ECLI:NL:GHDHA:2018:948 - Gerechtshof Den Haag - Bindend advies en aandelenoverdracht in geschil tussen aa...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.199.315/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/413665/ HA ZA 12-249

arrest van 1 mei 2018 (bij vervroeging)

inzake

Global Stone B.V.,

gevestigd te Lisse,

appellante,

hierna te noemen: Global Stone,

advocaat: mr. D.A. Beck te Leiden,

tegen

[geïntimeerde/holding X] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde/holding X],

advocaat: mr. R. Willemsen te Den Haag .

Het geding

Bij exploot van 5 september 2016, hersteld bij exploot van 14 september 2016, is Global Stone in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank Den Haag, Team Handel tussen partijen gewezen vonnissen van 11 november 2015 en 8 juni 2016. Bij arrest van 11 oktober 2016 is comparitie van partijen gelast. De comparitie, waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft plaatsgevonden op 19 december 2016.

Bij memorie van grieven met producties heeft Global Stone zestien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met een productie heeft [geïntimeerde/holding X] de grieven bestreden.

Vervolgens hebben partijen op 20 maart 2018 de zaak doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben partijen arrest gevraagd. Het hof doet recht op het ten behoeve van het pleidooi overgelegde procesdossier.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Global Stone heeft op onderdelen grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Bij de behandeling van de grieven zal het hof daarop voor zover nodig nader ingaan. Als vastgesteld door de rechtbank en onbestreden door de grieven en/of als enerzijds gesteld en anderzijds niet (gemotiveerd) betwist, staat tussen partijen het volgende vast.

1.1.

Global Stone houdt zich vanaf 1997 bezig met een groothandel in, en de import en export van, natuursteen en overige bouwmaterialen. [Y] (hierna: [Y]) en [X] (hierna: [X]) zijn door middel van hun persoonlijke holdings, [holding Y] (hierna: [holding Y]) en [geïntimeerde/holding X], elk 50% aandeelhouder van Global Stone. Zij waren ook elk bestuurder.

1.2.

[geïntimeerde/holding X] heeft per 1 juni 2011 met onmiddellijke ingang ontslag genomen als directeur en statutair bestuurder van Global Stone.

1.3.

Bij brief van 13 oktober 2011 heeft de advocaat van Global Stone aan de advocaat van [geïntimeerde/holding X] – samengevat – laten weten dat [X] in strijd met een in de managementovereenkomst tussen [geïntimeerde/holding X] en Global Stone opgenomen concurrentiebeding werkzaamheden heeft verricht voor een concurrent. De advocaat van Global Stone heeft er op gewezen dat dit volgens de managementovereenkomst meebrengt dat [geïntimeerde/holding X] haar aandelen in het kapitaal van Global Stone moet aanbieden aan [holding Y].

1.4.

Op 10 februari 2012 heeft Global Stone jegens [geïntimeerde/holding X] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt en gevorderd dat [geïntimeerde/holding X] de aandelen die zij houdt in het kapitaal van Global Stone aanbiedt zoals bedoeld in artikel 14 van Pro de statuten van Global Stone op straffe van een dwangsom. [geïntimeerde/holding X] heeft daarop in reconventie betaling van een geschatte rekening-courantvordering op Global Stone ten bedrage van ruim € 193.000,= gevorderd. Global Stone heeft vervolgens bij akte van 11 juni 2012 haar eis vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 50.000,=. Global Stone heeft aan die vordering – samengevat – ten grondslag gelegd dat sprake is van “onregelmatigheden” en “fraude” en dat [geïntimeerde/holding X] aldus op verschillende manieren geld aan Global Stone heeft onttrokken. Deze bedragen overstijgen het eindsaldo van de rekening-courant met [geïntimeerde/holding X] zodat een vordering van Global Stone resteert. Global Stone heeft in de desbetreffende akte nog opgemerkt dat de geconstateerde onregelmatigheden slechts “het topje van de ijsberg” zijn en dat zij de rechtbank verzoekt een financieel deskundige te benoemen teneinde de volledige omvang van de onregelmatigheden helder te krijgen. [geïntimeerde/holding X] heeft daarop nog een akte genomen en haar vordering in reconventie verminderd tot een bedrag van € 120.245,42.

1.5.

Op 25 juni 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal van die zitting luidt, voor zover van belang, als volgt:

“partijen maken de navolgende afspraken teneinde te kunnen komen tot oplossing van hun geschil (..):

1. Partijen komen overeen een deskundige te benoemen die de navolgende opdrachten krijgt:

- Stel het juiste rekeningcourant saldo vast ten gunste van [geïntimeerde/holding X] per 31 december 2009, en bepaal de omvang van dit saldo per 1 juni 2011.

- Bepaal of de niet in de rekeningcourant verwerkte posten die zijn beschreven in notities van de hand van enerzijds Global Stone/[Y] en anderzijds [geïntimeerde/holding X]/ [X], geheel of gedeeltelijk, ten laste moeten worden gebracht van [geïntimeerde/holding X] respectievelijk [holding Y], doordat het gaat om onttrekkingen aan Global Stone of haar dochtervennootschap Trendhouse danwel om benadelingen van een of beide vennootschappen door [geïntimeerde/holding X] respectievelijk [holding Y]. Het gaat daarbij uitsluitend om benadelingen die aan [geïntimeerde/holding X] respectievelijk [holding Y] ernstig verwijtbaar zijn. In dit verband zal door ernstig verwijtbare gedragingen gederfde omzet als aan de vennootschap te vergoeden schade worden aangemerkt.

- Bepaal de waarde van de door [geïntimeerde/holding X] gehouden aandelen in Global Stone per 1 juni 2011.

2. De deskundige zal worden opgedragen zijn werkzaamheden te verrichten als ware hij deskundige in de zin van de wet, met dien verstande dat de deskundige partijen voorafgaand aan zijn onderzoek en rapportage, en na afgifte van een concept van zijn rapportage, in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken waarmee hij, voorzover nodig, rekening zal houden.

3. Partijen aanvaarden de uitkomst van de opdrachten die aan de deskundige worden gegeven als bindend(advies). Partijen benoemen als deskundige drs. [de deskundige] RA RV van Grant Thornton, (…).

4. Global Stone/ [Y] enerzijds, en [geïntimeerde/holding X]/ [X] anderzijds, zal uiterlijk binnen veertien dagen na heden aan de wederpartij een limitatieve opsomming verstrekken van de posten die de deskundige ter beoordeling zullen worden voorgelegd. Deze posten zullen gemotiveerd zijn en zoveel mogelijk van onderliggende bescheiden in kopie worden voorzien. Uiterlijk 1 augustus 2012 sturen partijen een schriftelijke reactie op elkaars notities.

5. (…)

6. Nadat de deskundige zijn eindrapportage aan partijen heeft doen toekomen zal [geïntimeerde/holding X] uiterlijk binnen veertien dagen de aandelen in Global Stone leveren aan [holding Y] B.V., tegen de prijs die uit de waardebepaling van de deskundige is voortgekomen. [holding Y] B.V. is gehouden de aandelen af te nemen.

(…)”

1.6.

Hierop heeft [geïntimeerde/holding X] nog een akte genomen met als bijlage een opsomming van “de benadeling zijdens de heer [Y] en diens holding [holding Y] B.V., van Global Stone en/of haar dochtermaatschappij Trendhouse B.V.”, met het verzoek aan de rechtbank deze akte aan de deskundige ter hand te stellen.

1.7.

De advocaat van Global Stone heeft op 9 juli 2012 een brief gezonden aan de advocaat van [geïntimeerde/holding X], waarin de schadeposten (veroorzaakt door [geïntimeerde/holding X]) worden toegelicht. Deze brief noemt de volgende posten:

I. Onttrekkingen middels dubieuze boekingen

II. Gat voorraden Global Stone & Trendhouse

III. Ernstig verwijt / onbehoorlijk bestuur

IV. Onterecht gevorderde managementfee

V. Overzicht totale schade

De post “III. Ernstig verwijt / onbehoorlijk bestuur” is in de brief als volgt toegelicht:

“Global Stone en Trendhouse hebben door het handelen van [geïntimeerde/holding X] schade geleden welke handelingen uit hoofde van artikel 2:9 wanbeleid Pro opleveren en welke voor vergoeding in aanmerking komt. Het handelen betreft het zonder verhaalsonderzoek op rekening leveren van klanten, het niet aanmanen van debiteuren en het op rekening leveren van klanten waar nog enorme bedragen aan facturen openstaan. De totale schade die Global Stone dan wel Trendhouse hebben geleden bedraagt € 202.710,88 inclusief BTW (…). Dit bedrag wordt door Global Stone en Trendhouse uit hoofde van wanbeleid, wanprestatie dan wel onrechtmatige daad als schade gevorderd en dient in mindering te worden gebracht op de door [geïntimeerde/holding X] gevorderde eindstand van de rekening-courant positie.”

1.8.

De totale schade die met de rekening-courant vordering van [geïntimeerde/holding X] moet worden verrekend, bedraagt volgens de hierboven genoemde brief van 9 juli 2012 € 561.646,76. Een kopie van deze brief heeft de advocaat van Global Stone op 3 augustus 2012 gestuurd aan de deskundige [de deskundige]. In die brief is nog de volgende passage opgenomen: “Mijn cliënten wensen op grond van de door [X] ingebrachte stukken hun vordering op [X] te verhogen met een bedrag van € 20.700,09 inclusief BTW. Voor de verdere details verwijs ik naar stukken cliënt deel 2 met een onderbouwing van deze aanvullende vordering.”

1.9.

Bij brief van 18 september 2012 van [de deskundige] aan partijen heeft [de deskundige] zijn opdracht aan partijen bevestigd, en daarbij een beschrijving van de door hem te verrichten werkzaamheden en te volgen werkwijze gegeven. In deze opdrachtbevestiging is onder meer het volgende opgenomen:

“Ik zal mij in mijn onderzoek naar de rekening-courant-saldi beperken tot de door partijen beschreven notities. Dat betekent concreet dat ik mijn onderzoek zal beperken tot:

1. De door Global Stone/[Y] aangedragen posten voor een totaal van €582.346,85 (bestaande uit €561.646,76 zoals vermeld in de brief d.d. 9 juli 2012 met kenmerk (…) en € 20.700,09 zoals vermeld in de brief van 3 augustus 2012 met kenmerk (…). Beide brieven afkomstig van RWV Advocaten.

2. De door [geïntimeerde/holding X] aangedragen posten voor een totaal van € 52.238,31 zoals opgenomen in de akte van 9 juli 2012 met kenmerk 41.3655/12/249 afkomstig van GMW advocaten.

(…)

De beoordeling van de hiervoor benoemde posten zal zich primair beperken tot de door beide partijen aangedragen stukken. Daarbij vorm ik mijn oordeel op basis van zowel de motivatie als de ingebrachte stukken. Als de stukken en motivatie daar aanleiding toe geven, zulks naar mijn eigen inschatting, wil ik de gelegenheid krijgen om de administratie van Global Stone B.V. en/of Trendhouse B.V. te raadplegen, een en ander in bijzijn van partijen en/of hun raadsheren.

Na beoordeling van de voorgelegde posten op basis van vorenstaande criteria kan het zijn dat er ten aanzien van een aantal voorgelegde posten enige mate van subjectiviteit blijft bestaan. Ik ben bereid om ten aanzien van die posten standpunten in te nemen op voorwaarde dat partijen thans verklaren dat zij zich daarbij zullen neerleggen, ondanks het feit dat daar enige mate van subjectiviteit een rol zal kunnen spelen.

Bij de inhoudelijke beoordeling van de subjectieve posten zal ik beoordelen in welke mate sprake is van benadeling van de B.V. dan wel verrijking van de bestuurder in privé. Ik houd mij het recht voor om de rechter te vragen een tussenvonnis op te leggen over eventuele vragen die door mij niet kunnen worden beantwoord tijdens mijn onderzoek.”

1.1

Partijen hebben de opdrachtbevestiging ondertekend en retour gezonden, waarop [de deskundige] is begonnen met zijn werkzaamheden.

1.11

Op 10 april 2013 heeft [de deskundige] een conceptrapportage naar de advocaten van partijen gestuurd. [geïntimeerde/holding X] heeft bij brief van 26 april 2013 op het conceptrapport gereageerd. Bij e-mail van 1 mei 2013 heeft de advocaat van Global Stone op de conceptrapportage gereageerd. Deze e-mail luidt, voor zover relevant, als volgt:

“Voordat ik een reactie op de beoordeling van de afzonderlijke claims van mijn cliënten zal geven benadruk ik allereerst dat er bij de beoordeling van de door mijn cliënten ingebrachte claims een onjuiste maatstaf is gehanteerd. Zoals terecht opgemerkt op pagina 6 van de concept rapportage luidt de opdracht aan Grant Thornton met betrekking tot de rekening-courant posities als volgt: (…) het gaat om onttrekkingen aan Global Stone of haar dochter vennootschap Trendhouse
dan wel om benadelingen van een of beide vennootschappen door [geïntimeerde/holding X] respectievelijk [holding Y]. Het gaat daarbij uitsluitend om benadelingen die aan [geïntimeerde/holding X] respectievelijk [holding Y] ernstig verwijtbaar zijn.

Bij de beoordeling van de diverse ingebrachte claims met betrekking tot dubieuze debiteuren wordt er echter een verkeerde maatstaf gehanteerd; er wordt getoetst of [X] door zijn handelswijze/nalaten bevoordeeld is. Deze maatstaf is gezien de opdracht van de rechtbank te eng; er dient onderzocht te worden of Global Stone B.V. dan wel Trendhouse B.V., door de handelswijze/nalaten van [X] zijn benadeeld. Daarbij dient te worden getoetst of het handelen/nalaten van [X] gezien alle overige relevante omstandigheden ernstig verwijtbaar/onrechtmatig jegens Global Stone en/of Trendhouse B.V. is. Mijn cliënten realiseren zich echter dat met betrekking tot de door [X] weersproken en betwiste posten een oordeel over deze ernstige verwijtbaarheid/onrechtmatigheid dient te worden gegeven. Dit betreft een juridisch begrip en mijn cliënten stellen dan ook voor om deze beoordeling aan de rechtbank over te laten. (…)”

1.12

[de deskundige] heeft na overleg met partijen, die ter zake van de te volgen procedure geen overeenstemming hebben kunnen bereiken, afgezien van het voorleggen van vragen aan de rechtbank.

1.13

Op 25 februari 2014 heeft [de deskundige] zijn definitieve rapport uitgebracht. In de daarbij gevoegde begeleidende brief is [de deskundige] ingegaan op de door partijen naar aanleiding van het conceptrapport gemaakte opmerkingen. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen naar aanleiding van opmerkingen van Global Stone/[Y] over het uitgangspunt voor de beoordeling:

“- In mijn opdrachtbevestiging heb ik een aantal interpretaties van mijn opdracht gegeven die vooraf met de raadslieden van partijen waren afgestemd. Daaronder valt ook mijn interpretatie dat benadeling van de vennootschap, wil het toerekenbaar zijn aan één van de aandeelhouders, ook moet hebben geleid tot bevoordeling van deze aandeelhouder (“… dan wel verrijking van de bestuurder in privé”). Aangezien namelijk in veel gevallen niet kan worden vastgesteld
wiede boekingen of onttrekkingen heeft gedaan en aan wie ze ten goede zijn gekomen, kan ik in die gevallen ook niet concluderen dat de ene of andere partij zich heeft verrijkt en derhalve volledig moet opdraaien voor de gevolgen. Ook heb ik in die opdrachtbevestiging gewezen op het feit dat subjectiviteit in de uitvoering wellicht niet te vermijden is. (…) Echter, in veel gevallen is voor mij onvoldoende onomstotelijke benadeling van de vennootschap dan wel persoonlijke verrijking van [X] aangetoond.

- In het algemeen kan niet zonder meer worden aangenomen dat [X] de
enigeverantwoordelijke was voor onregelmatigheden. Zowel [Y] als [X] hebben tijdens het proces meermalen aangegeven dat afroompraktijken door hen beiden werden uitgevoerd.

- Zoals ook in onze opdrachtbevestiging vermeld is ons onderzoek primair gebaseerd op door partijen aangedragen stukken. [Y] heeft een veelheid aan stukken ingebracht die in verschillende mate aannemelijk maken of en hoe [X] de vennootschap zou hebben benadeeld. Lang niet in alle gevallen blijkt dat ook helder uit de stukken en berust de stelling van [Y], hoe begrijpelijk ook, op zijn interpretatie van die stukken

(…)

Financiële afwikkeling o.b.v. definitieve rapportage

Op basis van de definitieve rapportage kom ik tot de volgende opstelling van de financiële afwikkeling, waarbij ik als afwikkeldatum 1 maart 2014 heb aangehouden:

- Waarde 50% aandelen in Global Stone B.V. € NIHIL

- Rekening-courant saldo [X] per 1 juni 2011

(na aanpassingen, te vorderen op de vennootschap € 17.394.47

- Rente 4% over dit saldo gedurende 33 maanden
€ 1.913,39

Tussentelling afwikkeling saldo in rekening-courant € 19.307,86

- 50% van de kosten van de deskundige incl. BTW € 19.411,42

Door [X] per 1 maart 2014 te betalen

aan Global Stone B.V. € 103,56”

Als bijlage I (opmerkingen [X]) en bijlage II (opmerkingen Global Stone/[Y]) zijn aan de brief gehecht een gedetailleerde behandeling van de posten die partijen aan de claims ten grondslag hebben gelegd.

1.14.

Na het uitbrengen van het bindend advies (dat voor wat betreft de financiële afwikkeling gelijk luidt aan hetgeen hierboven is weergegeven) heeft Global Stone zich tot de rechtbank gewend met het verzoek de zaak weer op te brengen. [geïntimeerde/holding X] heeft de door haar gehouden aandelen in Global Stone niet aan [holding Y] geleverd.

2. Global Stone heeft, na het opbrengen van de zaak, haar eis gewijzigd en (samengevat) gevorderd:

A. veroordeling van [geïntimeerde/holding X] om binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen vonnis haar aandelen in het kapitaal van Global Stone voor € 1,= aan [holding Y] te leveren, op straffe van een dwangsom;

B. vernietiging van het bindend advies zoals opgenomen in het door [de deskundige] op 25 februari 2014 uitgebracht rapport voor zover dit betrekking heeft op de 1e en 2e van de aan de deskundige gegeven opdracht, zoals vermeld in het proces-verbaal van 25 juni 2012, en dat de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 7:904 lid 2 BW Pro hierover zelf een beslissing neemt;

C. veroordeling van [geïntimeerde/holding X] tot betaling van een bedrag van € 582.346,85,

een en ander te vermeerderen met rente en kosten.

3. Aan haar gewijzigde vorderingen heeft Global Stone primair ten grondslag gelegd dat [de deskundige] slechts een beperkte opdracht van partijen heeft gekregen en dat het door hem uitgebrachte eindrapport geen bindend advies is waarin het gehele geschil tussen partijen is beslecht. Partijen zijn overeengekomen dat de deskundige zou worden opgedragen zijn werkzaamheden te verrichten als ware hij een deskundige in de zin van de wet. Op grond van dit uitgangspunt en in het gerechtvaardigd vertrouwen dat de bevindingen van [de deskundige] slechts een beperkt onderdeel zouden vormen van het latere oordeel van de rechtbank heeft [Y] ingestemd met de aan [de deskundige] gegeven opdracht. Subsidiair, voor zover het door [de deskundige] uitgebrachte eindrapport is aan te merken als bindend advies, heeft Global Stone aangevoerd dat dit advies vernietigbaar is op grond van artikel 7:904 lid 1 BW Pro. Het rapport, voor zover betrekking hebbende op de 1e en 2e aan de deskundige gegeven opdracht, leidt aan dusdanig ernstige gebreken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Global Stone aan dit advies wordt gehouden.

4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 november 2015 geoordeeld, dat het door [de deskundige] uitgebrachte rapport een bindend advies is, waarmee het geschil tussen partijen in beginsel is beslecht. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat er geen gronden zijn om het bindend advies te vernietigen, behoudens mogelijk voor zover het gaat om het advies over een claim van Global Stone van € 16.135,= betreffende uitkeringen die [geïntimeerde/holding X] vanaf een ‘slapende bankrekening’ aan zichzelf zou hebben verricht. De rechtbank heeft het bindend advies ten aanzien van dit onderdeel vooralsnog onvoldoende gemotiveerd geacht, waarbij zij liet meewegen dat [de deskundige] hierover ter zitting van de rechtbank heeft verklaard dat het zou kunnen dat deze post niet is meegenomen. De rechtbank heeft partijen vervolgens in de gelegenheid gesteld zich nader over deze post uit te laten. Bij eindvonnis van 8 juni 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat, gelet op de standpunten van partijen en gezien de nadere motivering van [de deskundige], geldt dat laatgenoemde (impliciet) uitspraak heeft gedaan over de gestelde claim van € 16.135,= in het bindend advies, door vaststelling van de rekening-courant saldi, inhoudende dat deze bedragen ten laste van [geïntimeerde/holding X] komen. De rechtbank heeft tot slot vastgesteld dat [de deskundige] ter comparitie van 2 juli 2015 desgevraagd heeft bevestigd dat hij het “gat in de voorraad” heeft betrokken in zijn rapport, en dat dit al ten laste van de vennootschap was geboekt en daarmee al voor 50/50 via de aandeelhouders toegerekend. De rechtbank heeft aan dit alles de slotsom verbonden dat het bindend advies in stand blijft en heeft de vorderingen van Global Stone afgewezen, met veroordeling van Global Stone in de kosten van het geding, voor zover deze kunnen worden toegerekend aan de procedure die is gevoerd ná het uitbrengen van het bindend advies.

5. In hoger beroep heeft Global Stone gevorderd dat de hierboven (onder randnummer 2) onder A t/m C weergegeven vorderingen alsnog worden toegewezen, met veroordeling van Global Stone in de kosten van beide instanties.

Uitleg van de regeling in het proces-verbaal van 25 juli 2012

6. Een aantal grieven betreft de vraag naar de uitleg van de regeling die partijen hebben neergelegd in het proces-verbaal van 25 juni 2012 (weergegeven onder rechtsoverweging 2 hierboven), hierna aangeduid als “de regeling”. Met grief I wordt betoogd dat partijen tijdens de comparitie van partijen slechts een deskundige hebben willen benoemen die veel beter dan de rechtbank in staat zou zijn om het cijfermatig materiaal te doorgronden. Global Stone heeft, zo stelt zij, niet voor ogen gehad om het volledige geschil weg te halen bij de rechtbank en in handen te geven van een financieel deskundige. Grief V stelt aan de orde aan de hand van welke maatstaf de regeling moet worden uitgelegd. Grief VI gaat onder meer in op de in het proces-verbaal onder 2 opgenomen bepaling, dat de adviseur zijn werkzaamheden zal uitvoeren “als ware hij deskundige in de zin van de wet”. Grief VII voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het voor Global Stone, bijgestaan door haar advocaat, duidelijk moet zijn geweest dat partijen met de regeling het geschil in volle omvang aan de deskundige hebben voorgelegd teneinde tot een totaaloplossing te komen zonder nog eens terug te komen bij de rechter. Met grief VIII wordt betoogd dat bij de uitleg van de regeling ook acht moet worden geslagen op het gedrag van partijen na het overeenkomen van die regeling, en dat daarbij onder meer moet worden gekeken naar de opdrachtbevestiging van de deskundige, waarin niets wordt vermeld over een bindend advies. Het behoeft volgens Global Stone geen betoog dat zij de kwalificatie van de juridische begrippen “ernstig verwijt”, “wanprestatie”, “onrechtmatige daad”, “toerekenbaar” of “onverschuldigde betaling” niet aan een registeraccountant wilde overlaten. Ook grief IX betoogt dat de rechtbank de in het proces-verbaal neergelegde regeling verkeerd heeft uitgelegd.

7. De hierboven kort samengevatte grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het bij de uitleg van de regeling aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van hun overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn (de Haviltex-maatstaf). Eveneens juist is, dat daarbij om te beginnen naar de tekst van de overeenkomst moet worden gekeken. Het gaat hier immers om een ter zitting getroffen regeling waarbij aan de zijde van beide partijen deskundige bijstand in de vorm van een advocaat aanwezig was. De in de regeling opgenomen bepaling (onder 3): “Partijen aanvaarden de uitkomst van de opdrachten die aan de deskundige worden gegeven als bindend(advies)” laat voorts aan duidelijkheid weinig te wensen over: de deskundige zal optreden als bindend adviseur.

8. De passage onder punt 2 van de regeling die luidt: “de deskundige zal worden opgedragen zijn werkzaamheden te verrichten als ware hij deskundige in de zin van de wet, met dien verstande dat de deskundige partijen voorafgaand aan zijn onderzoek en rapportage, en na afgifte van een concept van zijn rapportage, in de gelegenheid zal stellen opmerkingen te maken waarmee hij, voorzover nodig, rekening zal houden” maakt niet dat hierover anders gedacht moet worden, in die zin dat op grond van deze passage géén sprake is van bindend advies, maar van een door de rechtbank benoemde deskundige. Een gerechtelijk deskundige wordt immers bij tussenvonnis en niet in een proces-verbaal benoemd. De desbetreffende passage moet naar het oordeel van het hof aldus worden uitgelegd dat daarmee is beoogd waarborgen te scheppen rondom de procedurele gang van zaken bij het opmaken van het – als bindend advies te aanvaarden – rapport van de deskundige, naar analogie van de voor een gerechtelijk deskundige geldende regels, in het bijzonder wat betreft de eisen van hoor en wederhoor. Voor zover Global Stone betoogt dat de zinsnede die volgt op de woorden “met dien verstande” duidt op een beperking van de toepasselijkheid van de regels voor een gerechtelijk benoemde deskundige, volgt het hof Global Stone daarin niet. Hetgeen is opgenomen na “met dien verstande” vormt immers juist de uitwerking van de aan een gerechtelijk deskundige op de voet van artikel 198 lid 2 Rv Pro opgelegde verplichting om partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen.

Anders gezegd: in de regeling is eerst de wijze van totstandkoming van het advies besproken, waarbij de werkwijze van de gerechtelijk deskundige van overeenkomstige toepassing wordt verklaard voor wat betreft het opmaken van een concept-rapport en het verwerken van commentaar, en vervolgens is neergelegd dat de uitkomst van het aldus tot stand gekomen rapport van de deskundige door partijen zal worden aanvaard als bindend advies.

9. Global Stone heeft overigens geen feiten en omstandigheden gesteld die maken dat van een andere uitleg van de getroffen regeling moet worden uitgegaan. In het bijzonder heeft Global Stone niets aangevoerd over de gang van zaken tijdens de zitting waarop de regeling is getroffen, die tot een andere uitlegt noopt. Uit het feit dat het proces-verbaal geen bepaling bevat over de proceskosten kan in ieder geval niet worden afgeleid dat partijen (in afwijking van de uitdrukkelijke bewoordingen van het proces-verbaal voor het overige) het oordeel van de deskundige niet als bindend zouden aanvaarden. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de zaak niet aanstonds is doorgehaald; er zijn immers vele omstandigheden denkbaar die het nodig maken dat de zaak weer zou worden opgebracht (zoals bijvoorbeeld verhindering door ziekte of anderszins van de beoogde deskundige).

10. Global Stone heeft er voor wat betreft de gang van zaken na de zitting van 25 juni 2012 op gewezen dat de deskundige in zijn eerste brief aan partijen het woord bindend advies niet heeft genoemd, maar in tegendeel heeft vermeld dat hij als deskundige zal optreden. Deze omstandigheid is echter niet bepalend voor de uitleg van de getroffen regeling; het gaat daarbij immers niet om een gedraging van partijen. Dat [de deskundige] in zijn opdrachtbevestiging het woord “deskundige” gebruikt in plaats van “bindend adviseur” wekt bovendien geen verbazing, omdat deze term ook in de in het proces-verbaal neergelegde regeling wordt gebruikt, waarbij is opgenomen dat partijen het oordeel
van de deskundige“zullen aanvaarden als bindend (advies)”. Het is dus niet juist dat Global Stone, doordat partijen de door [de deskundige] opgestelde opdrachtbevestiging hebben aanvaard, er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat – in afwijking van hetgeen is opgenomen in het proces-verbaal van de zitting – het oordeel van de deskundige (al dan niet op bepaalde onderdelen) niet als bindend advies zou gelden. Een dergelijke – niet onaanzienlijke – wijziging van de inhoud van de in het proces-verbaal neergelegde regeling vergt immers uitdrukkelijke overeenstemming tussen partijen. Dat sprake was van zodanige overeenstemming is gesteld noch gebleken. Integendeel, door [X] Beheer is ter gelegenheid van het pleidooi nog toegelicht dat er van die zijde juist steeds van uit werd gegaan dat de deskundige het finale oordeel zou geven.

11. Global Stone heeft verder nog aangevoerd dat het geen betoog hoeft dat zij de kwalificatie van de juridische begrippen “ernstig verwijt”, “wanprestatie”, “onrechtmatige daad”, “toerekenbaar” of “onverschuldigde betaling” niet aan een registeraccountant wilde overlaten. Dit betoog valt niet goed te begrijpen in het licht van de omstandigheid dat in de ter zitting getroffen en ondertekende regeling uitdrukkelijk is neergelegd dat de deskundige onder meer zou vaststellen in hoeverre sprake was van ernstige verwijtbaarheid. Hieraan valt nog toe te voegen dat Global Stone er zelf voor heeft gekozen om ná het treffen van genoemde regeling bij [de deskundige] een aanzienlijk hogere vordering neer te leggen dan waarvan tot het moment van de comparitie van 25 juli 2012 in de procedure sprake was, en daar ook gedeeltelijk andere grondslagen aan te verbinden, zoals bestuurdersaansprakelijk-heid als bedoeld in artikel 2:9 BW Pro. [de deskundige] heeft in de brieven van 9 juli 2012 en 3 augustus 2012 aan de wederpartij en de deskundige, waarin deze (aanvullende) vorderingen zijn beschreven, geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van de in het proces-verbaal neergelegde reikwijdte van de door de deskundige te verrichten werkzaamheden, ook niet waar het deze aanvullende vorderingen betreft. Hierop stuit ook het in gerief VI neergelegde betoog af, dat de gebondenheid van Global Stone aan de uitkomsten van het rapport van de deskundige uitsluitend geldt waar het “het cijfermatig materiaal” betreft.

12. Dat Global Stone er, gezien de inhoud van de opdrachtbevestiging van [de deskundige], van mocht uitgaan dat [de deskundige] bepaalde oordelen zou overlaten aan de rechtbank volgt het hof evenmin. [de deskundige] heeft zich immers slechts het recht
voorbehoudenom de rechtbank te verzoeken ten aanzien van bepaalde onderdelen van het geschil een tussenvonnis te wijzen. Global Stone heeft niets gesteld waaruit volgt dat zij er van uit mocht gaan dat [de deskundige] met betrekking tot bepaalde onderwerpen daadwerkelijk van dit recht gebruik zou maken, als een van beide partijen dat wenste. Global Stone heeft dit ook niet als voorwaarde aan het ondertekenen van de opdrachtbevestiging van de deskundige bedongen. Het stond de deskundige daarom vrij om enkel tot het voorleggen van bepaalde geschilpunten aan de rechtbank over te gaan in het geval partijen het daarover eens zouden zijn (en de deskundige dit nuttig of nodig vond).

13. Het voorgaande brengt mee dat de grieven I en V t/m IX niet slagen voor zover daarin wordt betoogd dat het rapport van [de deskundige] niet als bindend advies kan gelden. Aldus is sprake van gebondenheid van partijen op de voet van artikel 7:900 BW Pro (een door partijen aan een derde opgedragen beslissing).

Gronden voor vernietiging van het bindend advies?

14. Het hof komt vervolgens toe aan de vraag of er gronden zijn voor gedeeltelijke vernietiging van het bindend advies.

15. Artikel 7:904 lid 1 BW Pro bepaalt dat de beslissing van een derde (in dit geval [de deskundige]) vernietigbaar is, indien gebondenheid aan die beslissing in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Waar het gaat om de inhoud van de beslissing geldt dat die beslissing slechts dan aantastbaar is indien de beslissende persoon alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Aldus is sprake van een marginale toets.

16. Bij de beoordeling stelt het hof voorop, dat partijen er met de regeling uitdrukkelijk voor gekozen hebben om de hoogte van de vorderingen over en weer vast te laten stellen door de deskundige. Global Stone heeft er bovendien voor gekozen om, nadat de regeling tot stand was gekomen, haar vorderingen op [geïntimeerde/holding X] B.V. in een brief aan de deskundige aanzienlijk uit te breiden, gedeeltelijk ook op grondslagen die zij tot dan toe in de gedingstukken niet had genoemd, in het bijzonder de bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW Pro.

17. De deskundige heeft er vervolgens in zijn opdrachtbevestiging uitdrukkelijk op gewezen dat “ten aanzien van een aantal voorgelegde posten enige mate van subjectiviteit blijft bestaan”. Hij heeft zich bereid verklaard om ten aanzien van die posten standpunten in te nemen op voorwaarde dat partijen zouden verklaren dat zij zich daarbij zullen neerleggen, ondanks het feit dat daar enige mate van subjectiviteit een rol zal kunnen spelen. Partijen, ook Global Stone, hebben vervolgens de opdracht – zonder enig voorbehoud – aan de deskundige verstrekt.

18. Hierop stuit de stelling van Global Stone in de grieven VI, XII en XIII af, inhoudende dat zij uitsluitend gehouden is het oordeel van de deskundige als bindend te aanvaarden, voor zover de deskundige niet buiten zijn deskundigheid (op cijfermatig gebied) is getreden. Global Stone heeft er immers uitdrukkelijk voor gekozen om een vordering op de voet van bestuurdersaansprakelijkheid aan de deskundige voor te leggen en heeft aan de deskundige de opdracht gegeven om zijn werkzaamheden aan te vangen, ook nadat de deskundige had bericht dat bij de beoordeling van en aantal voorgelegde posten een mate van subjectiviteit zou bestaan. Bij deze gang van zaken mocht [geïntimeerde/holding X] erop vertrouwen dat het finale oordeel omtrent deze posten door de deskundige zou worden geveld.

19. Global Stone stelt verder aan de orde dat de deskundige in het eindrapport op onderdelen is afgeweken van de in de regeling en de opdrachtbevestiging neergelegde maatstaf. Global Stone voert daartoe aan dat de deskundige uitsluitend heeft beoordeeld of – als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen – sprake is van persoonlijke bevoordeling van [geïntimeerde/holding X] (door middel van onttrekkingen aan de vennootschap), terwijl had moeten worden beoordeeld of hetzij sprake is van persoonlijke bevoordeling, hetzij sprake van ernstig verwijtbare benadeling van de vennootschap. Global Stone wijst er op dat zij – in het kader van de nader ingebrachte claim op de voet van artikel 2:9 BW Pro – wat betreft een aantal posten onder de aandacht van de deskundige heeft gebracht dat [geïntimeerde/holding X] verwijtbaar handelde door te leveren aan klanten met een grote betalingsachterstand (hierna aangeduid als “dubieuze debiteuren”), hetgeen volgens Global Stone moet worden gekwalificeerd als wanbeleid, wanprestatie dan wel onrechtmatige daad. De deskundige heeft over deze posten in zijn eindrapport telkens opgenomen “er lijken in deze casus echter geen sprake van bevoordeling van [X] door het niet (kunnen) innen van de openstaande vorderingen. Derhalve volgt uit deze claim geen correctie”, of woorden van gelijke strekking. Volgens Global Stone is de deskundige daarmee ten onrechte er van uitgegaan dat als cumulatief vereiste geldt dat sprake is van persoonlijke bevoordeling, terwijl de deskundige als zelfstandige grond voor correctie moest vaststellen of sprake is van door ernstig verwijtbare gedragingen gederfde omzet.

20. Zoals hierboven overwogen, moet worden vastgesteld of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Global Stone aan het bindend advies wordt gebonden. Naar het oordeel van het hof is van zodanige onaanvaardbaarheid geen sprake. Daarbij laat het hof net als de rechtbank in de eerste plaats meewegen dat [de deskundige] op de zitting van 2 juli 2015 een nadere toelichting op het rapport heeft gegeven. In het proces-verbaal is daaromtrent onder meer het volgende opgenomen als verklaring van [de deskundige]:

“Het is niet juist wat mr. Beck stelt ten aanzien van het onderzoek naar benadeling van de vennootschap en verrijking in privé. Ik heb wel degelijk ook de benadeling van de vennootschap als maatstaf gebruikt, maar het was onduidelijk aan wie die benadeling kon worden verweten.”

21. Volgens Global Stone heeft de deskundige dit op de zitting opgemerkt om “zijn eigen straatje schoon te vegen” en blijkt uit het rapport dat de deskundige met zijn onderzoek is gestopt zodra geen bevoordeling kon worden vastgesteld. Het hof volgt deze redenering niet. Er zijn in de stukken geen concrete aanwijzingen te vinden dat de deskundige ter zitting (opzettelijk) onjuist heeft verklaard omtrent hetgeen hij heeft onderzocht. Verder geldt dat aan de motivering van een bindend advies als het onderhavige, waarbij de deskundige vooraf heeft aangegeven dat zijn oordeel deels op subjectieve gronden zou plaatsvinden en partijen daarmee akkoord zijn gegaan, wat betreft de motivering niet dezelfde eisen kunnen worden gesteld aan een gerechtelijk vonnis. Daarbij is ook van belang dat de mate van motivering die partijen kunnen verwachten mede bepaald wordt door de wijze waarop de te onderzoeken geschilpunten aan de deskundige zijn gepresenteerd. Zoals hiervoor reeds overwogen, heeft in de procedure tot aan het treffen van de regeling in de processtukken geen inhoudelijk debat plaatsgevonden over de bestuurdersaansprakelijkheid wegens – kort gezegd – het leveren aan “dubieuze debiteuren”. Deze post is nadien onder de aandacht van de deskundige gebracht door middel van een – beknopte – brief. Het hof is niet gebleken dat over de in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid te hanteren maatstaven enige discussie is gevoerd. Bij een dergelijke beknopte wijze van het voorleggen van een geschilpunt, past een beknopt oordeel van de deskundige. Indien Global Stone een volledige juridische beoordeling van de bestuurdersaansprakelijkheid had gewenst, had zij ervoor moeten kiezen dat deel van haar vordering buiten de regeling te houden. Het hof herhaalt, zoals hiervoor al is overwogen, dat de deskundige niet verplicht was om over dit onderdeel een oordeel van de rechtbank te vragen. Resumerend komt het hof tot het oordeel dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Global Stone aan (dit deel van) het advies gebonden is. De grieven II, III, X en XI stuiten hierop af.

22. Met Grief XV stelt Global Stone aan de orde dat het bindend advies niet in stand kan blijven waar het gaat om het geconstateerde “gat in de voorraad”. Global Stone voert daartoe aan dat de deskundige niet kon volstaan met de redenering dat het geconstateerde gat in de voorraad ten bedrage van € 162.840,= al is verwerkt in het eigen vermogen van Global Stone. Volgens Global Stone had moeten worden toegerekend aan beide aandeelhouders, hetgeen tot een vordering van Global Stone op [X] ter hoogte van de helft van dit bedrag had geleid. Door dit niet te doen is Global Stone benadeeld. Het hof verwerpt deze stelling, die veronderstelt dat vaststaat dat het “gat in de voorraad” ernstig verwijtbaar is aan beide bestuurders. Volgens de deskundige heeft hij dit, met de gegevens die hem ter beschikking zijn gesteld, nu juist niet kunnen constateren en was daarvoor veeleer een forensisch of strafrechtelijk onderzoek nodig (zie de opmerkingen van de deskundige als weergegeven in het proces-verbaal van de zitting van 2 juli 2015 in eerste aanleg).

23. De conclusie uit het voorgaande is dat het bindend advies in stand blijft. Ook grief XIV faalt.

Beslissing omtrent de waardering en de overdracht van de aandelen

24. Met grief IV stelt Global Stone aan de orde dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten om te beslissen op haar, op de regeling gebaseerde, vordering betrekking hebbende op het overdragen van de door [geïntimeerde/holding X] gehouden aandelen in Global Stone. Deze grief slaagt. Het logische gevolg van het in stand blijven van het bindend advies is dat [geïntimeerde/holding X] op de voet van de getroffen regeling gehouden is om de aandelen over te dragen aan [holding Y] B.V. voor de door de deskundige vastgestelde waarde van € 1,=. Het hof zal deze vordering dan ook alsnog toewijzen. Het hof merkt daarbij op dat [geïntimeerde/holding X] niet kan worden verweten dat zij niet reeds, hangende de onderhavige procedure, tot het overdragen van de aandelen voor de door de deskundige vastgestelde prijs van € 1,= is overgegaan. De door de deskundige vastgestelde waarde van de aandelen hangt immers samen met hetgeen de deskundige heeft vastgesteld omtrent de rekening courant vorderingen van Global Stone op [geïntimeerde/holding X], in die zin dat deze waarde hoger zou kunnen uitvallen indien de vorderingen van Global Stone op [X] (en/of [Y] Beheer B.V.) aanzienlijk hoger zijn.

25. Namens [geïntimeerde/holding X] is ter zitting van het hof bevestigd dat zij – bij het in stand blijven van het bindend advies voor het overige – bereid is om op korte termijn de aandelen voor € 1,= over te dragen aan [holding Y] B.V.. Het hof ziet daarom geen aanleiding om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden.

Slotsom

26. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat dictum van het bestreden vonnis als opgenomen onder 3.1. zal worden vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde/holding X] zal worden veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest haar aandelen in het kapitaal van Global Stone voor € 1,= aan [holding Y] B.V. te leveren. De overige vorderingen zullen worden afgewezen.

27. Het hof zal ondanks het feit dat het vonnis wordt vernietigd Global Stone veroordelen in de proceskosten in hoger beroep, nu Global Stone – gezien het in stand blijven van het bindend advies – is aan te merken als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Ook de proceskostenveroordeling ten laste van Global Stone in eerste aanleg zal het hof in stand laten. Het hof overweegt daartoe dat de rechtbank in eerste aanleg weliswaar ten onrechte heeft nagelaten te oordelen over de vordering van Global Stone tot levering van de aandelen, maar dat [geïntimeerde/holding X] deze beslissing heeft verdedigd noch uitgelokt.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt rov. 3.1 van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, Team Handel, van 8 juni 2016,

en
in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [X] om binnen 7 dagen na betekening van dit arrest de door haar gehouden aandelen in Global Stone voor € 1,= over te dragen aan [holding Y].;
wijst af het meer of anders gevorderde;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt Global Stone in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde/holding X] tot op heden begroot op € 5.213,= aan verschotten en € 18.712,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, A.J.M.E. Arpeau en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.