Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummer : 200.260.550/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/572030/KG ZA 19/369
Arrest d.d. 1 augustus 2019
in de zaak van:
de rechtspersoon naar Duits recht SEA-WATCH e.V,
gevestigd te Berlijn (Duitsland),
appellante, geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Sea-Watch,
advocaat: mr. L-M. Komp te Amsterdam,
tegen
de STAAT DER NEDERLANDEN (het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde, appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. E.C. Pietermaat te Den Haag.
Het verloop van het geding
Bij exploot van (spoed-)appeldagvaarding van 3 juni 2019 (AD) is Sea-Watch in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 7 mei 2019. Bij de AD, met de producties 23 t/m 32, heeft Sea-Watch vijf grieven tegen dat vonnis aangevoerd. Deze grieven zijn door de Staat bestreden bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (MvA/MvG-inc), met de producties 16 en 17. De twee grieven in het incidenteel appel zijn door Sea-Watch bestreden bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, met de producties 33 t/m 48.
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 11 juli 2019, Sea-Watch door haar advocaat en mr. J. Eckholt, advocaat te Amsterdam, en de Staat door haar advocaat en haar kantoorgenoten mrs. M.M. van Asperen en H.J.S.M. Langbroek. Hierbij is gebruik gemaakt van pleitnota’s (hierna: PA =
Pleitnota in
Appel, de pleitnota’s in de eerste aanleg zullen worden aangeduid met de afkorting PE, de inleidende dagvaarding van Sea-Watch als: ID). Na afloop van het pleidooi is arrest gevraagd.
Pleitnota in
Appel, de pleitnota’s in de eerste aanleg zullen worden aangeduid met de afkorting PE, de inleidende dagvaarding van Sea-Watch als: ID). Na afloop van het pleidooi is arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1. De volgende feiten worden in dit kort geding tot uitgangspunt genomen.
a. Sea-Watch heeft onder meer tot doel het redden van schipbreukelingen. Zij vaart sinds 2015 met een schip op de Middellandse zee om daar vluchtelingen op te pikken. Het schip, de Sea-Watch 3 (SW3), is in 1973 gebouwd en is in 2017 onder de Nederlandse vlag gaan varen. De SW3 is in Nederland geregistreerd als pleziervaartuig op grond van het zogenoemde ‘open armen’ beleid dat in 1989 in Nederland is ingevoerd om het mogelijk te maken om voor schepen van organisaties met ideële doelstellingen, net als voor pleziervaartuigen, een zeebrief te krijgen. Het voordeel hiervan voor die organisaties is dat pleziervaartuigen niet hoeven te voldoen aan een aantal eisen op onder meer veiligheids- en bemanningsgebied die voor koopvaardijschepen (zoals vrachtschepen en passagiersschepen) gelden, waardoor kosten kunnen worden bespaard (vgl. punt 8 ID).
b. Op 26 september 2018 heeft de minister van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: I&W of IenW) Sea-Watch geïnformeerd over een beleidswijziging die zij voor schepen die zich in het Nederlandse register willen inschrijven met onmiddellijke ingang heeft doorgevoerd ten aanzien van de registratie en certificering van zeeschepen van organisaties met ideële doelstellingen. Deze beleidswijziging hield in dat ook (nog in te schrijven) schepen van zulke organisaties die als pleziervaartuig zijn (worden) geregistreerd voortaan aan (nadere) veiligheids- en bemanningseisen moeten voldoen. De Minister heeft hierbij tevens medegedeeld dat zij graag met Sea-Watch en de andere organisaties met ideële doelstellingen, die al schepen hadden die als pleziervaartuig in het Nederlandse register waren ingeschreven, in overleg wilde treden om te komen tot een aanvaardbare overgangstermijn om de beleidswijziging ook op deze reeds ingeschreven schepen te gaan toepassen.
c. Op 15 januari 2019 heeft tussen I&W en vertegenwoordigers van een aantal organisaties met ideële doelstellingen, waaronder Sea-Watch, een gesprek plaatsgevonden over de beleidswijziging. In het daarvan opgemaakte verslag is onder meer het volgende te lezen:
‘
1. Doel overleg
1. Doel overleg
De uitgenodigde organisaties geven aan dat hun speelruimte m.b.t. de beleidswijziging voor hen niet duidelijk is. IenW legt uit dat het de bedoeling is de komende tijd met hen in overleg te gaan zowel over de inhoudelijke eisen als over de overgangstermijn voor hun schepen.
2. Achtergrond beleidswijziging
(…)
IenW geeft aan dat de veiligheid voorop staat en dat het gaat om veilige inzet van schepen. Concrete voorvallen waarbij de veiligheid in het geding is geweest, zijn niet bekend, echter soms worden er wel risicovolle acties uitgevoerd. Daarnaast speelt dat buitenlandse autoriteiten vraagtekens zetten bij de wijze certificering van deze schepen, hetgeen heeft geleid tot het vasthouden van de Sea Watch 3. Het is gebleken dat het aan andere kust- en haven uitermate lastig uit te leggen is dat de schepen waar het hier over gaat in het Nederlandse register zijn geregistreerd als pleziervaartuigen die daardoor nauwelijks aan eisen hoeven te voldoen.
(…).
6. Overgangstermijn
IenW stelt een overgangstermijn voor tot eind dit jaar. Deze zal onder meer afhankelijk zijn van de tijd die gemoeid zal zijn met de certificering van de schepen.’
d. De Inspectie Leefomgeving en Transport van IO&W (hierna: ITL) heeft in februari 2019 een vlaggenstaatinspectie en aanvullend onderzoek uitgevoerd van c.q. naar de SW3. Op 28 februari 2019 is hiervan een rapport opgemaakt (hierna: het ITL-rapport).
e. Op 13, 15 en 18 maart 2019 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen Sea-Watch en I&W.
f. In een e-mail van 21 maart 2019 heeft I&W het volgende aan Sea-Watch bericht:
‘
Zoals al is aangegeven in het gesprek op 15 maart jl., wil de minister geen veiligheidsrisico’s nemen. In het recente verleden konden schepen die in het Middellandse- Zeegebied drenkelingen aan boord namen, deze mensen binnen afzienbare tijd in één van de nabijgelegen havens ontschepen. Hierdoor waren aan boord van het schip geen voorzieningen noodzakelijk voor langdurig verblijf van grote groepen mensen. Deze situatie is echter veranderd. Schepen die drenkelingen aan boord hebben kunnen nu minder makkelijk een haven vinden waar zij de mensen van boord kunnen laten gaan. Hierdoor liggen schepen noodgedwongen langer op zee met – soms grote groepen – mensen aan boord.
Zoals al is aangegeven in het gesprek op 15 maart jl., wil de minister geen veiligheidsrisico’s nemen. In het recente verleden konden schepen die in het Middellandse- Zeegebied drenkelingen aan boord namen, deze mensen binnen afzienbare tijd in één van de nabijgelegen havens ontschepen. Hierdoor waren aan boord van het schip geen voorzieningen noodzakelijk voor langdurig verblijf van grote groepen mensen. Deze situatie is echter veranderd. Schepen die drenkelingen aan boord hebben kunnen nu minder makkelijk een haven vinden waar zij de mensen van boord kunnen laten gaan. Hierdoor liggen schepen noodgedwongen langer op zee met – soms grote groepen – mensen aan boord.
Deze veranderde situatie kan grote veiligheidsrisico’s met zich meebrengen. Schepen moeten technisch en qua bemanning veilig zijn, ook bij een langdurig verblijf op zee met een grote groep mensen aan boord in allerlei (weers-)omstandigheden.
Nederland is ervoor verantwoordelijk dat schepen die zijn geregistreerd in het Nederlandse vlagregister veilig zijn voor de bemanning en andere mensen aan boord. Omdat Nederland – in tegenstelling tot de omringende landen – vrijwel geen veiligheidseisen stelt voor schepen die zijn geregistreerd als pleziervaartuig, is deze veiligheid voor dergelijke schepen niet geborgd door middel van certificering.
Gelet op de acute veiligheidssituatie wil de minister de eerder aangekondigde beleidswijziging voor schepen van organisaties met een ideële doelstelling (…) direct laten ingaan voor in het vlagregister geregistreerde schepen die drenkelingen aan boord nemen. Hiermee wordt het veilig gebruik van dit soort schepen op zeer korte termijn beter gewaarborgd. De minister wil dus niet dat de Sea-Watch 3 uitvaart om een missie uit te voeren alvorens de veiligheid is zeker gesteld. Er wordt dus geen overgangstermijn gehanteerd.
(…).’
g. Op 1 april 2019 heeft de Minister van I&W Regeling nr. IENW/BSK-2019/53132 vastgesteld. Deze regeling (hierna: de Regeling) heeft specifiek betrekking op schepen die – zoals de SW3 – stelselmatig worden gebezigd voor het aan boord nemen van drenkelingen, en die als pleziervaartuig of vrachtschip de vlag van het Koninkrijk voeren (en dus niet op andere schepen van organisaties met ideële doelstellingen). De Regeling houdt, kort gezegd, in dat de in overweging 1.b genoemde beleidswijziging vanaf de dag na publicatie in de Staatscourant (artikel III), en dus zonder overgangstermijn, geldt voor zulke schepen, ook voor reeds ingeschreven schepen.
In de toelichting op de Regeling is onder meer het volgende vermeld:
‘
(…)
(…)
2. Hoofdlijnen
2.1.
Aanleiding
(…).
In 2018 is geconcludeerd dat de veiligheidsrisico’s voor schip, bemanning en omgeving inmiddels zodanig zijn, dat het niet langer verantwoord is, onder meer ten aanzien van de bemanning en andere personen aan boord van het schip, om de huidige situatie te laten voortbestaan.
(…)
Met de directe toepassing van veiligheids- en bemanningseisen wordt voor in het vlagregister ingeschreven schepen die stelselmatig drenkelingen aan boord nemen, afgeweken van de eerdere toezegging om te overleggen over een geschikte overgangstermijn. Een dergelijke overgangstermijn betekent echter dat langer gewacht wordt met het stellen van eisen ter bescherming van alle opvarenden, hetgeen niet langer verantwoord wordt geacht.
(…).’
h. Op 2 april 2019 is de Regeling in de Staatscourant gepubliceerd. Op 3 april 2019 is zij in werking getreden.
De vorderingen van Sea-Watch en het vonnis van de voorzieningenrechter
2.l In de eerste aanleg heeft Sea-Watch gevorderd:
primair: de Regeling onverbindend te verklaren en de Staat iedere gedraging ter uitvoering daarvan te verbieden;
subsidiair: de Staat te verbieden de Regeling op Sea-Watch toe te passen;
meer subsidiair: de Staat te verbieden de Regeling op Sea-Watch toe te passen tot en met 31 december 2019 dan wel voor de duur van een in goede justitie te bepalen termijn,
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.2
In het vonnis van 7 mei 2019 heeft de voorzieningenrechter de primaire en subsidiaire vorderingen van Sea-Watch afgewezen. Verder heeft hij (onder 4.10 van het vonnis) overwogen dat geen toezeggingen zijn gedaan ten aanzien van de duur van een te hanteren overgangstermijn waaraan Sea-Watch het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de Regeling pas na een bepaald moment zou ingaan. De voorzieningenrechter acht de Regeling echter in strijd met het (formele) rechtszekerheidsbeginsel omdat deze niet voldoende duidelijk, kenbaar en voorzienbaar is. Gelet hierop heeft de voorzieningenrechter de meer subsidiaire vordering in dier voege toegewezen dat de Staat wordt verboden de Regeling tot en met 15 augustus 2019 op Sea-Watch toe te passen. Dit geeft, aldus de voorzieningenrechter, partijen de gelegenheid om alsnog constructief overleg te voeren, zodat duidelijk wordt waaraan de SW3 op grond van de Regeling moet voldoen. Voor zover de meer subsidiaire vordering ziet op de periode na 15 augustus 2019 is zij afgewezen. Ook de gevorderde dwangsom is afgewezen. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is de Staat in de proceskosten veroordeeld.
Het hoger beroep
3.1
Sea-Watch is in hoger beroep niet opgekomen tegen de afwijzing van haar primaire en subsidiaire vordering. Haar (principaal) appel richt zich uitsluitend tegen de afwijzing van haar meer subsidiaire vordering voor de periode na 15 augustus 2019. In hoger beroep heeft Sea-Watch zich (dus) beperkt tot de stelling, dat de Regeling zonder overgangstermijn (onmiskenbaar) onverbindend is. Als uitvloeisel hiervan heeft zij haar vordering gewijzigd, aldus dat zij thans vordert een verbod aan de Staat om de Regeling op haar toe te passen tot en met 16 augustus 2020 althans 2 april 2020 althans 31 december 2019 althans een in goede justitie te bepalen datum, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2
De Staat heeft incidenteel geappelleerd tegen de toewijzing van Sea-Watch’s meer subsidiaire vordering over de periode tot en met 15 augustus 2019 (incidentele grief 1) en tegen de ten laste van hem uitgesproken proceskostenveroordeling (incidentele grief 2). Het spoedeisend belang van Sea-Watch bij haar (gewijzigde) vorderingen is door de Staat daarbij overigens – terecht – niet betwist.
Het principaal appel
4.1
Het hof zal eerst het principaal appel van Sea-Watch beoordelen. Daarbij wordt voorop gesteld dat van de zijde Sea-Watch bij pleidooi in hoger beroep desgevraagd is verklaard dat de – door de voorzieningenrechter met zijn uitspraak beoogde – duidelijkheid over (de inhoud/het normenkader van) de Regeling er ‘wel voor 15 augustus zal zijn’, en dat het daar in hoger beroep dus niet meer over gaat. Met andere woorden: de vorderingen van Sea-Watch in hoger beroep die strekken tot toepassing van een overgangstermijn voor de periode na 15 augustus 2019 zijn niet (langer) mede gebaseerd op onduidelijkheid en onvoldoende kenbaarheid of voorzienbaarheid van de Regeling. De hierop geënte grief V van Sea-Watch is niet meer aan de orde, zo begrijpt het hof.
4.2
Aan haar huidige, in overweging 3.1 omschreven ‘overgangstermijn’-vorderingen heeft Sea-Watch onder meer, in haar grieven II en III, ten grondslag gelegd dat een overgangstermijn is toegezegd althans dat zij er op mocht vertrouwen dat haar een overgangstermijn zou worden gegund, en dat de (materiële) rechtszekerheid daartoe noopt. Daarnaast heeft Sea-Watch ter onderbouwing van die vorderingen aangevoerd – in het kader van haar grieven II t/m IV – dat de Regeling zonder overgangstermijn in strijd is met de beginselen van zorgvuldigheid (zie o.m. de punten 55, 66 – 68 en 78 AD) en proportionaliteit (punten 82 en 83 AD) en dat de introductie van de Regeling zonder toekenning van een overgangstermijn een onevenredige last op Sea-Watch legt (punten 80 en 83 AD). Sea-Watch heeft zich aldus tevens beroepen op het in artikel 3:4 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gecodificeerde evenredigheidsbeginsel/materiële zorgvuldigheidsbeginsel. Dit beginsel van behoorlijk bestuur houdt in dat de voor de belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen.
4.3
Het besluit in kwestie, de Regeling, is een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel als bedoeld in achtereenvolgens artikel 3:1 lid 1 of artikel 1:3 lid 4 Awb. Het door Sea-Watch thans uitsluitend nog aangevochten onderdeel van dat besluit is artikel III daarvan, inhoudende dat geen overgangstermijn geldt.
4.4
Partijen gaan er van uit dat het normenkader van de Regeling op 15 augustus 2019 voldoende duidelijk zal zijn (zie ook overweging 4.1
in fine). De Staat heeft opgemerkt dat dan het traject van certificering begint, waarbij de scheepseigenaar (Sea-Watch) een klassenbureau inschakelt om te bepalen waar het schip voldoet aan het normenkader en waar aanpassingen nodig zijn (punt 10 PA).
in fine). De Staat heeft opgemerkt dat dan het traject van certificering begint, waarbij de scheepseigenaar (Sea-Watch) een klassenbureau inschakelt om te bepalen waar het schip voldoet aan het normenkader en waar aanpassingen nodig zijn (punt 10 PA).
4.5
Hierop aansluitend heeft Sea-Watch de voor haar nadelige gevolgen van het door haar aangevochten onderdeel van de Regeling als volgt toegelicht (in de punten 80-83 AD en 39-41 PA maar met name bij pleidooi in hoger beroep buiten de PA om): Het certificeringsproces voor de SW3 gaat (vele) maanden duren. Een groot deel van dat proces vindt op papier plaats. In de desbetreffende perioden zou het schip, wanneer een overgangstermijn zou gelden, gebruikt kunnen worden voor de statutaire doelstellingen van Sea-Watch en dus kunnen worden ingezet voor monitorwerk en het redden van drenkelingen. Door het ontbreken van een overgangstermijn is dit niet mogelijk en wordt Sea-Watch ‘in haar kern getroffen’.
4.6
Uit de onder 1.g weergegeven toelichting op de Regeling blijkt dat van een overgangstermijn is afgezien vanwege de veiligheid van alle opvarenden (bemanning en andere opvarenden, zoals de drenkelingen). De Staat heeft in verband hiermee opgemerkt dat zich nog geen concrete veiligheidsincidenten hadden voorgedaan, maar dat het zaak was om die vóór te zijn (punt 9.4 PE). Dit is het met het door Sea-Watch aangevochten deel van de Regeling te dienen doel.
4.7.
Tijdens de bespreking van 15 januari 2019 (zie overweging 1.c) heeft de Staat (I&W) – voor alle uitgenodigde organisaties, en dus ook voor Sea-Watch – een overgangstermijn tot eind 2019 voorgesteld en daarbij opgemerkt dat deze onder meer afhankelijk zal zijn van de tijd die is gemoeid met de certificering van de schepen. Hiermee heeft de Staat te kennen gegeven dat het belang van (o.a) Sea-Watch bij hantering van een overgangstermijn gedurende het certificeringsproces toen diende te prevaleren boven het veiligheidsbelang van de opvarenden. Klaarblijkelijk was de Staat op 15 januari 2019 van mening dat het evenredigheidsbeginsel tot deze afweging noopt.
4.8
Volgens de Staat was het een ‘opeenstapeling van gebeurtenissen’ die ertoe leidden dat de minister eind februari/begin maart 2019 in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat er een dringende noodzaak was om op korte termijn, zonder overgangstermijn, maatregelen te nemen (punten 4.30 en 5.9 MvA/MvG-inc). Voor het hof rijst de vraag wat er is veranderd na de bespreking van 15 januari 2019.
4.9
In de onder 1.f geciteerde e-mail van 21 maart 2019 wordt van de kant van de Staat gesproken over een veranderde situatie die hierin bestaat dat schepen die drenkelingen aan boord hebben, minder makkelijk dan voorheen een haven kunnen vinden waar zij de mensen van boord kunnen laten gaan en dat daardoor schepen noodgedwongen langer op zee liggen met soms grote groepen mensen aan boord. In de onderhavige procedure heeft de Staat evenwel aangegeven dat deze verandering al was in ingezet in de zomer van 2018 (punt 8.1 PE; punt 4.7 MvA/MvG-inc), met name als gevolg van de gewijzigde politieke situatie in Italië en Malta. Sea-Watch heeft dit geconcretiseerd door erop te wijzen dat in juni 2018 het schip Aquarius was geweigerd in Italië en Malta en dat in augustus 2018 de ontscheping van migranten van het schip Diciotti in Italië een tijdlang is tegengehouden (PE punt 30; AD punten 35 en 58, en productie 30 bij de AD). Dat, zoals de Staat hiertegenover heeft aangevoerd (punt 4.10 MvA/MvG-inc), het hier koopvaardijschepen betrof die op drenkelingen waren gestuit en niet om schepen die stelselmatig drenkelingen zoeken, benadrukt juist dat het om een serieuze koerswijziging ging: niet alleen schepen die actief op zoek gaan naar drenkelingen worden geweerd maar zelfs schepen die bij toeval drenkelingen aantreffen. Vervolgens heeft ook de SW3, op 22 december 2018, drenkelingen aan boord genomen (32 personen) die pas ongeveer drie weken later, op 9 januari 2019, konden worden ontscheept.
4.1
Het hof constateert daarom dat het probleem dat drenkelingen langer aan boord moesten blijven op 15 januari 2019 al bestond. In aanmerking nemend dat de Staat niet heeft gesteld dat hij dat tijdens de bespreking van die datum niet wist, moet de Staat dat probleem hebben verdisconteerd in zijn op die bespreking verwoorde opvatting dat het overgangstermijn-belang van Sea-Watch diende te prevaleren boven de belangen van de bemanning en de andere opvarenden bij extra veiligheidseisen. Dus: de Staat achtte op 15 januari 2019 het extra veiligheidsprobleem dat was ontstaan doordat drenkelingen langer aan boord moesten blijven, klaarblijkelijk niet van dien aard dat de evenredigheidsafweging niet ten gunste van Sea-Watch moest uitvallen.
4.11
Op 19 januari 2019, enkele dagen na de bijeenkomst van 15 januari 2019, heeft de SW3 wederom drenkelingen aan boord genomen (47 personen). Verschillende verzoeken om ontscheping/een veilige haven zijn niet gehonoreerd en het medisch team aan boord heeft na enkele dagen alarm geslagen. Uiteindelijk hebben de drenkelingen op 31 januari 2019 in Italië van boord kunnen gaan.
4.12
In punt 4.24 MvA/MvG-inc heeft de Staat naar voren gebracht dat – naar het hof begrijpt: pas – na deze missie, dus na januari 2019, de conclusie geen andere kon zijn dan dat de terughoudendheid bij het bieden van een haven en het toestaan van ontscheping structureel was, althans dat er ernstig rekening mee moest worden gehouden dat de ervaren problemen zich vaker zouden voordoen. In deze redenering kan de Staat niet worden gevolgd. Uit de in overweging 4.9 vermelde feiten, en met name uit de ontschepingsproblemen die de Aquarius, de Diciotti en de SW3 in 2018 en de eerste negen dagen van 2019 hebben ondervonden, blijkt namelijk op niet mis te verstane wijze dat ook op 15 januari 2019 al duidelijk was dat de terughoudendheid van staten, met name Italië en Malta, om ontscheping toe te staan, een structureel karakter had en dat ontschepingsproblemen zich (dus) vaker zouden voordoen. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, kan de missie van de SW3 van 19 januari 2019 dan ook geen steekhoudend argument opleveren om de tijdens de bespreking van 15 januari 2019 door de Staat tot uitdrukking gebrachte opvatting, dat een overgangstermijn uit het oogpunt van evenredigheid was geboden, als achterhaald te beschouwen.
4.13
Datzelfde geldt voor het in overweging 1.d genoemde ILT-rapport over de SW3, dat door de Staat weliswaar is bestempeld als ‘kritisch wat betreft de veiligheid van schip en bemanning’, maar dat volgens hem toch niet meer dan ‘slechts een aanvullende rol heeft gespeeld’ bij zijn besluitvorming (zie punt 4.28 MvA/MvG-inc). Dat de veiligheid van het schip niet optimaal was, moet de Staat ook op 15 januari 2019 al (lang) bekend zijn geweest. De SW3 was immers als pleziervaartuig geregistreerd met het doel om niet aan de voor koopvaardijschepen geldende veiligheidseisen te hoeven voldoen (zie ook overweging 1.a).
4.14
Er is, het onder 4.11 t/m 4.13 overwogene overziend, geen enkele reden om aan te nemen dat de door de Staat tijdens de bespreking van 15 januari 2019 tot uitdrukking gebrachte opvatting, dat het evenredigheidsbeginsel toepassing van een overgangstermijn vergt, ten tijde van de totstandkoming van de Regeling haar geldigheid had verloren. De stelling van Sea-Watch, dat die Regeling op het punt van het ontbreken van een overgangstermijn strijdig is met dat beginsel, wordt dus ondersteund door de eigen opvatting van de Staat, en moet reeds daarom als juist worden aanvaard.
4.15
In ieder geval is het zo dat uit de ten tijde van de totstandkoming van de Regeling nog steeds geldig te achten opvatting van de Staat blijkt, dat in zijn visie de overgangstermijn-belangen van Sea-Watch zwaarder wegen dan het veiligheidsbelang dat de Regeling beoogt te dienen. Er is gelet hierop alle aanleiding om de betekenis van het door de Staat met de onmiddellijke werking van de Regeling nagestreefde veiligheidsbelang te relativeren: de toepassing van de in overweging 1.b beschreven beleidswijziging op schepen als de SW3 is niet zo urgent als de Staat na januari 2019 heeft doen voorkomen. Nu de overgangstermijn-belangen van Sea-Watch (mede) inhouden dat drenkelingen kunnen worden gered (zie overweging. 4.5), zijn naar het oordeel van het hof de nadelige gevolgen van het weglaten van een overgangstermijn in de Regeling onevenredig in verhouding tot het daarmee te dienen doel, waarvan, naar zo-even is vastgesteld, de betekenis moet worden gerelativeerd.
4.16
Een overgangstermijn is dus geboden. Bij de beantwoording van de vraag naar de lengte van die termijn wordt tot uitgangspunt genomen dat de Staat op de bespreking van 15 januari 2019 te kennen heeft gegeven dat de specifieke lengte van de door hem voorgestelde overgangstermijn tot het einde van dat jaar onder meer afhankelijk is van de tijd die gemoeid is met de certificering. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de Staat de mening was – en om de overweging 4.14, 1e volzin genoemde redenen: is – toegedaan dat een overgangstermijn die korter is dan met de certificering gemoeide termijn onevenredig is, tenminste indien die termijn niet verder loopt dan eind 2019. De Staat heeft bij pleidooi in hoger beroep, buiten de PA om, weliswaar opgemerkt dat Sea-Watch al met (het voorwerk van de) certificering had kunnen beginnen, maar hij heeft niet concreet gesteld dat, laat staan waarom, ook wanneer daarmee eerder was begonnen, de certificering van de SW3 op enig moment vóór eind 2019 afgerond zou zijn. Bij deze stand van zaken moet het er voor worden gehouden dat alleen een overgangstermijn die niet eindigt voor eind 2019 aan de eisen van evenredigheid beantwoordt.
4.17
Ook Sea-Watch heeft de lengte van de overgangstermijn gekoppeld aan de duur van het certificeringsproces (zie 4.5). Bij het op 11 juli 2019 gehouden pleidooi in hoger beroep heeft zij gesteld (zie ook overweging 4.5) dat het certificeringsproces nog ‘(vele) maanden’ in beslag zal nemen. Hiermee heeft Sea-Watch voldoende concreet gesteld dat dat proces tot het einde van 2019 zal duren – eind 2019 valt onder ‘(vele) maanden’ na 11 juli 2019 – maar niet dat dit proces zich ook zal uitstrekken tot ver in 2020. Dat volgt niet zonder meer uit de vage aanduiding ‘(vele) maanden’. Voor een overgangstermijn tot 16 augustus of 2 april 2020, zoals is beoogd met het door Sea-Watch in hoger beroep primair en subsidiair gevorderde, bestaat derhalve onvoldoende onderbouwing.
4.18
Omdat de Regeling niet voorziet in een overgangstermijn tot eind 2019 is zij – zo volgt uit het uit voorgaande – in zoverre in strijd met het evenredigheidsbeginsel/materiële zorgvuldigheidsbeginsel, en derhalve (onmiskenbaar) onrechtmatig. De meer subsidiaire vordering van Sea-Watch, tot een verbod aan de Staat om de Regeling tot en met 31 december 2019 op Sea-Watch toe te passen, is op deze grond toewijsbaar.
4.19
De beroepen van Sea-Watch op een toezegging/gewekt vertrouwen en het (materiële) rechtszekerheidsbeginsel hoeven nu niet meer te worden beoordeeld, in aanmerking ook nemend dat de door Sea-Watch bedoelde toezegging, het door haar gestelde vertrouwen en de door haar ingeroepen rechtszekerheid zich niet kunnen uitstrekken tot na het door de Staat in de bespreking van 15 januari 2019 genoemde tijdstip van ‘eind 2019’, dat redelijkerwijs niet anders dan als een uiterste datum kon worden opgevat (in deze zin ook bijvoorbeeld de door Sea-Watch bij productie 29 overgelegde verklaring van […]).
4.2
De grieven II t/m IV van Sea-Watch treffen, samenvattend, doel voor zover zij berusten op schending van het evenredigheidsbeginsel/materiële zorgvuldigheidsbeginsel en betrekking hebben op de periode tot en met 31 december 2019. Met grief I van Sea-Watch, waarmee op onderdelen wordt geklaagd over de feitenweergave in het bestreden vonnis, is rekening is gehouden in overweging 1 van dit arrest. Grief V is niet meer aan de orde (zie overweging 4.1).
4.21
Voor de door Sea-Watch tevens gevorderde dwangsomoplegging ziet ook het hof geen aanleiding omdat de Staat zich aan rechtelijke verboden pleegt te houden.
4.22
Sea-Watch en de Staat zijn in het principaal appel ieder deels in het ongelijk gesteld. Derhalve zullen de kosten daarvan worden gecompenseerd.
Het incidenteel appel
5.1
De grieven van de Staat in het incidenteel appel berusten op het standpunt dat de voorzieningenrechter hem ten onrechte heeft verboden de Regeling tot en met 15 augustus 2019 op Sea-Watch toe te passen. Het in het principaal appel overwogene brengt evenwel met zich dat de Staat ook in de periode tot en met 15 augustus 2019 de Regeling niet op Sea-Watch mocht toepassen. De grieven in het incidenteel appel lopen reeds hierop stuk.
5.2
Als de in het incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij zal de Staat worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten.
Beslissing
Het gerechtshof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 7 mei 2019, doch uitsluitend voor zover daarin het meer of anders gevorderde is afgewezen, en te dien aanzien opnieuw rechtdoende:
* verbiedt de Staat de Regeling tot en met 31 december 2019 op Sea-Watch toe te passen;
* wijst af het door Sea-Watch meer of anders gevorderde;
- bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
- compenseert de kosten in het principaal appel, aldus dat ieder de eigen kosten draagt;
- veroordeelt de Staat in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Sea-Watch begroot op nihil aan verschotten en € 1.611,- voor salaris van de advocaat, en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest ten aanzien van het verbod en de procesveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, A. Dupain en G. Dulek-Schermers; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 augustus 2019 in aanwezigheid van de griffier.