ECLI:NL:GHDHA:2019:1964

Uitspraak

Rolnummer: 22-003025-18

Parketnummer: 09-842390-16

Datum uitspraak: 22 juli 2019

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 juli 2018 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedatum] 1967,

adres: [adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof op 8 juli 2019.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 2 eerste cumulatief/alternatief, 2 tweede cumulatief/alternatief en 2 derde cumulatief/alternatief ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen, met aftrek van de tijd in voorarrest doorgebracht.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis onbeperkt hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft het hoger beroep bij akte partieel ingetrokken, waardoor het hoger beroep thans nog ziet op de in eerste aanleg gegeven beslissingen tot vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde feit.

Omvang van het hoger beroep

Ten overvloede merkt het hof op dat in eerste aanleg door de rechtbank aan de verdachte een straf is opgelegd, welke straf alleen ziet op de door de rechtbank onder 2 bewezen verklaarde feiten. Het hoger beroep richt zich uitsluitend tegen het onder 1 ten laste gelegde feit, waarvan de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken. De situatie zoals bedoeld in het vierde lid van artikel 423 van het Wetboek van Strafvordering doet zich dus in deze zaak niet voor. De in eerste aanleg aan de verdachte opgelegde straf is niet aan enig oordeel van het hof onderworpen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en voor zover aan de orde in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

1.
hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 25 september 2005 tot en met 29 oktober 2009 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, (een) ander(en), te weten [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, in elk geval in een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hen/hem/haar daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft, immers heeft hij, verdachte, die [betrokkene 1] gehuwd en/of (vervolgens) dat huwelijk in stand gelaten, terwijl dat huwelijk slechts formeel werd aangegaan om bepaalde rechten te krijgen, terwijl verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 weken.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan, voor zover het de beslissing ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit betreft, niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij
op een of meer tijdstippenin
of omstreeksde periode van 25 september 2005 tot en met 29 oktober 2009
te 's-Gravenhage, in elk gevalin Nederland,
(een
)ander
(en), te weten [betrokkene 1]
en/of [betrokkene 2], uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland,
in elk geval in een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hen/hem/haar daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen heeft verschaft,immers heeft hij, verdachte, die [betrokkene 1] gehuwd en
/of (vervolgens
)dat huwelijk in stand gelaten, terwijl dat huwelijk slechts formeel werd aangegaan om bepaalde rechten te krijgen, terwijl verdachte wist
of ernstige redenen had te vermoedendat dat verblijf wederrechtelijk was.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Nadere bewijsoverweging

De rechtbank heeft geoordeeld dat niet kan worden bewezen dat de verdachte [betrokkene 1] binnen de ten laste gelegde periode behulpzaam is geweest bij het verschaffen van verblijf in Nederland, nu onder het verschaffen van verblijf niet kan worden verstaan het laten voortduren van verblijf.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de rechtbank hiermee een te beperkte uitleg heeft gegeven van het bestanddeel “behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf” van artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het bedoelde bestanddeel dient in overeenkomstige zin te worden uitgelegd als in artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht. Daarbij gaat het er onder meer om of de betrokkene het verblijf in Nederland van de vreemdeling in enigerlei opzicht bevordert of gemakkelijk maakt.

Door een schijnhuwelijk met [betrokkene 1] in stand te houden en daarbij bij elke aanvraag tot een verblijfsvergunning aan te geven dat hij een exclusieve relatie met die [betrokkene 1] onderhield, heeft de verdachte het verblijf van die [betrokkene 1] in Nederland bevorderd en gemakkelijk gemaakt. Immers, iedere aanvraag leidde tot een verlenging van een (op dat moment) rechtmatig verblijf. Dat verblijf werd telkens verlengd als de aanvraag werd afgewezen en de aanvrager in bezwaar of beroep ging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De ernst van het feit

De verdachte is een schijnhuwelijk aangegaan met een persoon met de Chinese nationaliteit en heeft dat schijnhuwelijk lange tijd in stand gehouden. De bewezenverklaarde periode beslaat ruim 4 jaar. Hiermee is de verdachte een ander uit winstbejag behulpzaam geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, terwijl hij wist dat dat verblijf wederrechtelijk was. Het belang van deze strafbaarstelling is daarin gelegen, dat op het grondgebied van een staat alleen mensen verblijven die daartoe gerechtigd zijn. Door aldus te handelen heeft de verdachte het overheidsbeleid bij de bestrijding van illegaal verblijf in Nederland in ernstige mate ondermijnd. Door deze handelwijze van de verdachte heeft de vreemdeling toegang tot allerlei voorzieningen gekregen waarop alleen mensen die legaal in Nederland verblijven recht hebben en worden de deuren voor misbruik opengezet. De verdachte heeft zich daaraan niets gelegen laten liggen.

Dit alles heeft hij gedaan om er zelf financieel beter van te worden.

De justitiële documentatie van de verdachte

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 13 juni 2019, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder is veroordeeld voor het plegen van een strafbaar feit.

De redelijke termijn

Het bewezenverklaarde feit dateert van 2005 tot 2009 en is aldus relatief oud. Het feit is evenwel pas aan het licht gekomen in december 2015, op welk moment het opsporingsonderzoek door de politie is gestart.

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Immers, de redelijke termijn van berechting in eerste aanleg is overschreden nu tussen de datum van inverzekeringstelling van de verdachte op 9 juni 2016 en de datum van het eindvonnis van 11 juli 2018, meer dan twee jaar is verstreken. Gelet echter op de geringe mate van overschrijding van de termijn, alsmede het feit dat de zaak in hoger beroep met voortvarendheid is behandeld, zal het hof aan dit verzuim geen verder gevolg verbinden.

Overwegingen met betrekking tot de strafmodaliteit

Het strafbare feit van artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht wordt bedreigd met een maximale gevangenisstraf van 6 jaar of een geldboete van de vijfde categorie dan wel een combinatie van deze straffen.

Het Openbaar Ministerie heef een Richtlijn voor strafvordering mensensmokkel (2018R002). Deze is in werking getreden op een moment gelegen na de bewezenverklaarde pleegperiode in de onderhavige strafzaak. Het uitgangspunt in de richtlijn met betrekking tot het verschaffen van hulp bij wederrechtelijk verblijf in Nederland is de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Voor een aantal type delicten wordt binnen de rechtspraak oriëntatiepunten gehanteerd, die een vertrekpunt van denken over de in een concreet geval op te leggen strafmodaliteit en hoogte van de straf bieden. Deze zogeheten LOVS Oriëntatiepunten voor de straftoemeting zijn met betrekking tot de thans aan de orde zijnde

gedraging, een ander uit winstbejag hulp verschaffen bij wederechtelijk verblijf, nog niet voorhanden. Het hof is van oordeel dat in beginsel gelet op de strafbedreiging van artikel 197a, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht en de ernst van het feit bij een veroordeling voor het aangaan van een schijnhuwelijk als uitgangspunt bij de bepaling van de straf een onvoorwaardelijke gevangenisstraf dient te worden genomen en dat niet kan worden volstaan met een andere, lichtere, strafmodaliteit.

Conclusie

Het hof is derhalve - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt, zowel uit een oogpunt van vergelding als uit speciale preventie en generale preventie.

Aangezien de tijd die de verdachte heeft doorgebracht in voorarrest reeds is afgetrokken bij de in eerste aanleg aan de verdachte opgelegde straf voor de onder 2 bewezen verklaarde feiten en het vonnis ten aanzien van die feiten onherroepelijk is geworden door de partiële intrekking van het rechtsmiddel door de advocaat-generaal, kan deze aftrek niet (nogmaals) plaatsvinden bij de straf die het hof aan de verdachte oplegt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 63 en 197a van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor wat betreft de beslissing ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) weken.

Verstaat dat de rechtbank ten aanzien van de onder 2 bewezen verklaarde feiten de verdachte heeft veroordeeld tot een taakstraf voor de tijd van 120 (honderd twintig) uren met bevel, voor het geval de veroordeelde de taakstraf niet naar behoren verricht, dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de tijd van 60 (zestig) dagen; een en ander met bevel dat de tijd die de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak van de rechtbank in verzekering heeft doorgebracht bij de tenuitvoerlegging van het onvoorwaardelijk gedeelte van de taakstraf geheel in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Verstaat voorts, dat de rechtbank de maatstaf volgens welke de aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht zal geschieden heeft bepaald op 2 (twee) uren per dag.

Dit arrest is gewezen door mr. M.I. Veldt-Foglia, mr. W.J. van Boven en mr. W.M. Limborgh, in bijzijn van de griffier mr. M.T. Sluis.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 juli 2019.