ECLI:NL:GHDHA:2018:742

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.201.015/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : C/09/484122 / HA ZA 15-273

Arrest van 10 april 2018

inzake

TIMAC MANAGEMENT INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Loenen,

appellante,

hierna te noemen: Timac,

advocaat: mr. N.Chr. Ellens te Amsterdam,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid),

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. R.W. Veldhuis te Den Haag.

Het geding

Timac is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 18 mei 2016. Dit vonnis was gewezen tussen Timac en [bestuurder appellante] als eisers en de Staat als gedaagde. Bij memorie van grieven en wijziging van eis (met producties) heeft Timac het vonnis met gemotiveerde grieven bestreden en tevens haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Staat de grieven gemotiveerd weersproken en tot niet-ontvankelijk verklaring of afwijzing van de eis geconcludeerd. Partijen hebben hun zaak op 4 december 2017 mondeling bepleit, mede aan de hand van overgelegde pleitnota’s. Daarbij heeft Timac nog nadere producties in het geding gebracht. Aansluitend is arrest bepaald, dat nader bepaald is op heden.

Beoordeling van het hoger beroep

Vaststaande feiten

1. Tussen partijen staat onder meer en kort gezegd, het volgende vast:

1.1

Timac en haar bestuurder de heer [bestuurder appellante] (hierna: [bestuurder appellante]) hebben zich in de jaren 2001 tot en met 2009 ingezet voor stages in Nederlandse hotels voor studenten van Indonesische hotelscholen. Deze stages waren er onder meer (naast het genereren van ontwikkelingshulp-inkomsten) op gericht om de kansen voor Indonesische studenten op de Indonesische arbeidsmarkt te vergroten. Timac trad als gemachtigde op voor zowel de hotelscholen in Indonesië die stage-studenten stuurden, als de hotels in Nederland die stageplaatsen beschikbaar stelden. [bestuurder appellante] was betrokken bij de selectie en begeleiding van de studenten en voerde daartoe overleg met de hotelscholen in Indonesië en de hotels in Nederland.

1.2

Timac verzorgde de indiening van de aanvragen voor de tewerkstellingsvergunningen voor de betrokken hotels in Nederland bij de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI). Dit betrof (voor zover in dit geding aan de orde) telkens een aanvraag voor een tewerkstellingsvergunning voor een vreemdeling met de Indonesische nationaliteit voor arbeid als stagiair bij een hotel in Nederland (hierna kortweg: ’Indonesische stagiair’). Verder voerde Timac overleg met de CWI over de geldende vereisten voor tewerkstellingsvergunningen voor Indonesische stagiairs en de bij de aanvragen over te leggen gegevens. Timac informeerde de hotelscholen in Indonesië en de hotels in Nederland hierover. In overleg met hen vulde Timac de aanvragen voor de tewerkstellingsvergunningen in en stelde zij het stageprogramma en het formulier ‘voortgangscontrole stage’ op. De CWI heeft voor de jaren 2000 – 2007 steeds de door Timac aangevraagde tewerkstellingsvergunningen voor de Indonesische stagiairs verleend.

1.3

Timac heeft voor het stagejaar 2008-2009 achtenzestig aanvragen voor een tewerkstellingsvergunning als Indonesische stagiair ingediend. De CWI heeft op 17 januari 2008 aan Timac geschreven voornemens te zijn om afwijzend op deze aanvragen te beschikken. Bij brief van 23 januari 2008 heeft Timac haar zienswijze op dit voornemen kenbaar gemaakt. Bij brief van 30 januari 2008 heeft Timac een nadere schriftelijke toelichting op het toezicht en de begeleiding van de Indonesische stagiairs gegeven. Daarop heeft de CWI de aangevraagde tewerkstellingsvergunningen aan de Nederlandse hotels verleend.

1.4

Timac heeft voor het stagejaar 2009-2010 tweeëntachtig aanvragen voor een tewerkstellingsvergunning voor Indonesische stagiairs ingediend. De CWI heeft deze tewerkstellingsvergunningen aan de Nederlandse hotels verleend. Bij beschikkingen van 22 juli 2009 heeft het Werkbedrijf van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (de opvolgen van de CWI, hierna aangeduid als het UWV) zeven verleende tewerkstellingsvergunningen ingetrokken. Bij beslissing op bezwaar van 2 november 2009 heeft het UWV deze beschikkingen herroepen en bepaald dat de tewerkstellingsvergunningen ongewijzigd hun geldigheid behouden.

1.5

Op 22 augustus 2008 heeft de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (destijds geheten en hierna aangeduid als: de Arbeidsinspectie) controles uitgevoerd bij zes hotels van de WestCord Group op de Waddeneilanden (hierna: de WestCord-hotels). De Arbeidsinspectie heeft haar bevindingen van dit onderzoek neergelegd in een boeterapport Wet arbeid vreemdelingen (Wav) (hierna: boeterapport), gedateerd 5 februari 2010. Dit rapport betrof achtentwintig tewerkstellingsvergunningen voor Indonesische stagiairs en vermeldt dat aan verschillende eisen betreffende de tewerkstelling als stagiair niet werd voldaan.

1.6

In vervolg op voornoemde controle is de Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst (SIOD) in december 2008 een strafrechtelijk onderzoek rond de arbeid van de Indonesische stagiairs in de hotels gestart. In dit onderzoek zijn onder meer Timac, [bestuurder appellante] en zijn echtgenote aangemerkt als verdachten van valsheid in geschrifte (art. 225 Wetboek van Strafrecht – hierna: Sr) en mensensmokkel (197a Sr). Er zijn diverse strafvorderlijke dwangmiddelen ingezet. Op 22 januari 2009 is een gerechtelijk vooronderzoek tegen [bestuurder appellante] geopend waarna onder meer doorzoekingen in de woning van [bestuurder appellante] en op het kantoor van Timac hebben plaatsgevonden en getuigen zijn gehoord.

1.7

Op 4 en 5 maart 2009 heeft de Arbeidsinspectie controles uitgevoerd bij negen hotels van de Golden Tulip-keten (hierna: de Golden Tulip-hotels). De Arbeidsinspectie heeft haar bevindingen van dit onderzoek neergelegd in een boeterapport Wav, gedateerd 2 december 2009 en aangevuld op 9 maart 2010.

1.8

Op 7 april 2009 is het gerechtelijk vooronderzoek gesloten en is [bestuurder appellante] aangehouden. Hij is tot 10 april 2009 in verzekering gesteld op verdenking van (feitelijk leiding geven aan) voornoemde misdrijven.

1.9

In juni 2009 is een strafrechtelijk financieel onderzoek tegen Timac en [bestuurder appellante] gestart. In het kader daarvan is op de voet van artikel 94a Sv conservatoir beslag gelegd op een vordering, een woning, een zeiljacht en een camping van Timac.

1.1

De meervoudige kamer voor strafzaken in de rechtbank Leeuwarden (te Assen) heeft op 16 november 2009 en 15 december 2009 onderzoek ter terechtzitting gedaan.

1.11

Bij brief van 1 juli 2010 is Timac in kennis gesteld van het voornemen van de minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid (hierna: de Minister) tot oplegging van een boete wegens overtreding van de Wav bij de WestCord-hotels. Timac heeft haar zienswijze gegeven. Bij beschikking van 11 augustus 2010 heeft de Minister aan Timac een boete opgelegd van € 224.000,- (hierna: het boetebesluit WestCord). Ook aan de WestCord-hotels is een boete opgelegd.

1.12

Bij brief van 30 september 2010 is Timac in kennis gesteld van het voornemen van de Minister tot oplegging van een boete wegens overtreding van de Wav bij de Golden Tulip-hotels. Timac heeft haar zienswijze gegeven. Bij beschikking van 4 november 2010 heeft de Minister aan Timac een boete van € 296.000,- opgelegd (hierna: het boetebesluit Golden Tulip). Ook aan de Golden Tulip-hotels is een boete opgelegd.

1.13

Op 23 november 2010 is het onderzoek ter terechtzitting bij de meervoudige kamer voor strafzaken voortgezet en op 7 december 2010 heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rechter-commissaris voor het horen van twee getuigen van het UWV werkbedrijf.

1.14

De officier van justitie en Timac, [bestuurder appellante] en zijn echtgenote hebben onderhandeld over een transactie als bedoeld in artikel 74 Sr. Dit heeft in maart 2011 geresulteerd in een transactie met voor [bestuurder appellante] een werkstraf van 60 uren en betaling van € 25.000,- geldboete, voor zijn echtgenote een voorwaardelijke geldboete en voor Timac betaling van € 45.000,- wegens wederrechtelijk verkregen voordeel. Genoemde bedragen zijn voldaan en op 19 april 2011 heeft de meervoudige kamer voor strafzaken de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van [bestuurder appellante] omdat [bestuurder appellante] het aangeboden transactievoorstel had geaccepteerd.

1.15

Op verzoek van de Minister is een aanvullend boeterapport opgesteld, gedateerd 16 mei 2012, met bevindingen over het verhoor van de vreemdelingen door de Arbeidsinspectie.

1.16

Bij beslissing op bezwaar van 21 mei 2012 heeft de Minister het bezwaar van Timac tegen het boetebesluit Golden Tulip ongegrond verklaard.

1.17

Bij beslissing op bezwaar van 13 juli 2012 heeft de Minister het bezwaar van Timac tegen het boetebesluit WestCord ongegrond verklaard.

1.18

Timac is in beroep gegaan tegen beide beslissingen op bezwaar. Op 21 maart 2013 heeft de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden, de beslissingen inzake WestCord vernietigd, het boetebesluit herroepen en een boete van € 221.760,- in de plaats gesteld. Op 25 maart 2013 heeft de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, de beslissingen inzake Golden Tulip vernietigd, het boetebesluit herroepen en een boete van € 285.500,- in de plaats gesteld.

1.19

Op 15 januari 2014 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ABRvS) het ingestelde hoger beroep tegen de uitspraken over beide boetes gegrond verklaard. Daarbij zijn de bestreden beslissingen vernietigd en zijn beide boetebesluiten herroepen. De Minister is veroordeeld tot het betalen van schadevergoedingen wegens overschrijding van de redelijke termijn en is veroordeeld in de kosten in verband met de behandelingen van beide bezwaren, beroepen en hoger beroepen en de griffierechten.

1.2

Bij brief van 10 maart 2014 hebben Timac en [bestuurder appellante] de Staat aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige overheidsdaad en verzocht om schadevergoeding ten bedrage van € 821.207,50, vermeerderd met rente en kosten. Bij brief van 22 mei 2014 heeft de Staat aansprakelijkheid afgewezen.

Vorderingen en grondslag

2.1

Timac en [bestuurder appellante] hebben de Staat op 11 februari 2015 gedagvaard voor de rechtbank Den Haag. Na eiswijziging in eerste aanleg heeft [bestuurder appellante] zijn vordering laten vallen, zodat deze verder buiten beschouwing blijft.

2.2

Timac heeft in eerste aanleg gevorderd:
I een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld uit hoofde van zijn toezicht- en boeteopleggingsbevoegdheden, meer in het bijzonder door het nemen van de boetebesluiten en de beslissingen op bezwaar, en dat de Staat jegens haar aansprakelijk is voor de schade die zij daardoor heeft geleden,

en veroordeling van de Staat tot betaling van

II € 530.460,56 (of een nader te bepalen bedrag) aan schadevergoeding,

III € 45.000,- wegens onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking,

IV € 10.760,- voor de kosten ter vaststelling van de schade,

V vermeerderd met de wettelijke rente, en
VI € 5.445,- voor de buitengerechtelijke kosten en

VII de proceskosten.

2.3

Timac heeft (voorzover in hoger beroep van belang) aan haar vorderingen ten grondslag gelegd onrechtmatig handelen (aan de Staat toe te rekenen) door (i) het nemen van de boetebesluiten en de beslissingen op bezwaar door de Minister, (ii) het handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door de Arbeidsinspectie bij de voorbereiding van de primaire besluiten, in het bijzonder het zorgvuldigheids- en rechtszekerheidsbeginsel, en (iii) het toepassen van disproportionele toezichts- en handhavingsmaatregelen door de Arbeidsinspectie en de Minister (de Staat).

2.4

Na verweer van de Staat heeft de rechtbank Timac in één vordering niet-ontvankelijk verklaard en heeft de rechtbank de Staat veroordeeld tot betaling van € 16.205,-. Dat bedrag betreft de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en voldoening buiten rechte (art. 6:96 lid 2 onder b en c BW) die Timac wegens de vernietigde, onrechtmatige boetebesluiten heeft moeten maken, met rente (de vorderingen IV, V en VI). De rechtbank heeft de overige vorderingen van Timac afgewezen en Timac veroordeeld in de kosten van de procedure.

2.5

Timac is in hoger beroep gekomen tegen het vonnis en heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en vermeerderd. Zij vordert thans:

I voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld

- door een onzorgvuldig onderzoek uit te voeren en te rapporteren en/of door zonder voorafgaand deugdelijk onderzoek een juridisch onhoudbaar standpunt uit te (blijven) dragen en/of een voorbereidingsprocedure tegen Timac te starten, althans handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of in strijd met de goede procesorde, hetgeen de Staat is toe te rekenen en/of
- door het nemen van voormelde boetebesluiten en de beslissingen op bezwaar

en dat de Staat jegens haar aansprakelijk is voor de schade die zij dientengevolge heeft geleden;

II veroordeling van de Staat tot betaling aan Timac van een schadevergoeding wegens brutowinstderving van € 494.613,42, althans een in goede justitie te betalen bedrag, althans tot een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en

III vermeerderd met de wettelijke rente over € 97.301,- vanaf ieder winstdervingsjaar sinds 2010;

IV, V veroordeling van de Staat tot betaling aan Timac van schadevergoeding wegens kosten van rechtsbijstand voor

- de voorbereidingsprocedure (bestudering van de boeterapporten en voor de zienswijzes), zijnde € 6.450,10, en voor

- een tweetal voorlopige voorzieningenprocedures bij de voorzitter van de ABRvS, zijnde € 9.187,05,

vermeerderd met wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen en

VI veroordeling van de Staat in de proceskosten (inclusief nakosten), met rente.

2.6

Aan deze gewijzigde eis heeft Timac voornoemde grondslagen gegeven en voorts nadere feiten en omstandigheden gesteld.

2.7

Grief Iricht zich tegen de overweging van de rechtbank dat (kort gezegd) niet is gebleken dat de dossiers van de vreemdelingen mede het voornemen van de CWI tot afwijzing van de vergunningaanvragen en de daaropvolgende correspondentie tussen Timac en de CWI en de zienswijze van Timac bevatten, zodat de rechtbank er niet van uit kan gaan dat de Arbeidsinspectie ten tijde van de boeterapporten volledig op de hoogte was van hetgeen aan de vergunningverlening vooraf was gegaan.
Grief IIricht zich tegen de overweging dat de Arbeidsinspectie bij haar onderzoek de relevante dossiers bij de CWI had opgevraagd en de haar verstrekte informatie heeft gebruikt. De Arbeidsinspectie heeft haar informatie zelf geselecteerd en gekopieerd uit de dossiers van de CWI, aldus Timac. Met
grief IIIkomt Timac op tegen de overwegingen dat de Arbeidsinspectie niet had kunnen en moeten weten dat de informatie vanuit de CWI mogelijk niet volledig was en verder navraag had moeten doen bij de CWI.
Grief IVbetreft de overweging dat de Arbeidsinspectie op basis van alle feiten en omstandigheden, dus ook op basis van informatie die [bestuurder appellante] haar gaf, tot haar conclusie is gekomen.
Grief Vricht zich tegen de verwerping (en de motivering daarvan) van de stellingen van Timac dat de Arbeidsinspectie de vreemdelingen op onzorgvuldige wijze heeft verhoord en (daarbij) ten onrechte geen onderzoek heeft gedaan naar de onderwijsstructuur van de hotelscholen in Indonesië. In de toelichting op de grief heeft Timac ook aangevoerd dat de inspectie heeft gedwaald ten aanzien van de vigerende wet- en regelgeving. Op dat laatste ziet ook
grief VI, waarmee Timac zich voorts ertegen keert dat in de boeterapporten niet per vreemdeling is aangegeven aan welke vereisten niet is voldaan en waarbij Timac aanvoert dat de boeterapporten onredelijk lang op zich hebben laten wachten.
Grief VIIricht zich tegen de tussenconclusie van de rechtbank dat de Arbeidsinspectie geen algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden.
Grief VIIIbetreft het door de rechtbank verworpen causaal verband tussen het bestuursrechtelijk handelen van de Staat en de schade van Timac.

2.7

De Staat heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

Beoordeling

3.1

Er zijn geen grieven gericht tegen de veroordeling van de Staat tot betaling van € 16.205,- (exclusief btw) in verband met de kosten ter vaststelling van de schade en de buitengerechtelijke kosten. Deze beslissing blijft daarom in stand. Evenmin zijn grieven gericht tegen de afwijzing van gevorderde interne kosten en de gevorderde terugbetaling van € 45.000,-. Ook de immateriële schadevergoeding en de kosten van verweer in de strafrechtelijke procedure zijn niet meer in het geding aan de orde. Het hof laat deze posten buiten beschouwing. Verder is tussen partijen niet in geschil dat met de uitspraken van de ABRvS van 15 januari 2014 vaststaat dat de boetebesluiten onrechtmatig waren. Het hof gaat daar dus ook van uit.

3.2

De grieven I t/m IV zien op gesteld onrechtmatig handelen van de Arbeidsinspectie ten aanzien van informatie uit brieven van 17, 23 en 30 januari 2008 die in het kader van zienswijzen tegen vergunning-weigering waren verstuurd (hierna: de zienswijzebrieven), waarna de CWI de aangevraagde vergunningen voor de Indonesische stagiairs had verleend.

Het gaat daarbij -kort gezegd- om het volgende.

Eind december 2007 had de CWI laten weten dat er voor een tewerkstellingsvergunning als Indonesische stagiair een gefaseerd stageprogramma ingediend moest worden waarbij gerouleerd werd tussen de afdelingen van het hotel. Toen heeft Timac een stageprogramma ingediend waarbij de Indonesische stagiairs om de twee maanden zouden rouleren naar een andere afdeling van het hotel.

Bij brief van 17 januari 2008 heeft de CWI aan Timac kenbaar gemaakt dat zij onvoldoende gewaarborgd acht dat de in het stageprogramma opgenomen leerdoelen in overeenstemming zijn met de opleiding. In deze brief heeft de CWI onder meer geschreven:

“Uit uw nadere mondelinge toelichting op het programma, d.d. 14 december 2007 hier ten kantore, is gebleken dat het programma als leidraad dient, maar niet altijd strikt wordt gevolgd. Al naar gelang de behoefte van het hotel of de wensen van de student, kan de student langer op een bepaalde afdeling blijven hangen.”

Daarop heeft [bestuurder appellante] (namens Timac) op 23 januari 2008 teruggeschreven dat de concentratie van de opleidingen op vier programma’s ligt en dat de andere afdelingen meestal niet van belang zijn voor de stagiairs die naar Nederland komen. Hij schrijft voorts:

“(…) Het streven van de stage in Nederland is er juist op gericht een zo breed mogelijke kennis van de diverse afdelingen van het hotelwezen in de praktijk te vergaren. De bestaande specialisaties vanuit de opleidingen komen tijdens de stage aan bod en worden zo mogelijk in de praktijk geperfectioneerd. Verder wordt de mogelijkheid geboden tijdens de stage te rouleren om een zo breed mogelijke basiskennis van het hotelwezen te vergaren. (…)De begeleiding tijdens de stage wordt door Timac verzorgd, (…) om alles in correcte banen te houden. (…) Het is niet zo dat een student naar gelang zijn of haar wens, ergens langer kan blijven ‘hangen’, zoals u vermeldt. Wel is het zo, dat als een student op een bepaalde afdeling zich zeer goed weet te qualificeren en het leerproces bevorderd zou worden door langer met de afdelingsmaterie bezig te zijn, dan kan dit overwogen worden; maar het leer- en ontwikkelingseffect moet hierbij de leidraad zijn.(…)”

En op 30 januari 2008 heeft [bestuurder appellante] (namens Timac) aan de CWI geschreven:

“(…) Het toezicht en begeleiding van de stagevoortgang is in handen van Timac (…) in samenwerking met de stagebegeleider per hotel. 2 à 3 maandelijks vindt overleg plaats tussen ondergetekende en mijn vrouw enerzijds en de individuele stagiaires, de stagebegeleider en veelal de manager van het hotel anderzijds. Hierbij wordt individueel ingegaan op voortgang van de stage en de inzet van de stagiair, het learning effect van de activiteiten en werkzaamheden. (…) Per student wordt in de gaten gehouden dat zij na de inwerk-/inleefperiode van de eerste 3 maanden stap voor stap kennis toevoegen en hun theoretische managementkennis ook in de praktijk kunnen toetsen en ontwikkelen. Uiteraard gaat het ene individu hier sneller mee vooruit dan het andere. Indien een student onder zijn/haar niveau presteert, volgt een extra ingelast bezoek en een gesprek met Timac, de stagiair en de stagebegeleider. (…) Bordenwassers en handdoekenvouwers komen in ons programma niet voor. (…)”

De CWI heeft vervolgens de stage-vergunningen verleend. Daarmee was wat partijen (en hierna het hof) noemen een ‘nuancering van het roulatieschema’ aangebracht. Er gold immers niet de voorwaarde van elke twee maanden rouleren naar andere (in totaal zes) afdelingen. Zoals uit de uitspraken van de ABRvS blijkt, heeft de Minister zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de CWI niet heeft ingestemd met deze genuanceerde invulling van de stage.

3.3

Volgens Timac was het niet-rouleren van de Indonesische stagiairs voor de Arbeidsinspectie en de Minister van doorslaggevende betekenis voor de (voorbereiding van de) handhavingsmaatregelen tegen Timac en zijn de overige redenen voor de boeteoplegging naderhand grotendeels onjuist gebleken en prijsgegeven. Volgens Timac volgt uit de nuancering in de zienswijzebrieven dat er niet gerouleerd hoefde te worden. Zij heeft aangevoerd (grief I) dat de Arbeidsinspectie wel over deze brieven beschikte, in tegenstelling tot wat de rechtbank heeft overwogen en de Staat steeds heeft beweerd. Echter heeft de Arbeidsinspectie deze brieven ten onrechte niet opgenomen in de boeterapporten en is zij blijven hameren op de vermeende voorwaarde dat er om de twee maanden gerouleerd had moeten worden, aldus nog steeds Timac.

3.4

Het hof overweegt dat in de boeterapporten is aangegeven welke relevante afschriften van de CWI-dossiers per vreemdeling bij het boeterapport zijn gevoegd (pagina 15 van 33, respectievelijk 21 van 35) en dat daarbij de zienswijzebrieven niet zijn genoemd. Het hof laat echter in het midden of de Arbeidsinspectie wel of niet over deze brieven beschikte of had moeten beschikken toen zij rapport uitbracht, omdat dit niet uitmaakt voor toe- of afwijzing van de vorderingen van Timac. Daartoe overweegt het hof het volgende.

3.5

De Arbeidsinspectie mag controles uitvoeren om te onderzoeken of werkzaamheden die stagiairs bij bedrijven verrichten, voldoen aan de daaraan verbonden eisen. Voor controle is niet nodig dat er verdenkingen zijn van overtreding van arbeidsvergunningen, noch moeten controles beperkt blijven tot dergelijke overtredingen. De Arbeidsinspectie mag de controles bij verrassing doen plaatsvinden en ook door veel medewerkers tegelijk, zeker indien het meerdere hotels betreft waarbij veel hotelmedewerkers kunnen worden gehoord. Het uitvoeren van controles op 22 augustus 2008 en 4 en 5 maart 2009 was daarom niet onrechtmatig.

3.6

Toen de Arbeidsinspectie de controles in de hotels had uitgevoerd en met de stagiairs en medewerkers had gesproken, was niet alleen naar voren gekomen dat de stagiairs niet elke twee maanden rouleerden over zes afdelingen, maar was ook naar voren gekomen dat veel stagiairs weinig of zelfs überhaupt niet over afdelingen rouleerden, dat veel van hen na een (korte) inwerktijd het reguliere laaggeschoolde werk deden waarvoor zij geen mbo of hogere opleiding nodig hadden, dat de meerderheid van de stagiairs naar eigen zeggen hun opleiding in Indonesië al voltooid hadden, dat stagiairs geen stagebegeleiding kregen, dat het percentage stagiairs per werkgever niet steeds beperkt was tot 10% van het vaste personeelsbestand en dat de stagiairs (netto) € 365,- en niet de opgegeven € 625,- per maand ontvingen.

Een en ander wijst erop dat er misschien (veel) meer mis was dan alleen het punt of aan het genuanceerde roulatievereiste werd voldaan. De Arbeidsinspectie kon daarom in redelijkheid besluiten het onderzoek naar de arbeidssituatie van de Indonesische stagiairs voort te zetten zoals zij heeft gedaan, óók wanneer – dus ongeacht of – zij toen al wist of moest weten dat er geen roulatie-eis van strikt om de twee maanden rouleren gold.

3.7

Timac heeft aangevoerd dat de Arbeidsinspectie onder overlegging van voornoemde zienswijze-brieven had moeten rapporteren dat de CWI weliswaar aanvankelijk geëist had dat er om de twee maanden naar andere afdelingen gerouleerd moest worden, maar dit vereiste later had losgelaten of genuanceerd. Dit heeft zij helaas niet gerapporteerd met volgens Timac desastreuze gevolgen, aldus Timac. Welke desastreuze gevolgen door dit nalaten specifiek zijn veroorzaakt, heeft Timac niet expliciet gesteld, maar uit hetgeen Timac met (de toelichting op) haar grieven naar voren heeft gebracht (afzonderlijk en in onderling verband gezien), blijkt dat Timac van mening is – en aan haar schadeclaim inzake het handelen van de Arbeidsinspectie ten grondslag legt – dat indien de Arbeidsinspectie goed acht had geslagen op de zienswijzebrieven en daarover had gerapporteerd, Timac geen of minder brutobedrijfswinst had gederfd. Timac en de hotels hadden dan de Indonesische stagiairs kunnen en willen blijven inzetten, zo begrijpt het hof het standpunt van Timac. Uit hetgeen het hof onder 3.6 heeft overwogen, blijkt al dat het hof Timac daarin niet kan volgen, omdat de Arbeidsinspectie op veel meer punten dan alleen de roulatie kritiek had. Ook mèt de zienswijze-brieven kon het onderzoek van de Arbeidsinspectie doorgaan en niets wijst erop dat dit dan niet doorgegaan zou zijn. Bovendien duidden de brieven er niet op dat er helemaal niet gerouleerd zou worden. De Minister, die de brieven kende, heeft in de zienswijzen ook geen aanleiding gezien om niet rouleren goed te keuren. Dat de bestuursrechtelijke boetes en procedures bij de ABRvS zich uiteindelijk toespitsten op de (onterechte) eis van elke twee maanden rouleren naar zes afdelingen, brengt ook niet met zich dat de Arbeidsinspectie haar onderzoek al eerder had moeten stoppen.

3.8

Daar komt bij dat Timac, [bestuurder appellante] en andere betrokkenen begin 2009 zijn aangemerkt als verdachten van strafbare feiten met betrekking tot de Indonesische stagiairs. In januari 2009 is een gerechtelijk vooronderzoek geopend en [bestuurder appellante] is in april 2009 in verzekering gesteld. Onder die omstandigheden lag het doorgaan met Indonesische stagiairs niet in de rede. Er moet eerder van worden uitgegaan dat Timac onder de dreiging van de strafrechtelijke veroordeling is gestopt met haar stagebemiddeling, zoals destijds kennelijk ook de intentie van [bestuurder appellante] was (zo blijkt uit de beslissing van de rechter-commissaris van 14 april 2009 tot afwijzing van zijn inbewaringstelling, waarin bij de beoordeling van de recidivegrond expliciet is vermeld dat [bestuurder appellante] heeft aangegeven te stoppen met de stage-bemiddelingsactiviteiten). De strafrechtelijke dreiging was reëel, althans uit niets blijkt dat de strafrechtelijke verdenking – achteraf gezien – ten onrechte heeft bestaan.

3.9

De conclusie is dat de grieven I t/m IV geen doel treffen.

4.1

Grief V richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat Timac onvoldoende heeft toegelicht dat de Arbeidsinspectie de vreemdelingen op onzorgvuldige wijze heeft verhoord. Er kan volgens Timac niet worden uitgegaan van de juistheid van de verklaringen van de Indonesische stagiairs nu veel verhoren in het Engels en zonder tolk plaatsvonden.

4.2

De grief is ongegrond. De Arbeidsinspectie heeft bij de verhoren die in het Engels zijn gedaan, gevraagd of de stagiair Engels sprak. Daarop is door veel van deze stagiairs verklaard dat zij (voldoende of goed) Engels spreken en de Arbeidsinspectie beoordeelde dit ook zelf. De vragen waren in het Indonesisch beschikbaar. Het betrof feitelijke, ongecompliceerde vragen. Uit de gegeven antwoorden valt niet af te leiden dat de vragen niet zijn begrepen. Dat de stagiairs onvoldoende Engels spraken om zonder tolk in het Engels te worden gehoord, strookt ook niet met de aard van de stage (werken in een hotel), met het door Timac gestelde selectiecriterium (dat de studenten Engels moesten kunnen spreken) en dat zij allen studenten waren op (minimaal) hbo-niveau.

4.3

Met grief V keert Timac zich tevens tegen de overweging van de rechtbank dat niet valt in te zien dat de vraagstelling van de Arbeidsinspectie gebrekkig was (want niet afgestemd op de specifieke onderwijsstructuur in Indonesië waar gedurende de opleiding op meerdere momenten diploma’s worden behaald) en dat de in dit verband gestelde vragen niet goed door de betrokken vreemdelingen zijn begrepen. Dienaangaande overweegt het hof dat vragen zijn gesteld zoals welke opleiding laatstelijk in Indonesië is gevolgd, of de opleiding is afgerond en in welk deel van de opleiding de student zich thans bevindt. Dit zijn geen onzinnige vragen om te weten of de in het hotel verrichte werkzaamheden relevant zijn voor de opleiding. Dat de antwoorden geen goed beeld kunnen geven over de vraag of de stage onderdeel uitmaakt van de opleiding, zoals Timac heeft aangevoerd, kan er eventueel toe leiden dat meer onderzoek nodig is voordat vast kan komen te staan dat de stage niet noodzakelijk is voor het voltooien van de opleiding, maar dat maakt de vragen of de verhoren niet onzorgvuldig of anderszins onrechtmatig. Dit onderdeel van de grief treft dus ook geen doel.

5.1

Grief VI richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Arbeidsinspectie niet onrechtmatig heeft gehandeld door in de boeterapporten niet dezelfde uitleg aan de regelgeving te geven als de CWI heeft gedaan. Uit de toelichting op de grief blijkt dat Timac uit de boeterapporten afleidt, dat de Arbeidsinspectie ten onrechte de eis van een gefaseerd stageprogramma heeft gesteld door te toetsen aan artikel 9 UWV Beleidsregels uitvoering Wav, in plaats van aan artikel 9 CWI beleidsregels.

5.2

De grief is ongegrond. In de paragraaf “24. Stagiares” van het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav zoals dat gold per 22 juli 2007 en ook per januari 2008, was opgenomen dat een ‘gefaseerd stageprogramma’ moest worden overgelegd waaruit blijkt wat de inhoud van de stage is. Timac wist dat ook. Immers, uit de aanloop naar de vergunningverlening (aanvragen en de zienswijze-brieven) blijkt voldoende duidelijk dat de stages moesten plaatsvinden op basis van het bij de aanvragen overgelegde stageplan en het door Timac bij de aanvragen overgelegde stageplan was een gefaseerd, later genuanceerd, plan, waarvan roulatie naar andere afdelingen onderdeel vormde. Dat in paragraaf “9 stagiaires” in de CWI Beleidsregels van 22 januari 2002 die Timac in dit geding heeft overgelegd (productie 71), geen verplichting was opgenomen over een gefaseerd stageprogramma, mocht voor Timac geen aanleiding zijn te menen dat de hotels de Indonesische stagiairs waarvoor Timac had bemiddeld, langdurig dezelfde laaggeschoolde arbeid mochten laten verrichten.

5.3

Dat de Arbeidsinspectie in de boeterapporten een onjuist verwijt maakte aangaande het Besluit van 15 december 2006 nr. CPP2006/1461M, Loonheffingen, Inkomstenbelasting, Heffingsaspecten stagiair (Staatscourant 21 december 2006, nr. 249), laat het hof daar. Niet valt in te zien dat het maken van dit verwijt in een boeterapport tot het staken van de stagebemiddeling door Timac, of enig ander (concreet) nadeel voor Timac, heeft geleid.

5.4

Anders dan Timac heeft aangevoerd, was de Arbeidsinspectie niet verplicht om in verband met een maximale boete van € 8.000,- per vreemdeling, in de boeterapporten expliciet per vreemdeling gemotiveerd aan te geven aan welke vereisten niet werd voldaan. De boeterapporten noemen de bij de overtreding betrokken personen en geven de bevindingen van de Arbeidsinspectie weer. Welke conclusie de Minister daaraan wenste te verbinden over de hoogte van de aan Timac op te leggen boetes, was aan de Minister. De Minister heeft niet tevergeefs om meer concrete informatie verzocht. Uit de stukken en hetgeen Timac gesteld heeft, blijkt ook niet dat de Minister helemaal geen (substantiële) boete zou hebben opgelegd als de Arbeidsinspectie per vreemdeling een specificatie van de overtredingen zou hebben gegeven.

5.5

Aan het slot van de toelichting op de grief heeft Timac aangevoerd dat de redelijke termijn voor het doen van onderzoek en rapportage nodeloos en onredelijk is vertraagd. Het onderzoek en opstellen van de boeterapporten heeft ruim anderhalf jaar, respectievelijk negen maanden geduurd (vanaf het moment van de controles). Dit is niet te lang te achten, gezien de werkzaamheden die voor het onderzoek verricht moesten worden en de hoeveelheid betrokken instellingen en personen. In elk geval kan niet worden aangenomen dat de boeterapporten gereed hadden kunnen of moeten zijn op een moment waarop een andere minder ingrijpende sanctie zoals het intrekken van tewerkstellingsvergunningen, geïndiceerd was danwel uiterlijk voor het najaar van 2009.

Ook grief VI slaagt dus niet.

6. Grief VII mist zelfstandige betekenis. Grief VIII behoeft geen bespreking omdat het hof het vereiste verband tussen het handelen van de Arbeidsinspectie en het staken van de stagebemiddelingsactiviteiten door Timac niet vaststelt (zie onder meer overweging 3.8).

7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alle grieven falen.

8.1

Timac heeft bij vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderd de kosten van rechtsbijstand voor de voorbereidingsprocedure ad € 6.450,10, met rente. Het betreft kosten die haar raadsman heeft gemaakt bij de bestudering van de boeterapporten van 2 december 2009 en 5 februari 2010 en het opstellen van de zienswijzen van 30 juli 2010 en 26 oktober 2010 in reactie op de brieven van 1 juli 2010 respectievelijk 30 september 2010 met de kennisgevingen van het voornemen van de Minister tot opleggingen van een boete.

8.2

Het hof overweegt dat deze kosten niet zijn gemaakt als gevolg van één of beide boetebesluiten. De boetebesluiten zijn immers pas genomen nadat de boeterapporten waren gemaakt, Timac de zienswijzen had opgesteld en ingediend, de kennisgevingen van het voornemen waren gedaan en Timac daarop heeft kunnen reageren.

De boeterapporten van de Arbeidsinspectie waren niet onrechtmatig (zie ook hetgeen het hof dienaangaande hiervóór heeft overwogen). Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld kan worden dat onrechtmatig is gehandeld in het kader van de voorbereidingsprocedure. Daarom wijst het hof de gevorderde kosten van rechtsbijstand in de voorbereidingsprocedure af.

9.1

Timac heeft bij vermeerdering van eis in hoger beroep gevorderd de kosten van rechtsbijstand voor voorlopige voorzieningenprocedures ad € 6.581,68 plus € 2.605,38 (samen: € 9.187,05), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen.

9.2

Timac heeft ter onderbouwing van het gevorderde bedrag van € 6.581,68 aangevoerd dat de invordering van de boetes is gestart nadat de Minister de boetebesluiten had genomen. Timac heeft toen een voorlopige-voorzieningprocedure gestart om de invordering te doen schorsen. Vervolgens heeft de Staat de invordering opgeschort. De facturen met specificaties van de door Timac hiervoor gemaakte kosten heeft Timac bij memorie van grieven overgelegd (productie 77).

De Staat heeft de feitelijke gang van zaken en deze facturen niet betwist.

9.3

Het hof overweegt dat uit de gestelde, onbetwiste, gang van zaken blijkt dat Timac de tenuitvoerlegging van de boetebesluiten in 2010 heeft voorkomen door een voorlopige-voorzieningenprocedure te beginnen. Deze handeling van Timac acht het hof redelijk ter voorkoming of beperking van schade (te weten: betaling door invordering) die Timac als gevolg van het boetebesluit mocht verwachten.
Timac heeft ter onderbouwing van het gevorderde bedrag van € 6.581,68 als productie 77 bij memorie van grieven facturen overgelegd. Dit betreft een factuur van 28 september 2010 inzake griffierecht ad € 298,- en een factuur van 30 september 2010 inzake “A.I. voorlopige voorziening” ad € 4.231,52 exclusief BTW – deze twee facturen zijn samen € 4.529,52 en hebben het stempel: “Betaald p. Bank 12 okt. 2010” – en een factuur van 29 oktober 2010 inzake “A.I. voorlopige voorziening” ad € 2.052,16 (exclusief BTW) met het stempel “Betaald p. Bank 11 nov. 2010”. Deze door Timac gemaakte kosten, acht het hof redelijk. De Staat dient deze factuurbedragen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW aan Timac te vergoeden, zijnde in totaal € 6.581,68 zoals gevorderd. De gevorderde wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW kan worden toegewezen vanaf 12 oktober 2010, respectievelijk 11 november 2010, zijnde de vervaldata van de facturen (betaling binnen 14 dagen) en de dagen waarop kennelijk is betaald.

9.4

Timac heeft verder in het kader van de kosten voorlopige-voorzieningenprocedures onbetwist aangevoerd dat de invordering is hervat nadat de rechtbank Midden-Nederland op 21 en 25 maart 2013 de uitspraken over de boetes had gedaan waarbij opnieuw (hoge) boetebedragen waren vastgesteld. Daarop heeft Timac bij de voorzitter van de ABRvS verzocht om voorlopige voorzieningen strekkende tot schorsing van de invordering van de boetes door de Staat. Timac vordert thans ook de kosten die zij daarvoor heeft moeten maken, met vermelding van declaraties van de advocaten (ter zake van griffierecht en hun werkzaamheden).

9.5

Het hof overweegt dat deze kosten voor de voorlopige voorzieningen geen (voldoende rechtstreeks) gevolg zijn van de boetebesluiten, vanwege het volgende. Nadat de bestuursrechters te Noord- en Midden-Nederland de boetebesluiten hadden herroepen en nieuwe boetes had uitgesproken, kon de Minister op grond van die uitspraken – dus niet meer op grond van de boetebesluiten – gaan invorderen. Timac heeft deze invordering met verzoeken voorlopige voorzieningen bij de ABRvS willen voorkomen. De daartoe gemaakte kosten zijn niet veroorzaakt door de boetebesluiten, maar door het benutten van het rechtsmiddel van het vragen van voorlopige voorzieningen door Timac. Vervolgens zijn de voorlopige-voorzieningenverzoeken afgewezen door de voorzitter van de ABRvS, omdat – kort gezegd – Timac niet aannemelijk had gemaakt dat invordering van de boetes voor haar tot een financiële noodsituatie zal leiden. Voor de voorlopige voorziening had Timac dus ook onvoldoende grond. Voorts heeft de voorzitter overwogen dat voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding bestaat, zodat de beslissing in de voorlopige voorzieningen procedures de Staat niet tot betaling noopte.

Gelet op het voorgaande zal het hof dit deel van de vordering afwijzen.

10. Nu alle grieven falen, kan het vonnis worden bekrachtigd en (daarbovenop) zal de in hoger beroep vermeerderde eis deels worden toegewezen zoals hierna vermeld. De bewijsaanbiedingen betreffen geen feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden en worden daarom gepasseerd. Het hof zal Timac als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt de Staat om aan Timac te vergoeden € 4.529,52, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 12 oktober 2010 en € 2.052,16, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 november 2010;

- wijst af het meer of anders gevorderde;

- veroordeelt Timac in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 16.898,-, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan daarover de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, M.E. Honée en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 april 2018 in aanwezigheid van de griffier.