden en [geïntimeerde] schadeplichtig is;

c. te bevelen, op straffe van een dwangsom, dat [geïntimeerde] zich dient te onthouden van smaad en laster;

d. schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, buitengerechtelijke incassokosten, een vergoeding voor advocaatkosten, wettelijke rente en een proceskostenveroordeling met wettelijke rente indien deze niet tijdig wordt betaald.

Aan haar vorderingen heeft MMZ onder meer ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] haar pogingen om haar vestiging in Den Haag te doen overnemen heeft gefrustreerd door cliënten heimelijk over te hevelen naar WZH.

3.2.

De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Overwogen is, kort gezegd, dat [geïntimeerde] jegens MMZ weliswaar aansprakelijk kan worden gehouden in verband met het opzettelijk of bewust roekeloos frustreren van de pogingen van MMZ om haar activiteiten in Den Haag te doen overnemen door een derde partij, maar dat MMZ , “- in het licht van de betwistingen van [geïntimeerde] en haar eigen overige stellingen - onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat zij (direct) schade heeft geleden door het handelen van [geïntimeerde] ”. De andere feitelijke grondslagen waarmee MMZ het door haar gestelde onrechtmatig handelen en/of toerekenbaar te kort schieten in de nakoming van de (arbeids)overeenkomst heeft onderbouwd, heeft de kantonrechter verworpen, onder meer vanwege het, in dat verband, ontbreken van opzet of bewuste roekeloosheid en/of het ontbreken van causaal verband tussen de aan [geïntimeerde] verweten gedragingen en de gestelde schade.

Principaal hoger beroep

3.3.

MMZ vordert in principaal hoger beroep de vernietiging van het bestreden eindvonnis met alsnog de toewijzing van de vorderingen vermeld onder 3.1.a tot en met 3.1.c (beperkt tot MMZ), en verder de veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding aan MMZ van € 335.000 aan directe schade en € 190.567,96 aan gevolgschade, althans door het hof in billijkheid te bepalen bedragen, met wettelijke rente en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Zij stelt voorop dat [geïntimeerde] door het overdragen van het klantenbestand aan WZH de onderhandelingspositie van MMZ in het kader van de beoogde overdracht van haar activiteiten heeft ondergraven. Haar grieven richten zich tegen de oordelen van de kantonrechter die als strekking hebben: (i) dat er geen causaal verband bestaat tussen de gedragingen van [geïntimeerde] en de geleden schade; en (ii) dat de gestelde schade onvoldoende onderbouwd is.

Verweer [geïntimeerde] en incidenteel hoger beroep

3.4.

[geïntimeerde] concludeert in hoger beroep tot afwijzing van de vorderingen van MMZ met veroordeling van MMZ in de kosten van de procedure.

Haar incidenteel hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] de overnameactiviteiten met betrekking tot de vestiging Den Haag van MMZ heeft gefrustreerd en dat haar handelen moet worden aangemerkt als opzettelijk of bewust roekeloos in de zin van artikel 7:661 BW. Zij meent, onder verwijzing naar de stukken uit de eerste aanleg, niet aansprakelijk te zijn jegens MMZ.

3.5.

MMZ concludeert tot verwerping van het incidenteel hoger beroep.

4.De beoordeling in hoger beroep

Incidenteel hoger beroep

4.1.

Het hof ziet aanleiding om eerst het incidenteel hoger beroep te behandelen dat betrekking heeft op de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] .

4.2.

Het meest verstrekkende verweer van MMZ in hoger beroep is dat [geïntimeerde] geen vordering aan haar incidenteel hoger beroep heeft verbonden waardoor niet duidelijk is wat zij met het incidenteel hoger beroep wil bereiken. De vordering die [geïntimeerde] bij akte alsnog heeft geformuleerd is volgens MMZ te laat en moet worden gepasseerd. Het hof verwerpt dit verweer. [geïntimeerde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van MMZ. Die afwijzing kan ook gegrond zijn op het alsnog slagen van het verweer van [geïntimeerde] met als strekking dat van aansprakelijkheid, althans van opzet of bewust roekeloos handelen op grond van artikel 7:661 BW, geen sprake is. Daarbij merkt het hof bovendien nog op dat, als de grieven van MMZ slagen, de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in het kader van de devolutieve werking van het appel (dus ook zonder incidenteel appel) opnieuw door het hof zou moeten worden beoordeeld.

4.3.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van het incidenteel hoger beroep verwezen naar de processtukken in eerste aanleg. De kantonrechter heeft hier al over geoordeeld. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter en neemt de overwegingen van de kantonrechter dienaangaande over en maakt deze tot de zijne. Hetgeen in hoger beroep verder nog is aangevoerd werpt geen ander licht op de zaak. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe.

4.4.

[geïntimeerde] betwist in het bijzonder dat sprake zou zijn van opzet en/of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW.

Uit het door de kantonrechter opgemaakte proces-verbaal van comparitie van partijen volgt dat [geïntimeerde] ter gelegenheid van die comparitie op 24 juni 2016 het volgende heeft verklaard:
“
Ergens in augustus of september van 2013 ben ik door mevrouw [B] van WZH gebeld. Zij meldde dat zij in gesprek was met CZ, dat CZ heel erg op het belang van de cliënten was gaan zitten, dat er voor 1 januari 2014 moest worden beslist en dat de heer [X] nergens op reageerde. Het was een grote chaos bij MMZ destijds.

Hoewel ik dat niet met zekerheid durf te zeggen, heb ik de intentieverklaring destijds waarschijnlijk wel gekregen. (…)

Ik heb nooit opdracht gegeven om de overdrachtsformulieren te laten tekenen. Deze zijn opgesteld door de directiesecretaresse van mevrouw [B] en die heeft de formulier naar mij en [zorgadviseur] gestuurd. Wij hebben ze weer meegegeven aan medewerkers die bij de cliënten thuis kwamen. Mijn naam staat in die formulieren omdat de directiesecretaresse van mevrouw [B] die erin heeft gezet. Op dat moment waren er nog geheel geen afspraken over overname van mij of ander personeel van MMZ door WZH. WZH wilde eerst bezien hoeveel cliënten er zouden overgaan. Wel heeft WZH mij gevraagd of ik eventueel bereid was mee over te gaan vanwege mijn expertise. Ook wilde WZH graag het zorgpersoneel zelf overnemen omdat de zorg dan door dezelfde gezichten geleverd zou blijven worden. Uiteindelijk is een zes- of zevental personeelsleden niet overgegaan. Ik weet niet meer precies wanneer ik zelf afgesproken heb dat ik bij WZH in dienst zou treden. Belangrijk is dat toen al duidelijk was dat er geen zorginkoop voor Den Haag zou zijn voor 2014. HVP en Vecht & IJssel konden niet als hoofdaannemer optreden.

Het is destijds niet bij me opgekomen één en ander met MMZ te bespreken. U moet weten dat mijn relatie met de heer [X] toen al erg verstoord was. Bovendien ben ik er van uit gegaan dat juist was wat CZ zei, namelijk dat WZH al juridisch eigenaar van de cliënten was. Misschien had ik achteraf bezien MMZ daarin wel moeten kennen, maar ik heb steeds te goeder trouw gehandeld, met het belang van de cliënten voor ogen. Bovendien was het bij MMZ een grote chaos. (…)”

4.5.

Hieruit volgt dat, wat er ook zij van het betoog van [geïntimeerde] dat zij niet betrokken is geweest bij het opstellen en ondertekenen van de overdrachtsformulieren en het (persoonlijk) benaderen van cliënten, zij deze formulieren wel heeft meegegeven aan de zorgverleners die bij de (kwetsbare) cliënten thuis kwamen. Gelet op de aard en inhoud van de formulieren kan die actie er slechts op gericht zijn geweest de zorg per 1 januari 2014 door WZH te doen verstrekken. Dat het hier “formeel” om klanten van WZH zou gaan maakt dit niet anders. Als dat zou betekenen dat de zorg per 1 januari 2014 zonder meer door WZH zou worden voortgezet, zou er van de kant van WZH niet zijn aangestuurd op het verspreiden (en doen ondertekenen) van de formulieren. [geïntimeerde] wist dat die cliënten ook door middel van onderaanneming zouden kunnen worden bediend (rov. 2.1.d.) en dat MMZ in gesprek was met V&IJ. Zij wist dus dat er nog pogingen werden ondernomen om de zorg voor de cliënten per 1 januari 2014 door middel van onderaanneming door een ander dan WZH te doen verlenen. Dat betekent dat zij het belang van WZH bij (de ondertekening van) de overdrachtsformulieren en de schade die MMZ daardoor zou kunnen leiden had moeten onderkennen.

Dat er destijds, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd, mogelijk nog geen concrete afspraak was dat zij bij WZH in dienst zou treden doet hier niet aan af. Uit de verklaring van [geïntimeerde] blijkt immers dat zij al wel door WZH was gevraagd of zij bereid zou zijn over te gaan, maar dat WZH eerst wilde bezien hoeveel cliënten er naar WZH zouden overgaan. Dit betekent dat [geïntimeerde] er een belang bij had dat er zoveel mogelijk cliënten overgingen naar WZH. Maar ook als dit niet het geval was, heeft [geïntimeerde] in elk geval toegelaten dat haar naam in verband met de continuering van de zorg al op die overdrachtsformulieren werd gecommuniceerd, terwijl zij daarvoor geen afdoende verklaring heeft gegeven. Zij was niet gehouden met de vermelding van haar naam in te stemmen.

[geïntimeerde] geeft nog aan dat zij zich heeft gericht naar de mededelingen van CZ zorgkantoor maar er volgt nergens uit dat haar op of omstreeks 7 oktober 2013 (toen de overdrachtsformulieren voor akkoord zijn ondertekend) hierover al mededelingen van CZ zorgkantoor hadden bereikt. Het onder rov. 2.1.k. vermelde gespreksverslag (overigens over een bespreking waarbij [geïntimeerde] niet aanwezig was) dateert van 12 november 2013.

Voor haar medewerking aan de wensen van WZH zonder de verantwoordelijken bij MMZ ( [X] en/of [bestuurder VenIJ] ) daarvan op de hoogte te stellen heeft [geïntimeerde] geen steekhoudende verklaring gegeven. Dat WZH haar heeft benaderd volstaat in ieder geval niet. Dat zij op slechte voet stond met [X] betekent niet dat zij hem en/of [bestuurder VenIJ] niet had kunnen (en moeten) informeren. Van belang is in dit verband nog dat uit de onder 2.1.f. geciteerde berichten tussen MMZ en WZH volgt dat MMZ tot (in ieder geval) 13 november 2013 de tijd had om mededelingen omtrent de voortzetting van de zorg voor de cliënten in 2014 te doen. Het bericht van [X] van 7 oktober 2013 is in kopie aan [geïntimeerde] gestuurd: zij werd door [X] dus op de hoogte gehouden. Bovendien: als [geïntimeerde] de moeite had genomen om met de verantwoordelijke personen binnen MMZ te communiceren, hetgeen zij had behoren te doen, was haar dat eens te meer duidelijk geworden.

4.6.

Met inachtneming van het voorgaande staat naar het oordeel van het hof vast dat [geïntimeerde] ten minste bewust roekeloos heeft gehandeld: zij heeft met gebruikmaking van haar functie van vestigingsmanager van MMZ de overdracht van (een aanmerkelijk deel van) de cliënten van MMZ aan WZH (mede) bewerkstelligd in de wetenschap dat MMZ nog bezig was om tot een overdracht van haar onderneming aan een ander dan WZH, namelijk V&IJ, te komen. Daarmee heeft zij willens en wetens de mogelijkheid van MMZ gefrustreerd om de cliënten die voor WZH hebben gekozen over te dragen aan V&IJ. Vestigingsmanager [geïntimeerde] moet zich er van bewust zijn geweest dat het cliëntenbestand een, in het kader van een overname, essentieel actief was binnen de onderneming van MMZ, en dat de kans op een overname van MMZ door V&IJ als gevolg van haar handelen minimaal werd.

4.7.

Het incidenteel hoger beroep faalt derhalve.

Principaal hoger beroep

4.8.

Het principaal hoger beroep beperkt zich tot de vraag of door het overdragen van de cliënten naar WZH door MMZ schade is geleden en, zo ja, wat dan de omvang van die schade is. Tegen de overige onderdelen van het bestreden tussenvonnis is immers niet gegriefd. Niet meer aan de orde is dus, ondanks de handhaving in hoger beroep van de vorderingen onder 3.1.b en 3.1.c., of [geïntimeerde] in strijd heeft gehandeld met de artikelen 6 en/of 7 van haar arbeidsovereenkomst en evenmin of [geïntimeerde] zich op smadelijke en/of lasterlijke, althans beledigende en/of verwijtende, wijze heeft uitgelaten. Deze vorderingen in hoger beroep kunnen dan ook niet worden toegewezen.

Conditio sine qua non verband

4.9.

De grieven 1, 2 gedeeltelijk (MvG onder 14) en 10 hebben betrekking op het causaal verband tussen de handelwijze van [geïntimeerde] en de gestelde schade en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De vraag ligt voor of er causaal (conditio sine qua non) verband bestaat tussen de normschending - het frustreren van de mogelijkheid van MMZ om haar activiteiten met de bijbehorende cliënten over te dragen aan V&IJ - en de schade die MMZ stelt te hebben geleden. Ter beoordeling van het causaal verband tussen de normschending en de gestelde schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie die er zou zijn geweest als de normschending was uitgebleven. Het gaat er daarbij om wat er in de hypothetische situatie feitelijk zou zijn gebeurd als de normschending wordt weggedacht. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot deze kwestie rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op MMZ. Daarbij is in de rechtspraak aangenomen dat aan de bewijslast van een hypothetische situatie niet al te hoge eisen mogen worden gesteld. Voldoende is dat tot op zekere hoogte aannemelijk wordt gemaakt hoe de situatie vermoedelijk zou zijn geweest.

4.10.

MMZ neemt tot uitgangspunt dat zonder de normschending V&IJ (activa behorende tot) haar onderneming, locatie Den Haag, zou hebben overgenomen en in dat verband aan haar betalingen zou hebben gedaan en/of op geld waardeerbare (huur)verplichtingen zou hebben overgenomen. Zij wijst in dat verband in het bijzonder op de verklaringen van [bestuurder VenIJ] (rov. 2.1.p. en 2.1.s). In hoger beroep (grief 1) suggereert MMZ dat ook de verkoop van het klantenbestand aan WZH of het opnieuw aangaan van een onderaannemingsconstructie voor MMZ nog mogelijk was geweest. Nu zij die laatstgenoemde mogelijkheden niet heeft uitgewerkt en van een concrete onderbouwing heeft voorzien laat het hof deze opties buiten beschouwing. Uit het in rov. 2.1.c. aangehaalde verslag en de daarop gevolgde correspondentie met [geïntimeerde] volgt dat MMZ in gesprek was met V&IJ. De beoogde overdracht aan V&IJ is dus het uitgangspunt.

4.11.

[geïntimeerde] betwist dat het in de hypothetische situatie daadwerkelijk tot een overname door V&IJ zou zijn gekomen en betwist daarmee het causaal verband tussen haar handelen en de gestelde schade. Daartoe voert zij – gemotiveerd – onder meer het volgende aan: Aangezien V&IJ en MMZ beide niet beschikten over zorginkoop bij CZ zorgkantoor voor 2014 zou V&IJ de zorg in onderaanneming moeten uitvoeren: [geïntimeerde] betwist dat V&IJ met een onderaannemingsconstructie zou willen werken en voert aan dat V&IJ over het voortzetten van de zorg aan de cliënten van MMZ per 1 januari 2014 ook niet met CZ zorgkantoor heeft gesproken, hetgeen wel voor de hand had gelegen als V&IJ serieuze plannen had om (het klantenbestand van) MMZ over te nemen. Het zou bovendien niet gelukt zijn die onderaanneming met het oog op de zorg voor de cliënten per 1 januari 2014 tijdig en met de benodigde toestemming van CZ zorgkantoor te realiseren. CZ zorgkantoor had al aangegeven geen toestemming te willen verlenen voor een overname van de zorgverlening door HVP (rov. 2.1.k. en 2.1.q.). [geïntimeerde] betwist ten slotte dat V&IJ, zo er al sprake zou zijn geweest van enige overname, hiervoor een koopsom aan MMZ zou hebben betaald en/of een op geld waardeerbare huurverplichting van MMZ zou hebben overgenomen.

4.12.

Het hof overweegt dat, indien het verweer van [geïntimeerde] dat het, ook als de cliënten niet naar WZH waren overgestapt, niet tot een overname van MMZ door V&IJ zou zijn gekomen slaagt, de causale keten is doorbroken omdat de schade dan niet is veroorzaakt door het frustreren van de mogelijkheid om cliënten over te dragen aan V&IJ.

4.13.

Nu uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] gemotiveerd het conditio sine qua non verband heeft betwist en op MMZ de bewijslast rust, zal het hof MMZ toelaten tot bewijslevering. Zij zal hebben te bewijzen (in de zin van: voldoende aannemelijk maken, zie rov. 4.9.) dat, indien [geïntimeerde] de mogelijkheid om (de) cliënten van MMZ aan V&IJ over te dragen niet had gefrustreerd, een overdracht van activa behorende tot haar onderneming, waaronder in ieder geval het klantenbestand van de locatie Den Haag, aan V&IJ tegen betaling door V&IJ van een koopsom en/of met overneming van een op geld waardeerbare op MMZ rustende huurverplichting gerealiseerd zou zijn en wel op zodanige wijze dat de cliëntenzorg per 1 januari 2014 gewaarborgd was. Het hof wijst er in dit verband op dat bij deze bewijslevering in elk geval de hieronder in rov. 4.14. genoemde punten relevant zijn.

4.14.

MMZ heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat V&IJ bij overname van (in ieder geval) het actief bestaande uit het klantenbestand van MMZ te Den Haag, zou moeten gaan samenwerken met een hoofdaannemer, niet zijnde WZH, die beschikte over zorginkoop bij CZ zorgkantoor voor 2014. Volgens MMZ was een hoofdaannemer beschikbaar, te weten HVP Zorg of een andere (niet nader genoemde) zorginstelling uit het netwerk van V&IJ. Uit de overgelegde intentieverklaring tussen MMZ en HVP Zorg (rov. 2.1.j.) en uit het gespreksverslag van 12 november 2013 (rov. 2.1.k.) leidt het hof af dat CZ zorgkantoor voor het overschrijven van de cliënten van WZH naar HVP Zorg of een andere hoofdaannemer in ieder geval toestemming had moeten geven. Het hof overweegt dat vooralsnog niet vast staat dat V&IJ een geschikte hoofdaannemer zou hebben gevonden en dat de benodigde toestemming door CZ zorgkantoor zou zijn gegeven.
Bovendien was er tijdsdruk. Op 3 oktober 2013 heeft WZH, bij wie als hoofdaannemer een verantwoordelijkheid lag voor de continuïteit van de zorg voor de cliënten van MMZ, MMZ immers verzocht om vóór 15 november 2013 met een plan van aanpak voor 2014 te komen, waarop MMZ heeft bericht dat de zorg in ieder geval voor 1 januari 2014 geregeld zou zijn (vgl. rov. 2.1.f.). In de intentieverklaring tussen MMZ en V&IJ (rov. 2.1.h.), die op 11 oktober 2013 is ondertekend door [X] maar niet is ondertekend door V&IJ, is onder meer sprake van het instellen van diverse werkgroepen en een stuurgroep, het uitvoeren van een onderzoek over de vraag hoe de overname juridisch en qua structuur invulling kan krijgen, en het uitvoeren van een Due Diligence en een waardebepaling van MMZ. Het hof overweegt dat hieruit blijkt dat de onderhandelingen tussen MMZ en V&IJ over een eventuele overnameovereenkomst zich op 11 oktober 2013 nog in een pril stadium bevonden. Vooralsnog is onvoldoende aannemelijk dat alle in de intentieverklaring genoemde onderzoeken en werkzaamheden, het sluiten van een eventuele overnameovereenkomst en het verkrijgen van de benodigde toestemming dan wel goedkeuring van CZ zorgkantoor en de respectievelijke Raden van Toezicht tijdig, dat wil zeggen: op zodanig tijdstip dat de zorgverlening aan de cliënten van MMZ per 1 januari 2014 gewaarborgd was, hadden kunnen worden afgerond. Daarbij speelt mede een rol dat, zoals is vastgelegd in de intentieverklaring, ook de respectievelijke Managementteams, Ondernemingsraden en (Centrale) Cliëntenraden bij de besluitvorming dienden te worden betrokken.

Vooralsnog staat evenmin vast wat het resultaat van de Due Diligence (waarvan, naar het hof aanneemt, ook deel zou uitmaken een onderzoek naar (de omvang van) het cliëntenbestand dat door V&IJ overgenomen zou kunnen worden en de waarde daarvan) zou zijn geweest. Dat dit onderzoek niet in de weg zou hebben gestaan aan een overname waarbij MMZ in financiële zin baat zou hebben gehad, kan op dit moment evenmin worden aangenomen. [geïntimeerde] wijst in dit verband terecht op de problemen binnen de vestiging Utrecht die hebben geleid tot het verscherpte toezicht van de IGZ, en de penibele financiële situatie binnen MMZ in zijn algemeenheid. [geïntimeerde] stelt dat het binnen MMZ een chaos was.
Ook wijst het hof er op dat er in de intentieverklaring vanuit wordt gegaan dat V&IJ belangstelling had om zowel de vestiging Den Haag als de vestiging Utrecht over te nemen. Het is de vraag of V&IJ ook interesse had gehad om alleen Den Haag over te nemen. In deze zaak is immers tussen partijen niet in geschil dat een overname van de vestiging Utrecht in elk geval niet gerealiseerd kon worden.

Ten slotte staat niet vast dat, als het al tot een overname zou zijn gekomen, V&IJ aan MMZ een koopsom zou hebben voldaan en/of van MMZ een op geld waardeerbare huurverplichting zou hebben overgenomen.

4.15.

Indien MMZ niet in het bewijs slaagt zullen haar vorderingen worden afgewezen. Indien zij daarin wél slaagt kan tot uitgangspunt worden genomen dat MMZ door toedoen van [geïntimeerde] schade heeft geleden. Het hof dient alsdan de schade te begroten op een wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is, eventueel door middel van schatting.

Schade

4.16.

De grieven 2 tot en met 9 en 11 hebben betrekking op de oordelen van de kantonrechter omtrent de schadebegroting. Het hof stelt daaromtrent het volgende vast.

4.17.

[geïntimeerde] heeft bij de door MMZ opgevoerde schade de volgende opmerkingen gemaakt:

( i) De waarde van MMZ was nihil op grond van de eigen verklaring van [X] in de vergadering van de Raad van Toezicht op 2 september 2013. [X] heeft zelf aangegeven dat de waarde mét zorginkoop bij CZ zorgkantoor door MMZ maximaal € 45.000,- was en dat er, zoals zich hier voordoet, zonder zorginkoop niets te verkopen was (rov. 2.1.c). Deze mededeling is door [X] , anders dan MMZ stelt, niet vanuit emotie gedaan omdat de problemen in Utrecht al langere tijd bekend waren en nergens uit blijkt dat [X] vanuit emotie sprak.

(ii) HVP Zorg wilde voor de overname niets betalen (rov. 2.1.j.).

(iii) Uit het rapport [de accountant] en uit de verklaring van [bestuurder VenIJ] blijkt niet dat V&IJ daadwerkelijk € 335.000,- wilde betalen. Het is, tegen de achtergrond van de problemen bij MMZ en de afwezigheid van zorginkoop voor 2014, ook ongeloofwaardig dat V&IJ dit bedrag zou hebben willen betalen.

(iv) Onderliggende stukken bij het rapport [de accountant] ontbreken zodat de gepresenteerde cijfers niet verifieerbaar zijn. Uit niets blijkt dat de in hoger beroep door MMZ overgelegde omzetcijfers en klantenlijst betrekking hebben op de vestiging Den Haag en of zij actueel zijn. Op de lijst staan ook cliënten van de vestiging Utrecht en namen van cliënten waarvan de zorg al was beëindigd. Deze gegevens zijn bovendien niet verifieerbaar of terug te vinden in het rapport [de accountant] .

( v) [de accountant] is de huisaccountant van MMZ en is niet als objectief aan te merken.

(vi) De waarde van de onderneming is niet gelijk aan de waarde van het klantenbestand. (vii) De waarde van deze onderneming, waarmee het slecht ging, kan niet worden gevonden door een inschatting te maken van de contante waarde van toekomstige overwinsten. Uit de jaarstukken van MMZ blijkt dat al jaren sprake is van een verliesgevende situatie.

(viii) Er wordt ten onrechte uitgegaan van de aanwezigheid van goodwill. De berekening van de goodwill is verder onnavolgbaar. Onduidelijk is hoe [de accountant] , gelet op de uit de jaarstukken blijkende verliesgevende situatie en de in de notulen van 2 september 2013 genoemde cijfers, aan een overwinst van € 37.000 komt en waarom het bedrijfsresultaat 7% van de omzet bedraagt. Betwist wordt dat de onderaannemer 10% van de omzet aan de hoofdaannemer afdraagt. De vermenigvuldigingsfactor 3 tot 5 is alleen gebruikelijk in een stabiele markt waarvan hier geen sprake is in verband met afhankelijkheid van derden. Er is geen onderhandelingswaarde voor een nieuwe markt waarvan wel wordt uitgegaan.

(ix) Er kan niet worden beoordeeld of het opgevoerde bedrag aan inventaris redelijk is, en deze inventaris is nog altijd aanwezig.

( x) De overdrachtswaarde van de onderneming bedraagt volgens de opstelling van [de accountant] € 233.000 en geen € 335.000.

(xi) Het was door het verscherpt toezicht van IGZ op de vestiging Utrecht al lange tijd onrustig binnen MMZ. Dat had ook invloed op (de waarde van) de vestiging Den Haag, waar bovendien voor 2014 geen zorginkoop was gerealiseerd en WZH de onderaannemingsovereenkomst had beëindigd. De accountant had bij de waardebepaling rekening moeten houden met deze waardeverminderende factoren.

4.18.

Over de schade overweegt het hof nu reeds als volgt.

Er zijn onvoldoende concrete aanknopingspunten om tot de slotsom te kunnen komen dat, als de deal door was gegaan, V&IJ een koopsom van € 335.000,- zou hebben voldaan, zoals MMZ stelt op basis van het rapport [de accountant] . Uit de, niet door V&IJ ondertekende, letter of intent (rov. 2.1.h.) valt dit niet af te leiden. Daaruit blijkt ook niet welke activa (en passiva?) V&IJ had willen overnemen, terwijl bovendien nog wordt uitgegaan van een overname van de vestigingen Den Haag en Utrecht. Wat verstaan moet worden onder de over te nemen “zorgactiviteiten” is niet helder. Het gezondheidscentrum is niet een aan MMZ toebehorend actief (rov. 4.3. van het bestreden tussenvonnis, in hoger beroep niet bestreden) en (mede) om tot een waardebepaling te kunnen komen moet een due diligence onderzoek worden gedaan, zo is vermeld. [bestuurder VenIJ] heeft verklaard dat het bedrag van € 335.000 “reëel” voorkwam maar waarop dat gebaseerd is is, tegen de achtergrond van het voorgaande, niet duidelijk. Het rapport [de accountant] hanteert ten onrechte het uitgangspunt dat de koper V&IJ als hoofdaannemer zou kunnen optreden. Onduidelijk is hoe de jaarstukken uit 2012 en 2013 van MMZ (die een verlies laten zien voor MMZ als geheel) te herleiden zijn naar het in het rapport [de accountant] vermelde bedrijfsresultaat van 7% en terecht voert [geïntimeerde] aan dat de veronderstellingen die in het rapport als waardeverhogend zijn aangemerkt (nieuwe markt, groeipotentie) niet zonder meer tot uitgangspunt kunnen worden genomen.

Tegenover het rapport staan bovendien de onder rov. 2.1.c. vermelde uitlatingen van [X] . Naar het oordeel van het hof is er geen reden om die uitlatingen niet serieus te nemen. Het betreft uitlatingen gedaan in de context van een bespreking met de Raad van Toezicht van MMZ over de overnamekandidaat V&IJ en het hof ziet niet in waarom tot uitgangspunt zou moeten worden genomen dat [X] de Raad van Toezicht incorrect heeft geïnformeerd. Dat [X] vanuit emotie “zo maar” een waarde heeft genoemd blijkt niet uit het verslag. Daar komt bij dat ook in de intentieverklaring met HVP (rov. 2.1.j.) tot uitgangspunt wordt genomen dat geen compensatie zal worden betaald. MMZ betoogt inmiddels, na de kantonrechter eerst anders te hebben geïnformeerd, dat de intentieverklaring met HVP “niet gericht was op volledige overname door HVP” maar diende om bij wijze van noodoplossing “de klanten veilig te stellen”. Het is het hof niet duidelijk wat daarmee wordt bedoeld, te meer niet nu op basis van deze intentieverklaring wel gesprekken met CZ zorgkantoor zijn gevoerd (rov. 2.1.q.). Dat HVP als hoofdaannnemer voor V&IJ zou gaan optreden blijkt niet uit de overgelegde letter of intent. Deze uiteenlopende en aan herziening onderhevige standpunten van MMZ leiden, minst genomen, af van een helder inzicht in de waarde van hetgeen MMZ aan V&IJ had kunnen overdragen en dat is uitsluitend MMZ aan te rekenen.

4.19.

Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen (rov. 2.16) ontbreekt daartegenover inzicht in de grootte van het cliëntenbestand van de Haagse vestiging van MMZ en dus in de omvang van hetgeen MMZ als “core business” aan V&IJ zou kunnen verkopen. De overlegging van een aantal lijsten met namen maakt dit niet anders nu elke onderbouwing ontbreekt en [geïntimeerde] bestrijdt dat deze lijst de in het vierde kwartaal van 2013 actuele klantenlijst van de Haagse vestiging van MMZ betreft.

4.20.

In het rapport [de accountant] is als onderdeel van de koopsom opgenomen een post misgelopen huur. Grief 11 houdt in dat MMZ ten gevolge van het niet doorgaan van de overname door MMZ geconfronteerd is met het doorlopen van de huurverplichtingen die zij had jegens [verhuurder] , de verhuurder. Zij stelt dat de huurverplichting van MMZ pas per juli 2016, met het vinden van nieuwe huurders, is geëindigd.

Voorop staat dat deze schadepost vooronderstelt dat bij het doorgaan van de overname door V&IJ deze de huurovereenkomst van MMZ had overgenomen tegen dezelfde condities. Dat wordt door [geïntimeerde] betwist en is, omdat de uitgangspunten voor een overname beperkt zijn tot de formuleringen in de letter of intent (rov. 2.1.i.) bepaald niet zeker. [geïntimeerde] betwist bovendien dat MMZ na 1 januari 2014 nog genot heeft gehad van het gehuurde en huur aan [verhuurder] (de verhuurder) heeft betaald. MMZ had volgens haar verder haar schade dienen te beperken. Het hof overweegt dat het rapport [de accountant] niet uitgaat van een in de plaats stelling bij de huurovereenkomst maar, kennelijk, van een nieuw vijf jaar durend huurcontract voor V&IJ. Dat is geen juist uitgangspunt. Het uitgangspunt is voorts onjuist omdat er, ook volgens MMZ, in juli 2016 nieuwe huurders zijn aangetreden. Ten slotte heeft V&IJ geen stukken overgelegd waaruit kan volgen dat zij vanaf 1 januari 2014 doorlopend huur heeft voldaan aan de verhuurder. Bij deze gestelde schadepost zijn dus veel vraagtekens te plaatsen.

4.21.

In hoger beroep heeft MMZ haar vordering inzake gevolgschade gehandhaafd. De kantonrechter heeft over deze vordering geoordeeld in rov. 2.16 van het bestreden eindvonnis. MMZ heeft dit oordeel niet met een grief of anderszins met argumenten bestreden, zoals [geïntimeerde] terecht heeft aangevoerd. Dit had wel op haar weg gelegen. Als er al plaats is voor een beoordeling van deze schade in hoger beroep, heeft te gelden dat door MMZ geen enkel nieuw argument naar voren is gebracht over deze vordering waarover de kantonrechter al geoordeeld heeft. Het hof neemt het oordeel van de kantonrechter op dit punt over en maakt het tot het zijne. Er is in hoger beroep niets gesteld of aangevoerd waaruit volgt dat het hof anders zou moeten oordelen dan de kantonrechter heeft gedaan.

4.22.

Ten aanzien van de schade trekt het hof nu reeds de volgende conclusies:

-het rapport [de accountant] kan niet tot uitgangspunt dienen voor de beoordeling van de schade, niet met betrekking tot de misgelopen overnamesom en niet met betrekking tot de huurverplichtingen die volgens MMZ bij een overname door V&IJ overgenomen zouden zijn;

-er zijn geen tot weinig aanknopingspunten om de schade concreet te berekenen;

-het hof zal het oordeel van de kantonrechter over de gevolgschade volgen.

Daarmee is het beloop van de schade die bepaald moet worden als wordt vastgesteld dat er een conditio sine qua non-verband is met de normoverschrijding, op dit moment onzeker. Partijen kunnen dit bij hun verdere gedachtebepaling over het verdere verloop van de procedure nu reeds in aanmerking nemen.

Slot

4.23.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden tot na de bewijsvoering als vermeld onder rov. 4.13.

3.Beslissing

Het hof:

laat MMZ toe te bewijzen dat, indien [geïntimeerde] de mogelijkheid om (de) cliënten van MMZ aan V&IJ over te dragen niet had gefrustreerd, een overdracht van activa behorende tot haar onderneming, waaronder in ieder geval het klantenbestand van de locatie Den Haag, aan V&IJ tegen betaling door V&IJ van een koopsom en/of overneming van een op geld waardeerbare op MMZ rustende huurverplichting gerealiseerd zou zijn en wel op zodanige wijze dat de cliëntenzorg per 1 januari 2014 gewaarborgd was;

bepaalt dat, indien MMZ getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.T. Nijhuis op woensdag 16 oktober 2019 van 9.30 tot 12.30 uur;

bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden oktober, november en december 2019 opgeeft alsdan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum voor de getuigenverhoren zal vaststellen;

verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van het volledige procesdossier in eerste aanleg en hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.T. Nijhuis, J.M.T. van der Hoeven-Oud en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 augustus 2019 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep over onrechtmatig handelen van werknemer en schadevergoeding

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

1.Het verloop van het geding

2.Feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling in hoger beroep

3.Beslissing