III. de Staat veroordeelt in de (na)kosten van de procedure.
4. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. In hoger beroep vordert Pectore dat het hof het vonnis van de rechtbank vernietigt en haar vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van het RVB in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
5. De grieven van Pectore laten zich als volgt samenvatten.
Grief Iis gericht tegen de overweging van de rechtbank dat vast staat dat Grontmij een onvoldoende heeft gescoord op onderdeel 4 van de casus en dat daarmee ook de ongeldigheid van de inschrijving van Grontmij vast staat. Pectore voert aan dat de gehele aanbestedingsprocedure volgens het RVB zelf blijkens de brief van 25 februari 2016 niet transparant en niet non-discriminatoir is geweest. De score van Grontmij wordt volgens Pectore door ditzelfde gebrek geraakt, zodat die score niet bij de beoordeling van het causaal verband kan worden betrokken. Bovendien is in de gunningsbeslissing van 29 oktober 2015 niet opgenomen dat de inschrijving van Grontmij ongeldig is. Dat mag dan niet later alsnog worden toegevoegd. De puntentoekenning is bovendien niet deugdelijk.
Grief IIkomt op tegen het oordeel van de rechtbank dat het causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige daad en de schade ontbreekt. Volgens Pectore was een gunning aan Grontmij mogelijk geweest indien de onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure zich niet zouden hebben voorgedaan. De intrekking van de aanbesteding is daarom een gevolg van het onrechtmatig handelen van de Staat.
Grief IIIricht zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het RVB in de Leidraad expliciet heeft bedongen de aanbestedingsprocedure te kunnen intrekken en dat de gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Pectore voert aan dat haar relatie tot het RVB niet wordt beheerst door de aanbestedingsdocumenten, maar door de regels van onrechtmatige daad.
6. Bij beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat Pectore niet zelf heeft ingeschreven op de aanbestedingsprocedure Hoogte 2. In het kader van die aanbestedingsprocedure had zij dus slechts een contractuele relatie tot Grontmij, die wel op de aanbesteding heeft ingeschreven, maar niet tot het RVB.
7. In de relatie tussen het RVB en Grontmij gelden naast de regels van het civiele recht de regels van het aanbestedingsrecht en gelden daarnaast de door het RVB in de Leidraad bedongen uitgangspunten. Tot die bedongen uitgangspunten behoort het hierboven geciteerde voorbehoud in par. 3.5 van de Leidraad dat inhoudt dat het RVB steeds gerechtigd is tot intrekking van de aanbesteding over te gaan en dat zij dus niet gehouden is een overeenkomst met één van de inschrijvers te sluiten, alsmede dat zij in die situatie geen vergoeding voor kosten verschuldigd is. De Staat heeft naar voren gebracht dat op grond van par. 3.5 van de Leidraad elke vergoeding is uitgesloten, dus niet alleen die voor gemaakte kosten, maar ook voor eventuele schade (randnummer 5.5. conclusie van antwoord en randnummer 6.7 memorie van antwoord). Pectore heeft dat verweer niet voldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof uitgaat van de juistheid van de stelling van de Staat dat op grond van par. 3.5 Leidraad niet alleen vergoeding van kosten is uitgesloten, maar ook vergoeding van schade. De enkele stelling van Pectore dat zij geen rekening heeft kunnen en moeten houden met het risico dat geen financiële compensatie wordt geboden voor voorbereidende werkzaamheden (randnummer 54 memorie van grieven) volstaat in dat verband niet als een voldoende gemotiveerde betwisting, reeds nu die stelling niet strookt met de letterlijke tekst van de par. 3.2 en 3.5 Leidraad.
8. Het in de Leidraad neergelegde uitgangspunt dat het RVB gerechtigd is de aanbesteding in te trekken, volgt ook uit het aanbestedingsrecht. In het arrest van 11 december 2014 (zaak C-440/13,
Croce Amica) heeft het Hof van Justitie immers de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen behoeft te berusten. Het Hof van Justitie heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het overwoog verder dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.
9. Op een aanbestedende dienst rust dus in beginsel geen rechtsplicht tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbestedende dienst kan in ieder stadium van de procedure van opdrachtverlening afzien, zij het dat de redenen van intrekking van de procedure niet willekeurig mogen zijn en door de rechter integraal kunnen worden getoetst.
10. De door Pectore aan haar vordering ten grondslag gelegde onregelmatigheden – die overigens alle perceel 2 en 3 betreffen – rechtvaardigen de intrekking van de aanbestedingsprocedure zonder meer. Het RVB was onder de door Pectore geschetste omstandigheden op grond van het aanbestedingsrecht jegens de inschrijvers zelfs gehouden tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure, aangezien een transparante gunning niet meer kon worden gegarandeerd. Daarmee is echter niet alles gezegd. Ook al was het RVB gerechtigd de aanbestedingsprocedure in te trekken, kan het zijn dat de omstandigheden die tot die intrekking aanleiding hebben gegeven, (mede) door handelen of nalaten van het RVB zijn ontstaan. Dat handelen of nalaten van het RVB kan onrechtmatig zijn geweest jegens inschrijvers en andere mogelijke belanghebbenden.
11. Het gegeven dat er tussen het RVB en Pectore geen (pre)contractuele relatie bestaat, maar slechts tussen het RVB en Grontmij, betekent niet dat er aan die tussen het RVB en Grontmij bestaande relatie geen betekenis toekomt in de relatie tussen het RVB en Pectore. Enerzijds moet het RVB zich immers niet alleen de belangen van Grontmij aantrekken, maar ook de belangen van derden waarvan zij weet of behoort te weten dat die belangen in het kader van de aanbesteding met die van Grontmij zijn verbonden. Dat betekent dat niet alleen Grontmij, maar ook Pectore in beginsel de civielrechtelijke onrechtmatigheid van de gedragingen van het RVB kan inroepen. Anderzijds betekent dit dat het ook denkbaar is dat Pectore een beding dat ertoe strekt in de relatie tussen Grontmij en het RVB aansprakelijkheid uit te sluiten, tegen zich moet laten gelden. De relatie tussen het RVB en Pectore bestaat immers slechts als uitvloeisel van de relatie tussen het RVB en Grontmij enerzijds en die tussen Grontmij en Pectore anderzijds.
12. Omdat het hof, zoals hierna zal worden uitgewerkt, tot de conclusie komt dat Pectore de uitsluiting van alle aansprakelijkheid ook tegen zich moet laten gelden, kan het hof in het midden laten of het handelen of nalaten van het RVB tijdens de aanbestedingsprocedure onrechtmatig is. Dat geldt ook voor het ter zitting benadrukte verwijt dat het RVB de combinatie Base/[X] eerder had moeten uitsluiten vanwege de betrokkenheid van [X] bij de eerdere aanbestedingen.
13. Omdat uit par. 3.2 en 3.5 van de Leidraad volgt dat er ook bij een intrekking van de aanbestedingsprocedure geen recht bestaat op vergoeding van kosten of overige schadeposten, zou er in de directe relatie tussen Grontmij en het RVB voor een dergelijke vergoeding geen ruimte zijn bij een onrechtmatig handelen van het RVB. Er is geen reden om aan te nemen dat Pectore als onderaannemer die bekend moet worden verondersteld met de aanbestedingsstukken, een verdergaande bescherming geniet dan de inschrijver zelf. Haar positie is immers van die van de inschrijver afhankelijk en binnen de kaders van het aanbestedingsrecht neemt een onderaannemer jegens de aanbestedende dienst ook geen zelfstandige positie in die sterker is dan die van een inschrijver. De systematiek van de door het RVB ingerichte aanbestedingsprocedure zou worden doorkruist indien zou moeten worden aangenomen dat een inschrijver de uitsluiting van de aansprakelijkheid wel tegen zich zou moeten laten gelden, maar een onderaannemer niet.
14. Pectore heeft geen gronden aangevoerd die leiden tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Staat zich op het bepaalde in par. 3.5 Leidraad beroept. Haar stelling dat de uitgevraagde opdracht zeer gedetailleerd was (randnummer 51 grieven) is voor die conclusie ook niet voldoende, reeds omdat Pectore met die mate van detaillering bekend was toen zij haar werkzaamheden ten behoeve van de inschrijving van Grontmij verrichtte en zij, noch Grontmij, tegen de opzet van de aanbesteding heeft geprotesteerd. Voor zover het betoog van Pectore mede erop is gebaseerd dat het RVB een verwijt valt te maken omdat zij de combinatie Base/[X] in een eerder stadium had moeten uitsluiten vanwege de betrokkenheid van [X], is ook ten aanzien van dit punt niet voldoende onderbouwd dat het handelen of nalaten van het RVB een beroep op de uitsluiting van alle aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt.
15. De vorderingen van Pectore tot vergoeding van kosten en schade stuiten reeds hierop af. Bij de gevorderde verklaring voor recht bestaat onder die omstandigheden geen zelfstandig belang.
16. De overige stellingen van Pectore kunnen bij deze stand van zaken onbesproken blijven. De stellingen die de Staat in eerste aanleg heeft ingenomen ten aanzien van ongeoorloofde afspraken tussen Pectore en de bedrijven Latchways en Elro kunnen eveneens onbesproken blijven en bij het verzoek gebaseerd op artikel 843a Rv heeft de Staat geen verder belang. Dat verzoek zal dus ook in hoger beroep onbesproken blijven.
17. Tegen de achtergrond van het bovenstaande falen de grieven. Het door Pectore geformuleerde bewijsaanbod voldoet niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep moeten worden gesteld en wordt reeds om die reden gepasseerd. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, zij het deels op andere gronden. Pectore zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.