ECLI:NL:GHDHA:2018:768

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.217.208/01

Rolnummer rechtbank : C/10/514306 / HA ZA 16-1278

arrest van 17 april 2018

inzake

[naam 1] ,

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,

tegen

DCB PROJECTEN B.V.,

gevestigd te Spijkenisse,

geïntimeerde,

hierna te noemen: DCB,

advocaat: mr. A.M. Roepel te Rotterdam.

Het geding

Bij dagvaarding van 2 juni 2017 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam, team Handel, van 8 maart 2017, hersteld bij vonnis van 29 maart 2017, gewezen tussen DCB als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [appellant] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie. In de hoger beroep dagvaarding (met producties) zijn zeven grieven tegen het vonnis van de kantonrechter aangevoerd. DCB heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden.

Ter terechtzitting van 12 maart 2018 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt. Tenslotte hebben partijen het hof verzocht arrest te wijzen.

Beoordeling van het hoger beroep

Het hof gaat uit van de juistheid van de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.8 van zijn vonnis vermelde feiten. In grief 1, die er over klaagt dat de rechtbank de feiten onjuist of onvolledig heeft weergegeven leest het hof geen gemotiveerde betwisting van bedoelde feiten. De in de toelichting op grief 1 vermelde stellingen van [appellant] die door DCB zijn betwist, kunnen niet als vaststaande feiten worden aangemerkt. Voor zover in grief 1, in aanvulling op de door de rechtbank vermelde feiten, feiten zijn vermeld die door DCB niet zijn betwist, zal het hof hiermee bij de beoordeling rekening houden.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.1.

DCB is vanaf het jaar 2010 opgetreden als financier in het nieuwbouwproject De

Vijf Bladeren te Oostvoorne (hierna te noemen; De Vijf Bladeren). DCB heeft daartoe met

de vennootschap 3V Holding BV (hierna: 3V Holding) een samenwerkingsovereenkomst

gesloten, op grond waarvan een nieuwe vennootschap is opgericht genaamd Vakbouw Holding B.V. (hierna: Vakbouw Holding). Deze vennootschap heeft een dochteronderneming opgericht genaamd Vakbouw 8 B.V. (hierna: Vakbouw 8), die verantwoordelijk was voor de feitelijke uitvoering van het nieuwbouwproject. Overeengekomen was dat DCB financiering zou verstrekken aan Vakbouw Holding, dat Vakbouw Holding deze financiering zou doorgeleiden naar Vakbouw 8 en dat geldvorderingen van Vakbouw 8 op kopers in het nieuwbouwproject, (stil) zouden worden verpand aan DCB.

2.2.

[appellant] is notarisklerk en werkt als zodanig in loondienst. [appellant] was eerst

werkzaam op [het oude notariskantoor] te [plaats 1] (hierna: het oude

notariskantoor) en vanaf 1 mei 2014 op [het nieuwe notariskantoor] te [plaats 2]

(hierna: het nieuwe notariskantoor). [appellant] heeft bij beide notariskantoren werkzaamheden

verricht als notarisklerk die betrekking hadden op De Vijf Bladeren.

2.3.

Op zijn oude notariskantoor is [appellant] betrokken geweest bij het opstellen van een

aantal notariële leveringsakten, waarbij een aantal kavels in De Vijf Bladeren onder een

aantal ontbindende voorwaarden werd geleverd aan medewerkers van de verkoopmakelaars

en waarbij de koopsommen voor de kavels en de aanneemsommen schuldig werden erkend.

("Groninger akte"). Eén van deze Groninger akten betrof de overdracht op 28 november

2011 van een kavel met bouwnummer [het bouwnummer] , thans bekend als [adres]

(hierna: de woning), aan [makelaar 1] en [makelaar 2] , twee bij de verkoop van De Vijf Bladeren

betrokken makelaars. Bij deze overdracht is [appellant] als gevolmachtigde van [makelaar 1] en

[makelaar 2] opgetreden. Op de kavel is een woning gebouwd die op 7 november 2013 is

opgeleverd.

2.4.

Op zijn oude notariskantoor heeft [appellant] een (concept) notariële akte van verpanding

opgesteld ten behoeve van DCB. Deze akte is verleden op 24 april 2014. In deze akte is

onder andere een vordering van Vakbouw 8 ten bedrage van (geschat) € 457.500,- uit

hoofde van de onder 2.3 genoemde Groninger akte inzake bouwnummer [het bouwnummer] (Beukenblad

37 te Oostvoorne) verpand aan DCB. DCB heeft aanvankelijk geen mededeling van dit

pandrecht gedaan.

2.5.

De woning is eind 2014 verkocht aan het bedrijf Proviswa Beheer B.V. (hierna:

Proviswa), een bij het project betrokken bouwonderneming en crediteur van Vakbouw 8. De

notariële levering van de woning heeft plaatsgevonden op 29 december 2014. De

koopovereenkomst en de leveringsakte zijn voorbereid door [appellant] ten behoeve van een

notaris op het nieuwe notariskantoor van [appellant] . Partijen bij de koopovereenkomst en de

leveringsakte zijn [makelaar 1] en [makelaar 2] als verkopers, Vakbouw 8 als crediteur

onder de Groninger akte en Proviswa als koper. In de op 29 december 2014 gepasseerde

leveringsakte staat onder meer, samengevat, het volgende:

- [appellant] treedt op als schriftelijk gevolmachtigde van de verkopers,

- de koopsom van de woning is € 452.500,-,

- betaling vindt plaats middels 3-partijenverrekening: koper Proviswa heeft een vordering op

Vakbouw 8, welke wordt gecedeerd aan [makelaar 1] en [makelaar 2] en vervolgens

verrekend met de vordering van Vakbouw 8 op [makelaar 1] en [makelaar 2] uit hoofde

van de Groninger akte,

- de leveringsakte is volgens verklaring van de notaris ondertekend door alle verschenen

personen.

2.6.

DCB heeft haar pandrecht op de vordering van Vakbouw 8 op [makelaar 1] en

[makelaar 2] uit hoofde van de Groninger akte op 8 januari 2015 aan hen medegedeeld.

2.7.

Vakbouw 8 is op 16 juli 2015 in staat van faillissement verklaard. DCB heeft een

vordering van ca 2,5 miljoen euro ter verificatie ingediend. De curator heeft deze vordering

erkend.

2.8.

De curator in het faillissement van Vakbouw 8 heeft op grond van artikel 42

Faillissementswet (paulianeus handelen), de in rov. 2.5 bedoelde koopovereenkomst en

overdracht vernietigd. In het faillissementsverslag van de curator van 22 Juli 2016 staat

hierover:

“Eén van de (grotere) crediteuren van Vakbouw 8 heeft zich, middels een bepaalde

constructie "doen betalen" met een door Vakbouw 8 gebouwde woning. De

curator acht dit paulianeus [...]. Deze vernietiging wordt betwist en bestreden. Een

procedure hierover zal in de komende verslagperiode worden gestart."

In het faillissementsverslag van 9 november 2017 staat hierover:
“De procedure over de in betaling gegeven woning is positief afgesloten: de rechtbank heeft de transactie vernietigd en de wederpartij veroordeeld tot terug levering van de woning. (…) De woning is inmiddels door de boedel verkocht, waarbij een deel van de koopsom (15%) aan de wederpartij is afgestaan.”

3. In de onderhavige procedure houdt DCB [appellant] aansprakelijk voor de schade die zij stelt te hebben geleden doordat zij haar pandrecht op de vordering van Vakbouw 8 op [makelaar 1] en [makelaar 2] ter zake van de koopsom van de woning niet te gelde heeft kunnen maken. DCB verwijt [appellant] kort gezegd, en onder aanvulling van gronden in hoger beroep, dat hij bij de uitoefening van zijn werkzaamheden als notarisklerk ten onrechte heeft nagelaten de notaris te informeren en/of DCB te waarschuwen dat, als gevolg van de overdracht op 29 december 2014 van de woning aan Proviswa en de betaling van de koopprijs daarvoor door middel van drie-partijen verrekening, het pandrecht van DCB op de vordering van Vakbouw 8 (uit hoofde van de Groninger akte) te niet zou gaan. DCB heeft in conventie veroordeling gevorderd van [appellant] tot betaling van schadevergoeding tot een bedrag van € 457.500,- zijnde de waarde van de verpande vordering, en een bedrag van € 62.643,47 aan juridische kosten van de vordering tot terug levering van de woning, één en ander vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke en gerechtelijke) kosten. [appellant] heeft de vorderingen van DCB gemotiveerd bestreden, en in reconventie onder meer opheffing gevorderd van het door DCB op zijn woning gelegde conservatoir beslag.
De rechtbank heeft DCB in het gelijk gesteld en [appellant] veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. De reconventionele vorderingen van [appellant] tot – onder meer – opheffing van het beslag zijn afgewezen. [appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

4. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] , in overeenstemming met par. 202 van zijn dagvaarding in hoger beroep, het petitum in de dagvaarding in hoger beroep aangevuld, in die zin dat hij tevens vordert dat het hof het door DCB ten laste van hem gelegde beslag zal opheffen. Nu hiertegen door DCB geen bezwaar is gemaakt en het naar het oordeel van het hof gaat om het herstel van een – voor de wederpartij kenbare – omissie in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep, gaat het hof uit van het petitum zoals door [appellant] is aangevuld. Het hof begrijpt dat [appellant] zijn overige reconventionele vorderingen in hoger beroep niet handhaaft.

5. De kernvraag in deze procedure is of [appellant] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden als notarisklerk gehouden was de notaris te informeren en/of DCB te waarschuwen dat, als gevolg van de overdracht op 29 december 2014 van de woning aan Proviswa en de betaling van de koopprijs daarvoor door middel van drie-partijen verrekening, het pandrecht van DCB op de vordering van Vakbouw 8 (uit hoofde van de Groninger akte) te niet zou gaan. Anders dan de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag ontkennend, en overweegt daarover het volgende.

6. Ook als het hof er van uit gaat dat [appellant] , hetgeen hij gemotiveerd heeft betwist, ten tijde van de overdracht van de woning aan Proviswa op 29 december 2014 zich bewust was van het feit dat op de vordering van Vakbouw 8 op [makelaar 1] en [makelaar 2] ter zake van de koopsom van de woning een stil pandrecht rustte ten behoeve van DCB, en van het feit dat dit pandrecht als gevolg van de overdracht van de woning aan Proviswa en de betaling van de koopsom door middel van drie-partijen verrekening teniet zou gaan, dan nog brengt deze wetenschap niet mee dat [appellant] de transporterend notaris en/of DCB hiervan in kennis had moeten stellen. Vast staat dat DCB haar stille pandrecht op dat moment nog niet openbaar had gemaakt. In deze situatie was Proviswa bevoegd tot overdracht van haar vordering op Vakbouw 8 aan [makelaar 1] en [makelaar 2] , en konden [makelaar 1] en [makelaar 2] door middel van drie-partijen verrekening bevrijdend betalen aan Vakbouw 8. Het stille pandrecht van DCB stond aan een rechtsgeldige overdracht van de woning aan Proviswa en de betaling van de koopprijs daarvoor door middel van drie-partijen verrekening niet in de weg. Van een toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatig handelen van [appellant] jegens DCB is tegen deze achtergrond geen sprake. Het hof merkt in dit verband op dat ook als de transporterend notaris zelf op de hoogte zou zijn geweest van het stille pandrecht en het risico dat dit als gevolg van de transactie teniet zou gaan deze wetenschap, nu het ging om een stil pandrecht dat nog niet openbaar was gemaakt, mogelijk wel aanleiding zou zijn geweest tot nader onderzoek (naar de vraag of van het pandrecht inmiddels mededeling was gedaan) maar (bij een ontkennende beantwoording van die vraag) niet zou hebben geleid tot het niet doorgaan van de transactie. Het hof verwijst naar de verklaring van notaris [de notaris] , die door [appellant] is overgelegd bij dagvaarding in hoger beroep, en acht deze verklaring juist en overtuigend. De stelling van DCB dat [appellant] DCB zelf had moeten informeren over de transactie, en dat hij de bij de transactie betrokken partijen had moeten informeren over het stille pandrecht van DCB, is niet alleen onjuist maar stuit bovendien af op zijn geheimhoudingsplicht als notarisklerk. Ook de stelling van DCB dat [appellant] zelfstandig nader onderzoek had moeten doen naar de plotselinge verschijning van de heer [naam 2] als vertegenwoordiger van Vakbouw 8 bij de transactie in plaats van de heer [naam 3] , en de stelling dat [appellant] [naam 2] uitdrukkelijk had moeten wijzen op het pandrecht van DCB, worden verworpen. [appellant] had, mede in het licht van de e-mail van de heer [naam 4] van 3 december 2014, geen aanleiding om vraagtekens te zetten bij het feit dat de heer [naam 2] Vakbouw 8 bij de transactie vertegenwoordigde. Van een spreekplicht jegens [naam 2] met betrekking tot het stille pandrecht was evenmin sprake.
Gelet op het bovenstaande kunnen de vorderingen van DCB niet slagen.

7. Het hof voegt hier nog aan toe dat de vorderingen van DCB bovendien niet kunnen slagen omdat DCB onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd dat zij, als de overdracht van de woning aan Proviswa niet zou hebben plaatsgevonden, haar pandrecht wél te gelde had kunnen maken. DCB heeft niet gemotiveerd betwist dat [makelaar 1] en [makelaar 2] geen “echte” kopers van de woning waren, maar bij de verkoop van De Vijf Bladeren betrokken makelaars, aan wie de woning slechts “op papier” was verkocht om de gevraagde 70% verkocht te halen; de levering aan hen geschiedde middels een Groninger akte in verband met een overdrachtsbelastingfaciliteit. In dat licht mocht van DCB, gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellant] op dit punt, worden verwacht dat zij nader zou motiveren en onderbouwen dat zij schade heeft geleden, door te motiveren en te onderbouwen dat er sprake was van een daadwerkelijk inbare vordering van Vakbouw 8 op [makelaar 1] en [makelaar 2] , althans van een vordering waarop zij haar pandrecht met succes had kunnen uitoefenen. De enkele – algemene – stelling van DCB dat zij in twee andere soortgelijke gevallen wel de koopsom heeft ontvangen onder haar pandrecht, is onvoldoende concreet en onderbouwd om hieruit te kunnen concluderen dat deze situatie zich ook in dit geval zou hebben voorgedaan. Vast staat dat Proviswa de woning overgedragen heeft gekregen ter verrekening van een schuld van Vakbouw 8 aan Proviswa, en dat Vakbouw 8 niet lang daarna failliet is verklaard. De transactie is uiteindelijk door de rechtbank vernietigd en Proviswa is veroordeeld tot terug levering van de woning aan de boedel. Ook deze omstandigheden bieden geen steun voor de veronderstelling dat DCB, als de overdracht van de woning aan Proviswa niet zou hebben plaatsgevonden, haar pandrecht wél te gelde had kunnen maken.

8. Het hof passeert het bewijsaanbod van DCB, nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. Dit geldt ook voor het bewijsaanbod van DCB bij pleidooi in hoger beroep om de heren [naam 5] en [naam 3] als getuige te doen horen over de wetenschap van [appellant] dat het pandrecht er nog was en Vakbouw 8 de uitstaande leningen aan DCB nooit terugbetaald kon hebben (pleitnotities DCB nr. 26). Ook als het hof uitgaat van een dergelijke wetenschap bij [appellant] , leidt dit niet tot de conclusie dat [appellant] toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens DCB. Het hof verwijst naar r.o. 6 van dit arrest.

9. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven gedeeltelijk slagen, en voor het overige geen bespreking meer behoeven. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen. De vorderingen van DCB zullen alsnog worden afgewezen. De reconventionele vordering van [appellant] tot opheffing van het beslag zal, gelet op de afwijzing van de vorderingen van DCB en het evidente belang van [appellant] bij opheffing van het beslag, op de voet van artikel 705 lid 2 Rv worden toegewezen. DCB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, vermeerderd met de daarover door [appellant] gevorderde nakosten op de wijze als vermeld in het dictum van dit arrest.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, team Handel, van 8 maart 2017, hersteld bij vonnis van 29 maart 2017,

en
opnieuw rechtdoende:

in conventie:

- wijst de vorderingen van DCB af;

in reconventie:

- heft het door DCB ten laste van [appellant] gelegde beslag op;

en voorts:

- veroordeelt DCB in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 8 maart 2017 in conventie begroot op € 1.548,- aan verschotten en € 5.160,- (2 punten tarief VII) aan salaris advocaat, en in reconventie begroot op € 452,- (1 punt tarief II) aan salaris advocaat;

- veroordeelt DCB om aan [appellant] te voldoen al hetgeen [appellant] uit hoofde van het vonnis van de rechtbank van 8 maart 2017, hersteld bij vonnis van 29 maart 2017, aan DCB heeft voldaan;

veroordeelt DCB in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.725,31 aan verschotten, € 11.685,- (3 punten tarief VII) aan salaris advocaat en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, D. Aarts en H.J. Steinvoort en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.