Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.230.406/01
Rolnummer rechtbank : 5760849 CV EXPL 17-1705
Rolnummer rechtbank : 5760849 CV EXPL 17-1705
Arrest van 16 juli 2019
in de zaak van
[naam 1] , handelend onder de naam [X Auto's] ,
wonende en zaakdoende te [plaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn te Nijmegen,
tegen
[naam 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. E.J. Eijsberg te Rotterdam.
Het geding
1. Bij exploot van 19 december 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 december 2017 dat de rechtbank Rotterdam heeft gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde en heeft hij vernietiging van dat vonnis gevorderd en terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan, met rente en proceskosten. Bij memorie van grieven tevens houdende aanvulling van eis, heeft hij elf grieven tegen het vonnis aangevoerd en zijn eis aangevuld met expertise- en beslagkosten. Daarna heeft [geïntimeerde] memorie van antwoord genomen. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
Feiten
2. Tussen partijen staan onder meer navolgende volgende feiten vast.
aankoop
2.1
Op 27 augustus 2015 heeft [geïntimeerde] van [appellant] een tweedehands BMW X5 4.4i Executive, bouwjaar 2003, kilometerstand 163.000, (hierna: ‘de auto’) gekocht, voor een bedrag van € 11.500,-.
2.2
[appellant] heeft BOVAG-garantie gedurende zes maanden op de auto gegeven. Het BOVAG-garantiebewijs bepaalt onder punt 2:
“
De garantie betreft zowel het herstel van gebreken die ten tijde van de koop niet waarneembaar waren, als het herstel van gebreken die tijdens de garantieperiode ten gevolge van normaal gebruik zijn ontstaan. De kosten van herstel zijn geheel voor rekening van de verkoper."
De garantie betreft zowel het herstel van gebreken die ten tijde van de koop niet waarneembaar waren, als het herstel van gebreken die tijdens de garantieperiode ten gevolge van normaal gebruik zijn ontstaan. De kosten van herstel zijn geheel voor rekening van de verkoper."
2.3
Op 4 september 2015 is de auto aan [geïntimeerde] geleverd. De carrosserie en het interieur van de auto waren toen niet beschadigd. Tevens was de auto die dag APK goedgekeurd door een keurmeester van de RDW.
2.4
Eind september 2015 werkte de automatische transmissie niet meer naar behoren. [geïntimeerde] heeft de auto onder de garantie naar [appellant] gebracht ter reparatie. [appellant] heeft voor een reparatie gezorgd en na de werkzaamheden heeft [geïntimeerde] de auto weer opgehaald.
bestuurdersportier
2.5
Op of omstreeks 30 november 2015 heeft [geïntimeerde] in overleg met [appellant] de auto voor reparatie naar BMW-dealer Dubbelsteyn te Dordrecht (hierna: Dubbelsteyn) gebracht, omdat het bestuurdersportier niet meer vanaf de buitenzijde geopend kon worden.
Een e-mailbericht van [appellant] van 23 november 2015 aan [geïntimeerde] houdt in, voor zover hier van belang: “
Laat een garage in de buurt kijken wat er aan de hand is. Wel graag dat garage met ons contact opneemt wat de reparatiekosten zijn. Indien dit reëel is dan kan auto daar gerepareerd worden.”
Een e-mailbericht van [appellant] van 23 november 2015 aan [geïntimeerde] houdt in, voor zover hier van belang: “
Laat een garage in de buurt kijken wat er aan de hand is. Wel graag dat garage met ons contact opneemt wat de reparatiekosten zijn. Indien dit reëel is dan kan auto daar gerepareerd worden.”
2.5
[appellant] heeft van een op zijn naam gestelde factuur van Dubbelsteyn van 16 december 2015 ter zake van “
voertuigdiagnose”, “
voorportier” en “
achterlicht”, groot € 475,77 inclusief btw, een bedrag van € 245,91 inclusief btw ter zake van de reparatie van het voorportier, onbetaald gelaten, waarna het hem is gecrediteerd. [geïntimeerde] heeft dit bedrag van € 245,91 op 8 december 2016 onder protest aan Dubbelsteyn voldaan.
voertuigdiagnose”, “
voorportier” en “
achterlicht”, groot € 475,77 inclusief btw, een bedrag van € 245,91 inclusief btw ter zake van de reparatie van het voorportier, onbetaald gelaten, waarna het hem is gecrediteerd. [geïntimeerde] heeft dit bedrag van € 245,91 op 8 december 2016 onder protest aan Dubbelsteyn voldaan.
2.6
Een e-mailbericht van 24 maart 2016 van [naam 3] (hierna: [naam 3] ) namens Dubbelsteyn aan [appellant] houdt onder meer in:
“
Omschrijving
Omschrijving
linker voorportier heeft een keer vastgevroren gezeten, na proberen open te trekken is er waarschijnlijk een pen losgeschoten en nu gaat het portier alleen nog van binnenuit open.”
2.7
Een door [geïntimeerde] opgestelde en namens Dubbelsteyn door [naam 3] mede-ondertekende verklaring van 8 december 2016 houdt onder meer in: “
(...) Tijdens de werkzaamheden constateerde Dubbelsteyn dat het slot mechanisme in slechte conditie was, deze was ernstig gecorrodeerd en diende deels vervangen te worden. (...)”.
(...) Tijdens de werkzaamheden constateerde Dubbelsteyn dat het slot mechanisme in slechte conditie was, deze was ernstig gecorrodeerd en diende deels vervangen te worden. (...)”.
Olie, versnellingsbak, stuurbekrachtiging en andere punten
2.8
Op 28 februari 2016 trof [geïntimeerde] olie op de (Blue stone) tegels op zijn oprit aan. Na [appellant] daarover te hebben geïnformeerd, heeft hij de auto op 29 februari 2016 voor inspectie naar Dubbelsteyn gebracht. Dubbelsteyn heeft een aantal constateringen opgeschreven, waaronder dat de slangen van de stuurbekrachtiging erg “
zweten” en dat er sprake is van “
Klepdekselpakkingen olielekkage” en “
Koelvloeistof lekkage tussen bak en blok” (productie 6 bij de conclusie van eis).
zweten” en dat er sprake is van “
Klepdekselpakkingen olielekkage” en “
Koelvloeistof lekkage tussen bak en blok” (productie 6 bij de conclusie van eis).
2.9
Vervolgens heeft [geïntimeerde] , na [appellant] daarover te hebben geïnformeerd, een Occasionkeuring van de auto laten verrichten door Dekra Automotive (hierna: Dekra). Inspecteur [de inspecteur] (hierna: [de inspecteur] ) heeft de keuring verricht. Op 3 maart 2016 is hiervan een keuringsrapport opgemaakt (hierna ook: het Dekra-rapport van maart). De afgelezen tellerstand was toen 166.891 kilometer. In dit Dekra-rapport zijn 24 technische onvolkomenheden geconstateerd. Onder meer is het vakje ‘onvolkomenheid’ aangekruist bij ‘Controle motorruimte’: achter ‘
niveau koelvloeistof’, ‘
niveau remvloeistof’, ‘-
stuurbekrachtiging’, ‘-
automaatbak’, ‘
motorpakkingen’ en bij ‘Controle onderzijde’: achter ‘
lekkage motorolie’, ‘
versnellingsbak,
stuurinrichtingen
koelvloeistof”, aldaar met vermelding van code 12 die staat voor ‘lekkage opheffen’. Onder “
Aanvullende adviespunten” is onder meer vermeld “
Koelvloeistoflekkage tussen motor en versnellingsbak (nader controleren)” en “
Bonkt met optrekken. Slangen stuurbekrachtiging lekken. (...)” (productie 7 bij conclusie van eis).
niveau koelvloeistof’, ‘
niveau remvloeistof’, ‘-
stuurbekrachtiging’, ‘-
automaatbak’, ‘
motorpakkingen’ en bij ‘Controle onderzijde’: achter ‘
lekkage motorolie’, ‘
versnellingsbak,
stuurinrichtingen
koelvloeistof”, aldaar met vermelding van code 12 die staat voor ‘lekkage opheffen’. Onder “
Aanvullende adviespunten” is onder meer vermeld “
Koelvloeistoflekkage tussen motor en versnellingsbak (nader controleren)” en “
Bonkt met optrekken. Slangen stuurbekrachtiging lekken. (...)” (productie 7 bij conclusie van eis).
2.1
[geïntimeerde] heeft de auto vervolgens ter reparatie naar [appellant] gebracht. [appellant] heeft de reparatie uitbesteed aan garagebedrijf [het garagebedrijf] (hierna: [het garagebedrijf] ). Op of omstreeks 26 maart 2016 was de auto gereed en heeft [geïntimeerde] hem opgehaald.
Ingebrekestelling en daarna
2.11
Omdat [geïntimeerde] van mening was dat de door Dekra geconstateerde gebreken niet waren verholpen, is [appellant] bij brief van 21 april 2016 namens [geïntimeerde] in gebreke gesteld en gesommeerd om over te gaan tot kosteloos herstel van de gebreken zoals vermeld op een meegezonden lijst. Op deze lijst staan ook gebreken van na voornoemde reparatie. De lijst houdt in (laatste bladzijde van productie 10 bij conclusie van eis):
“
Gebreken niet hersteld door [appellant] :
Gebreken niet hersteld door [appellant] :
• Koplamp is niet hersteld, zit na regen nog steeds vocht in.
• Rubbers rechter portier zijn niet vervangen. Bij aankoop auto waren deze niet gescheurd.
Deze rubbers zijn vermoedelijk met de vorst gescheurd.
• Slangen stuurbekrachtiging zijn niet vervangen. Bij het draaien van het stuur is een duidelijk sissend/mechanisch geluid hoorbaar. Stuurbekrachtiging verliest zijn functie (zwaar sturen).
• Remblokken zijn niet vervangen schijfremmen wel. BMW Dubbelsteyn heeft tijdens de controle 5 en 4mm gemeten. [appellant] geeft aan dat er 6mm op zit.
• Remleiding op aangeven monteur [appellant] niet onderzocht en dus niet vervangen. Had volgens Dekra rapport wel moeten gebeuren.
• Olielek elders in de motor/automaatbak niet opgelost. Lekt momenteel nog veel olie.
• Schakelprobleem (auto schokt/bonkt bij gas geven) is niet opgelost. (Contact opgenomen met een bedrijf gespecialiseerd in het spoelen/flushen van automaatbak. Deze geven aan dat dit duid op nog steeds aanwezige vervuiling in de bak die niet altijd bij een eenmalige spoeling is te verwijderen (2 spoelingen noodzakelijk). Ook alle filters dienen vervangen te worden. Waarschijnlijk niet gedaan. Het kan ook duiden op probleem mechanische onderdelen (scheur/breuk).
• Multiriemen zijn niet vervangen van auto.
Gebreken ontstaan na reparatie 29 maart 2016
• Vanaf 120/130km/u gaat het stuur merkbaar trillen.
• Bij het remmen op de snelweg trilt het stuur extreem, remprobleem.
• Auto heeft geen stabiele wegligging, trekt naar rechts.
• Stuur staat merkbaar scheef.”
2.12
Op 11 mei 2016 heeft [geïntimeerde] de auto voor herstel naar [appellant] gebracht. [appellant] heeft de reparatie uitbesteed aan [het garagebedrijf] . Op 20 mei 2011 kon [geïntimeerde] de auto ophalen. [appellant] heeft een overzicht van reparatiewerkzaamheden gemaakt d.d. 22 mei 2016. Deze lijst vermeldt (productie 11 bij conclusie van eis):
“
Olielek gerepareerd
Olielek gerepareerd
Nieuwe multi-riemen gemonteerd
Wielen uitgebalanceerd
Nieuwe-remblokken Voor gemonteerd (remmen trillen niet meer als je met hoge snelheid afremt)
Auto is uitgelijnd (stuur staat recht na uitlijning)
ECU-computer uitgelezen, geen storingen aanwezig in zowel automaat als motor
Geen vocht in koplamp na controle
Versnellingsbak is droog en schakelt goed
Slangen stuurbekrachtiging in orde idem werking stuurbekrachtiging
Remleiding in orde
Deurrubber rechts is geen Bovag-garantie (…)”
2.13
Op of omstreeks 21 juni 2016 heeft [geïntimeerde] wederom bij [appellant] geklaagd over olielekkage. Op 28 juni 2016 heeft [geïntimeerde] (via zijn rechtsbijstandsverzekeraar) aan Dekra opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen “
naar de aard, oorzaak en omvang van de diverse gebreken” aan de auto. Het onderzoek is op 21 juli 2016 uitgevoerd door [de inspecteur] . Hiervan is op 27 juli 2016 een expertiserapport opgemaakt (hierna: het Dekra-rapport van juli). De afgelezen tellerstand was toen 171.296 kilometer. In dit Dekra-rapport is onder meer het volgende opgenomen (productie 12 bij conclusie van eis):
naar de aard, oorzaak en omvang van de diverse gebreken” aan de auto. Het onderzoek is op 21 juli 2016 uitgevoerd door [de inspecteur] . Hiervan is op 27 juli 2016 een expertiserapport opgemaakt (hierna: het Dekra-rapport van juli). De afgelezen tellerstand was toen 171.296 kilometer. In dit Dekra-rapport is onder meer het volgende opgenomen (productie 12 bij conclusie van eis):
“Vraag: Hoe beoordeelt u de staat van de versnellingsbak en is er naar het oordeel van DEKRA Automotive sprake van een gebrek?
Antw. Wij hebben een uitgebreide proefrit uitgevoerd over verschillende wegen en met verschillende snelheden. We hebben geconstateerd dat af en toe het schakelen met een schok gaat. Dit is vooral waarneembaar wanneer je ongeveer 50 a 60 km/uur rijdt en dan gas geeft.
(...)
Vraag: Hoe beoordeelt u de staat van de stuurbekrachtiging en is er naar het oordeel van DEKRA Automotive sprake van een gebrek?
Antw. Naar onze mening is er hier sprake van een gebrek, wij hebben geconstateerd dat het sturen met draaiende motor te zwaar ging. Ook was het olieniveau in het reservoir onder het minimum. Tevens hebben wij geconstateerd dat de stuurbekrachtigingsslangen erg "zweten".
(...)
Vraag: Er is na herstel wederom olielekkage geconstateerd. Erkent en/of herkent u dit? Zo ja, is er sprake van een gebrek en wat is, naar expertise van DEKRA Automotive, de oorzaak van de olielekkage?
Antw. Wij hebben geconstateerd dat er nog duidelijk sprake is van olielekkage bij de motor en tussen de motor en de versnellingsbak. De oorzaak kunnen wij op het moment van de expertise niet vaststellen, de diverse delen moeten hiervoor eerst grondig schoon gemaakt worden en daarna zal opnieuw een uitgebreide proefrit moeten worden uitgevoerd.
(…)
Vraag: Is volgens u herstel van voorgaande punten mogelijk?
Antw. Wij adviseren de volgende herstellingen:
(…)
Staat versnellingsbak: De automatische versnellingsbak opnieuw spoelen en eventueel updaten. Als dit geen juist effect heeft dient de versnellingsbak gereviseerd te worden.
Staat stuurbekrachtiging: De stuurbekrachtiging nader controleren en waar nodig reparaties uitvoeren.
(…)
Olielekkage: Hiervan kunnen wij geen uitspraak doen aangezien er eerst nog diverse delen gereinigd dienen te worden.
(...)
Foutcodes: Aangezien er geen foutcodes aanwezig zijn die gelinkt zijn aan de motor en of de versnellingsbak, is wat betreft de elektronica geen herstel noodzakelijk. Wel dient er aandacht besteed te worden aan het schokken tijdens het optrekken.”
2.14
Bij brief van 11 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] [appellant] meegedeeld de koopovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en heeft hij aanspraak gemaakt op onder meer terugbetaling van de koopprijs.
2.15
Bij brief van 16 augustus 2016 heeft (de advocaat van) [appellant] geschreven dat [appellant] steeds bereid is geweest, en nog steeds is, om te onderzoeken of de reeds door hem herstelde olielekkage onvoldoende is hersteld, in welk geval [geïntimeerde] recht heeft op een hernieuwd herstel onder de garantie. Daarnaast heeft hij geschreven bereid te zijn om mee te werken aan ontbinding van de koopovereenkomst met wederzijds goedvinden onder terugbetaling van de op basis van een onafhankelijke taxatie vastgestelde dagwaarde van de auto. [geïntimeerde] heeft daarmee niet ingestemd.
2.16
Op 5 september 2016 is de auto APK goedgekeurd.
2.17
Per 2 februari 2017 heeft [geïntimeerde] het kenteken van de auto laten schorsen.
2.18
Daarna heeft [geïntimeerde] [appellant] gedagvaard voor de kantonrechter. Die heeft 14 december 2017 vonnis gewezen, zoals het hof hierna onder 3 vermeldt.
2.19
Het verwijderen van 6 m² de Blue stone tegels en het leggen van nieuwe kostte € 880,92 (inclusief BTW).
2.2
Na het (in dit hoger beroep bestreden) vonnis heeft [appellant] op 8 januari 2018 € 15.974,21 bijgeschreven op de derdengeldrekening van de advocaat van [geïntimeerde] . Vervolgens heeft hij hierop conservatoir beslag doen leggen.
2.21
Eveneens op 8 januari 2018 heeft [geïntimeerde] de auto met behulp van een auto-ambulance laten terugbezorgen bij het BMW-dealerbedrijf Nobra te Helmond (hierna: Nobra). Hiervan is een vrachtbrief opgemaakt (productie 3 bij memorie van grieven). Nobra heeft op 9 januari 2018 geconstateerd dat de auto ernstige motorschade heeft en dat er niet met de auto kan worden gereden. De kosten van Nobra ad € 71,20 (exclusief BTW) zijn aan [appellant] in rekening gebracht.
2.22
Op 12 januari 2018 heeft de registertaxateur [de registertaxateur] (hierna: [de registertaxateur] ) de auto onderzocht en de waarde getaxeerd op € 1.250,-. De afgelezen tellerstand was toen 174.378 kilometer. Van dit onderzoek is een waarde-taxatierapport met een schaderapport opgemaakt. Hiervoor is € 206,61 (exclusief BTW) bij [appellant] in rekening gebracht. In dit waarde-taxatierapport is onder meer vermeld (productie 7 bij memorie van grieven):
“
De stuurinrichting verkeert in een gebruikelijke staat. Geen afwijkingen/schades waargenomen.
De stuurinrichting verkeert in een gebruikelijke staat. Geen afwijkingen/schades waargenomen.
De reminrichting verkeert in een gebruikelijke staat. Geen afwijkingen/schades waargenomen.
De motor verkeert in een beschadigde staat. Zie bijlage (…)
De automatische versnellingsbak en aandrijving verkeren voor zover waarneembaar in een redelijke staat. Geen afwijkingen/schades waargenomen.
(…)
De carrosserie verkeert in een beschadigde staat. (…)
Het interieur verkeert in een beschadigde staat. (…)”
2.23
Hierna heeft [appellant] aan ZTA Expertise BV (hierna: ZTA) opdracht gegeven om de schadeomvang en schadeoorzaak aan de motor van de auto vast te stellen. ZTA heeft op 22 februari 2018 rapport uitgebracht (hierna: het ZTA-rapport). Dit rapport vermeldt onder “Oorzaak & conclusie” (productie 8 bij memorie van grieven):
“
De motor toont sporen van een ernstig motorschade. Niet alleen op basis van hetgeen zichtbaar wordt middels het endoscopisch onderzoek maar ook op basis van de analyse van de motorolie (…)
De motor toont sporen van een ernstig motorschade. Niet alleen op basis van hetgeen zichtbaar wordt middels het endoscopisch onderzoek maar ook op basis van de analyse van de motorolie (…)
Het schadebeeld toont een ernstig vorm van slijtage en metaal op metaal contact ten gevolge van een gebrekkige smering c.q. smering van onvoldoende kwaliteit. De motorolie en met name het TAN getal (zuurgraad) duidt op een ernstige veroudering van de motorolie. De kwaliteit van de smerende werking is daardoor afgenomen tot een waarde onder het minimaal acceptabele niveau. De eigenaar had de motorolie al geruime tijd geleden moeten (laten) verversen conform de voorschriften van BMW.
Gezien het schadebeeld is de conclusie dat de motor versleten is door gebrekkig onderhoud en dat de motor aan vervanging toe is. De uitvoering van het aluminium blok maakt dat een revisie van de motor financieel economisch niet haalbaar is.”
Procedure bij de kantonrechter
3.1
[geïntimeerde] heeft [appellant] gedaagd voor de kantonrechter en gevorderd - samengevat - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair: voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst op 11 augustus 2016 rechtsgeldig heeft ontbonden, althans de koopovereenkomst te ontbinden en [appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde] te betalen:
- € 880,92 als vergoeding van de schade aan de tegels en
- € 73,- aan kosten voor het schorsen van de auto, met rente, danwel
subsidiair: de koopovereenkomst te vernietigen en
primair en subsidiair
[appellant] te veroordelen aan [geïntimeerde] te betalen:
- € 11.500,-, zijnde de aankoopprijs,
- € 245,91, zijnde de kosten van Dubbelsteyn voor de reparatie van de portier,
- € 804,65, zijnde de kosten ter vaststelling van de gebreken en
- de buitengerechtelijke kosten,
een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten.
3.2
[geïntimeerde] heeft zijn vorderingen gebaseerd primair op de stellingen dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst door een auto te leveren die niet aan de overeenkomst beantwoordt en de auto niet deugdelijk te repareren. Ter zake van de subsidiaire vordering heeft hij gesteld dat de overeenkomst onder invloed van dwaling is gesloten. [appellant] heeft een en ander gemotiveerd bestreden.
3.3
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordde indien er binnen zes maanden (binnen de garantie vallende) gebreken optraden, die niet (deugdelijk) zijn verholpen. Vervolgens heeft de kantonrechter geoordeeld dat er tijdens de garantieperiode sprake was van gebreken die niet, althans niet deugdelijk, zijn hersteld, zijnde een gebrekkige stuurbekrachtiging (4.3), olielekkage (4.4) en een gebrekkige automatische versnellingsbak (4.5). Deze gebreken leveren volgens de kantonrechter een tekortkoming op die niet van een zodanig geringe betekenis is dat zij de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. Daarom is [geïntimeerde] terecht tot buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst overgegaan en is [appellant] gehouden tot teruggave van de koopsom ad € 11.500,-. De kantonrechter heeft wettelijke rente toegewezen omdat [appellant] vanaf 26 augustus 2016 in verzuim is.
Naast voornoemd bedrag zijn de kosten van het Dekra rapport van juli (€ 804,65) toegewezen als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Ook de gevolgschade wegens olie in de tegels (€ 880,92) is toegewezen. Tevens is het factuurbedrag (€ 245,91) voor reparatie van het portierslot toegewezen, omdat het slot door ernstige corrosie gebrekkig was. Voor de hoogte van de toewijsbare buitengerechtelijke incassokosten heeft de kantonrechter aansluiting gezocht bij het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief, € 1.089,62 (inclusief BTW). In totaal is [appellant] veroordeeld tot betaling van € 14.421,10, met rente en hij is als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
Het hoger beroep
4.1
[appellant] heeft tegen de diverse voornoemde onderdelen in het vonnis en de motivering daarvoor grieven gericht. Deze grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof komt thans eerst toe aan beoordeling van de vraag of de gestelde gebreken de ontbinding van de koopovereenkomst rechtvaardigen.
4.2
[geïntimeerde] heeft als consument een specifieke tweedehands BMW X5 4.4i Executive, met zes maanden BOVAG-garantie van [appellant] gekocht en [appellant] heeft deze auto aan [geïntimeerde] geleverd. De vraag in deze zaak is of de auto bij aflevering de eigenschappen had die [geïntimeerde] als consument op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
4.3
Daartoe stelt het hof voorop dat een consument-koper bij aankoop van een twaalf jaar oude tweedehands auto, van deze auto niet dezelfde kwaliteit mag verwachten als van een nieuwe auto van dezelfde soort. Hij weet immers dat de auto is gebruikt en aan slijtage onderhevig is geweest. Slijtage vormt geen gebrek, maar is een normaal gevolg van het gebruik. Bij een oudere auto is het dus goed mogelijk dat onderdelen wegens normale slijtage minder ‘glad’ gaan functioneren, zonder dat er sprake is van een gebrekkige nakoming van de koopovereenkomst (non-conformiteit). Ook is het mogelijk dat zo’n auto frequenter onderhoud verlangt dan een nieuwe auto van dezelfde soort om -verdere- slijtage tegen te gaan en mankementen te voorkomen. Ook dat levert niet, althans niet zonder meer, een gebrek op waardoor de geleverde auto niet aan de koopovereenkomst beantwoordt.
4.4
Het voorgaande betekent dat er in deze zaak geen sprake was van afwijking van het overeengekomene (dus van dat de auto niet aan de overeenkomst heeft beantwoord door gebrekkige nakoming) die ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, wanneer het gaat om een gebruikelijke slijtage, die verwacht moet worden van een 12,5 jaar oude BMW X5 4.4i Executive die 163.000 km heeft gereden, en de auto geschikt is voor gebruik om normaal mee te rijden op de openbare weg (zonder gevaar voor de verkeersveiligheid). Dit geldt ook als dergelijke normale slijtage met zich brengt dat vaker onderhoud nodig is (zoals wellicht: de koelvloeistof of olie vaker bijvullen of verversen of de versnellingsbak laten spoelen). Ook de bij zo’n auto, gezien de leeftijd normaal te verwachten onvolkomenheden die op voldoende eenvoudige wijze kunnen worden ontdekt en hersteld, vormen geen gebreken die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen.
4.5
Er is wel sprake van een gebrekkige nakoming van de overeenkomst, wanneer de onvolkomenheden niet passend zijn bij de leeftijd en het type van de auto of wanneer een onvolkomenheid die niet op eenvoudige wijze kan worden ontdekt en hersteld, aan het gebruik van de auto (normaal en veilig deelnemen aan het verkeer) in de weg staat. Op grond van artikel 7:18 lid 2 BW wordt vermoed dat de auto bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien een afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. In de onderhavige zaak staat tussen partijen vast dat de auto op 4 september 2015 is afgeleverd en dat de zesmaands-termijn dus afliep op 3 maart 2016. Dit betekent dat de onvolkomenheden die niet normaal zijn voor de auto zoals onder 4.4 aangegeven, en die zich op uiterlijk 3 maart 2016 hebben geopenbaard, in beginsel op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van [appellant] duiden.
4.6
Vast staat dat [geïntimeerde] op 28 februari 2016 (dus binnen de zesmaandstermijn van artikel 7:18 lid 2 BW) over een olielekkage heeft geklaagd. Vast staat ook dat [geïntimeerde] de auto toen ter reparatie bij [appellant] heeft gebracht en dat er op het moment van het ophalen geen olielekkage was. Vast staat voorts dat direct daarna, op 3 maart 2016 (dus binnen zes maanden na aflevering), Dekra onvolkomenheden heeft gerapporteerd (zie onder 2.9). Vast staat dat [appellant] toen en in mei 2016 herstelwerkzaamheden heeft (laten) verrichten en dat [geïntimeerde] daarna met de auto heeft gereden totdat hij omstreeks 21 juni 2016 weer klaagde over olie op zijn oprit. Hierna is de auto in juli 2016 opnieuw door Dekra onderzocht, die andermaal onvolkomenheden rapporteerde (zie het rapport genoemd onder 2.13).
4.7
Enerzijds blijkt uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, dat [geïntimeerde] de auto na eind september 2015 (zie 2.4) tot februari 2016 heeft gebruikt zonder dat hij onvolkomenheden heeft gemeld – behalve de afgebroken portier-pen in de carrosserie – en dat hij na de herstelwerkzaamheden in mei 2016 weer met de auto heeft gereden, terwijl de auto ook op 5 september 2016 APK is goedgekeurd. Anderzijds blijkt uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht dat er in de periode na de levering tot mei 2016 al reparatiewerkzaamheden aan de auto moesten worden verricht en ook zijn verricht en dat daarna Dekra in juli 2016 nog ‘onvolkomenheden’ heeft gerapporteerd op onderdelen waarover in het Dekra-rapport van maart ook al ‘onvolkomenheden’ waren gemeld (zoals bij de versnellingsbak, de stuurbekrachtiging en de olielekkage).
4.8
Gelet op een en ander ziet het hof aanleiding zich te laten voorlichten door (een) onafhankelijke deskundige(n) over de aard van de geconstateerde onvolkomenheden en (in het licht van) de aard (ouderdom, type) van de auto. In het bijzonder heeft het hof vooralsnog behoefte aan beantwoording van de volgende vragen:
a. Is het af en toe optreden van een schok bij het schakelen (bonkig reageren op versnellen) een gevolg van gebruikelijke slijtage van deze auto (leeftijd, kilometers)? Biedt het spoelen van de automatische versnellingsbak een eenvoudige oplossing daarvoor? Is dat een normale activiteit, passend bij het zorgvuldige onderhoud van deze auto op leeftijd?
b. Kunt u op basis van uw expertise aan de hand van de rapportages (inclusief de kilometerstanden) vaststellen of het in het Dekra-rapport van juli 2016 (genoemd in 2.13) gerapporteerde gebrek in de stuurbekrachtiging zag op een ouder, mogelijk onvoldoende verholpen, mankement of op een nieuw, na 26 maart 2016 ontstaan mankement? Stond dit aan een normaal en veilig gebruik van de auto in de weg?
Is het ‘zweten’ van de slangen van de stuurbekrachtiging een fenomeen dat bij voertuigen als de onderhavige auto, als normaal moet worden beschouwd? Staat dit aan normaal en veilig gebruik van de auto in de weg? Is dit eenvoudig te verhelpen?
Is het ‘zweten’ van de slangen van de stuurbekrachtiging een fenomeen dat bij voertuigen als de onderhavige auto, als normaal moet worden beschouwd? Staat dit aan normaal en veilig gebruik van de auto in de weg? Is dit eenvoudig te verhelpen?
c. Kunt u uit het Dekra-rapport van juli 2016 – en in het bijzonder uit de foto’s die zijn afgedrukt op p.7 – afleiden of de daarin geconstateerde olielekkage duidt op het fenomeen ‘zweten’? Was dit eenvoudig te verhelpen? Kan dit ‘zweten’ als normaal worden beschouwd bij voertuigen als de onderhavige auto? Staat dat aan normaal en veilig gebruik van de auto in de weg? Kan de olielekkage betekenen dat er een al langer bestaand, niet afdoende verholpen, mankement is?
d. Hadden de in 2016 geopenbaarde onvolkomenheden in de weg moeten staan aan een APK goedkeuring in september 2015 en aan een APK goedkeuring in september 2016? En zo ja: kunt u vanuit uw expertise in de auto-branche verklaren hoe het mogelijk is dat de auto op 4 september 2015 en op 5 september 2016 toch APK is goedgekeurd?
e. Dienden de gerapporteerde onvolkomenheden, indien aanwezig, tijdens een proefrit ‘foutcodes’ af te geven? Tonen dergelijke codes zich bij deze soort auto aan de gebruiker van de auto (bijvoorbeeld op het dashbord)? Kunt u verklaren waarom geen foutcodes zijn gezien?
f. Kunt u op grond van de beschikbare informatie over de auto (bijvoorbeeld de APK keuring van 5 september 2016 en latere rapportage) vaststellen of de auto is gebruikt tussen september 2016 en februari 2017? Zo ja, is dat van invloed op het ontstaan van gebreken?
g. Is op grond van de beschikbare informatie over de auto vast te stellen of er mankementen zijn ontstaan doordat vanaf september 2016 geen olie is ververst? Is het mogelijk dat de auto total loss is geraakt doordat hij vanaf 2 februari 2017 tot 8 januari 2018 niet is gebruikt?
h. Heeft u verder nog opmerkingen die u voor de beoordeling van de voorliggende zaak van belang acht?
4.9
Naar het voorlopig oordeel van het hof kan worden volstaan met benoeming van één deskundige. Gelet op de aard van de zaak acht het hof het raadzaam dat de deskundige(n) de vragen mondeling ter terechtzitting, in aanwezigheid van partijen, beantwoordt, zodat zo nodig direct verduidelijking gevraagd kan worden. Het hof is daarom voornemens een comparitie van partijen te houden waarop de deskundige(n) en partijen aanwezig zijn. Partijen dienen binnen twee weken na benoeming van de deskundige(n) het procesdossier aan de deskundige(n) te doen toekomen, zo mogelijk met de originele digitale foto’s, zodat de deskundige(n) goed op de hoogte is/zijn van de in dit arrest genoemde rapporten over de onderzoeken aan de auto.
4.1
Partijen mogen zich uitlaten over het aantal (één of drie) en de kwalificaties van de te benoemen deskundige(n). Indien zij het eens zijn over de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) kunnen zij volstaan met het doorgeven van de na(a)m(en) en adres(sen). Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor het nemen van akten door beide partijen. Het hof geeft partijen in overweging zich onderling met elkaar te verstaan teneinde gezamenlijk met één voorstel voor benoeming richting hof te komen.
4.11
Beide partijen kunnen zich bij diezelfde akte tevens uitlaten over de aan de deskundige(n) te stellen vragen.
4.12
Naar het voorlopig oordeel van het hof dient op voet van artikel 195 Rv het voorschot voor de kosten van de deskundige(n) te worden betaald door [geïntimeerde] . Ook hierover zullen partijen zich mogen uitlaten. De deskundige(n) zal/zullen geen werkzaamheden hoeven doen voordat het voorschot is betaald.
4.13
Bij diezelfde akte zullen partijen teven hun verhinderdata dienen op te geven voor de maanden september t/m december 2019, zodat het hof, na overleg met de te benoemen deskundige(n), een datum voor de te houden mondelinge behandeling kan bepalen. Voor de zitting wordt in beginsel één dagdeel uitgetrokken.
4.14
Het hof geeft partijen in overweging om met elkaar te bekijken of zij bij deze stand van het geding (alsnog) in der minne een einde kunnen maken aan de onderhavige procedure, mede gelet op de (nog te maken) deskundige- en proceskosten en de verdere duur van het geding.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van
20 augustus 2019voor het nemen van een akte aan de zijde van zowel [appellant] als [geïntimeerde] met het doel zoals vermeld in rechtsoverwegingen 4.10 (deskundigen), 4.11 (te stellen vragen) en 4.12 (voorschot) van dit arrest;
20 augustus 2019voor het nemen van een akte aan de zijde van zowel [appellant] als [geïntimeerde] met het doel zoals vermeld in rechtsoverwegingen 4.10 (deskundigen), 4.11 (te stellen vragen) en 4.12 (voorschot) van dit arrest;
- bij antwoordakte van twee weken nadien zullen partijen op elkaars aktes mogen reageren, onder opgave van verhinderdata als vermeld in 4.13 van dit arrest;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, J.W. Frieling en J.M. Heikens en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.