ECLI:NL:GHDHA:2018:3767

Uitspraak

PROMIS

Rolnummer: 22-003829-17

Parketnummer: 09-818720-17

Datum uitspraak: 26 september 2018

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 1 september 2017 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1988,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzittingen in hoger beroep van dit hof op 2 mei 2018 en 12 september 2018.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en onder de bijzondere voorwaarden van - kort gezegd - een meldplicht bij de reclassering en een behandelverplichting.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 22 augustus 2017 te Sassenheim, gemeente Teylingen, in de woning, het besloten lokaal en/of het erf, perceel [adres], bij een ander, te weten bij [aangever], althans bij een ander of anderen dan bij verdachte, in gebruik, wederrechtelijk is binnengedrongen;

subsidiair:

hij op of omstreeks 22 augustus 2017 te Sassenheim in een woning en/of gebouw, gelegen aan de [adres], waarvan het gebruik door de rechthebbende was beëindigd wederrechtelijk is binnengedrongen.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 45 dagen, met aftrek van voorarrest, waarvan 15 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Gevoerde verweren

De raadsman van de verdachte heeft op de terechtzittingen in hoger beroep van 2 mei en 5 september 2018 een aantal verweren gevoerd en daartoe schriftelijke pleitnotities overgelegd. Deze verweren zullen hierna puntsgewijs worden besproken en beoordeeld.

( i) Bewijsverweer ten aanzien het primair ten laste gelegde feit

De raadsman heeft betoogd dat niet wettig en overtuigend bewezen is dat de woning aan de [adres] te Sassenheim, gemeente Teylingen, in gebruik was bij de

aangever [aangever]. Daarom dient, aldus de raadsman, de verdachte vrijgesproken te worden van het primair ten laste gelegde feit.

Dit verweer slaagt.

Door de aangever is in zijn aangifte van 30 augustus 2017 onder meer verklaard dat hij zijn woning 17 tot 18 jaar geleden voor het laatst heeft gebruikt als woning en deze nooit heeft verhuurd. Voorts heeft de aangever in zijn aangifte verklaard dat hij ongeveer een jaar geleden voor het laatst in de woning aanwezig was geweest. De woning was weliswaar ingericht, maar elektriciteit, gas en water waren afgesloten.

Op grond van die feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de woning op de ten laste gelegde datum (22 augustus 2017) niet feitelijk bij de aangever in gebruik was. Daaraan doet niet af, dat aangever zijn tuin liet onderhouden door de buren. Nu uit het dossier ook overigens niet volgt dat de woning bij een ander of anderen dan de verdachte in gebruik was, kan niet wettig en overtuigend bewezen worden verklaard hetgeen aan de verdachte primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan zal worden vrijgesproken.

( ii) Bewijsverweer ten aanzien van het subsidiair ten laste gelegde feit

Volgens de raadsman kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte wederrechtelijk in de woning is binnengedrongen. Hij heeft de sleutels van andere mensen gekregen, zodat, indien deze mensen huisrecht hebben gevestigd, de verdachte niet wederrechtelijk is binnengedrongen in de woning. Dit zou moeten leiden tot vrijspraak van het subsidiair ten laste gelegde feit.

Het verweer wordt verworpen.

Het hof acht de verklaring van de verdachte dat hij sleutels van de woning van anderen heeft gekregen ongeloofwaardig. Deze verklaring vindt geen steun in het dossier. Bovendien constateerde de eigenaar van de woning dat het slot van de (afgesloten) voordeur was vervangen, het slot van de garagedeur was vernield en dat de schuifpui open was. Deze schuifpui was eerder afgesloten, met als extra beveiliging een balk in de goot van de schuifpui waardoor deze niet kon schuiven. Het moet aldus voor de verdachte duidelijk zijn geweest dat de eigenaar niet wilde dat anderen de woning zouden betreden. Door dat toch te doen, is de verdachte naar het oordeel van het hof de woning wederrechtelijk binnengedrongen.

( iii) Verweer ten aanzien van de aanhouding van de verdachte

De raadsman heeft betoogd dat voor de aanhouding van de verdachte buiten heterdaad geen schriftelijke machtiging was verstrekt en dat daarmee sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafrecht. Met dit betoog verbindt de raadsman aan de aanhouding van de verdachte echter een eis die de wet niet kent. Het verweer wordt daarom verworpen.

( iv) Verweer ten aanzien van de beëindiging van het huisrecht van de verdachte – ontruiming van de woning

De raadsman heeft aangevoerd dat in strijd met daarvoor geldende regels de woning is ontruimd, zonder dat deze ontruiming tevoren is aangekondigd, en de verdachte aldus geen mogelijkheid heeft gehad de ontruiming door de voorzieningenrechter te laten toetsen. Het hof begrijpt het verweer aldus dat de strafrechter deze toetsing alsnog dient uit te voeren en daarbij tot de conclusie dient te komen dat de voorzieningenrechter de ontruiming eerst tegen een later tijdstip of in het geheel niet zou hebben toegestaan, zodat sprake is van een schending van het in artikel 8 van het EVRM bepaalde. Dit zou moeten leiden tot strafvermindering.

Het hof overweegt als volgt.

Blijkens de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen is de verdachte op 22 augustus 2017 de woning wederrechtelijk binnengedrongen. Op 28 augustus 2017 heeft de eigenaar van de woning aangifte gedaan bij de politie. Op 30 augustus 2017 is de politie – met een schriftelijke machtiging als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden – de woning binnengetreden ter aanhouding van de verdachte buiten heterdaad.

Naar het oordeel van het hof kwam de verdachte gelet op de omstandigheden van het geval - waaronder het tijdverloop tussen het moment waarop de verdachte de woning is binnengedrongen en het moment van binnentreden door de politie – op het moment van binnentreden door de politie huisrecht toe.

De politie heeft blijkens de dossierstukken niet op grond van artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering – waarin de strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid is neergelegd – de woning betreden, maar op grond van de in artikel 55, tweede lid, Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheid tot aanhouding buiten heterdaad. Desondanks is het hof van oordeel dat het binnentreden in de woning en de aanhouding van de verdachte in de omstandigheden van het geval de facto neerkomen op een ontruiming van de woning. Dit betekent dat dient te worden getoetst of is voldaan aan de aan een rechtmatige ontruiming te stellen voorwaarden.

Uit het dossier volgt niet dat de ontruiming van de woning tevoren was aangekondigd, zodat het hof het ervoor houdt dat een dergelijke aankondiging niet is gedaan. Dit brengt mee dat de verdachte de (voorgenomen) ontruiming niet door de voorzieningenrechter heeft kunnen laten toetsen.

Naar het oordeel van het hof doet zich echter één van de bijzondere omstandigheden voor, zoals genoemd in de beleidsbrief van het College van procureurs-generaal van 30 november 2010: de kraker (de verdachte) werd verdacht van huisvredebreuk (als strafbaar gesteld in artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht) waarbij het huisrecht van een ander – te weten dat van de aangever – werd geschonden. Dit brengt mee dat het pand terstond, en dus zonder een eventueel kort geding af te wachten, mocht worden ontruimd en van een schending van artikel 8 EVRM geen sprake is.

Overigens overweegt het hof dat ook als genoemde bijzondere omstandigheid zich niet zou hebben voorgedaan, hij niet tot een ander oordeel zou zijn gekomen wat betreft artikel 8 EVRM.

Tegenover het belang van de eigenaar - uit wiens aangifte het hof afleidt dat hij de woning ingericht en gereed hield voor gebruik door familie - heeft de verdachte (alsmede zijn raadsman) wat betreft zijn persoonlijke belang enkel en niet nader onderbouwd aangevoerd dat hij geen inkomen had en een dak boven zijn hoofd wilde.

Door en namens de verdachte zijn daarmee geen feiten of omstandigheden aangevoerd en aannemelijk gemaakt die tot een andere dan door de wetgever (bij de strafbaarstelling van kraken) gemaakte afweging nopen en op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van het uitgangspunt dat een eigenaar het recht heeft om over zijn pand te beschikken zoals hij wil.

Het verweer wordt verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op
of omstreeks22 augustus 2017 te Sassenheim in een woning
en/of gebouw, gelegen aan de [adres], waarvan het gebruik door de rechthebbende was beëindigd wederrechtelijk is binnengedrongen.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het subsidiair bewezen verklaarde levert op:

kraken.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het kraken van een woning. Kraken is een hinderlijk strafbaar feit, waarbij inbreuk wordt gemaakt op het eigendomsrecht van een ander en waardoor doorgaans veel ellende wordt veroorzaakt bij de eigenaren.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 29 augustus 2018, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.

Voorts heeft het hof acht geslagen op het reclasseringsadvies van reclasseringswerker S. Tissen van Palier van 1 september 2017, waarin wordt geadviseerd om – mede gelet op de problemen van de verdachte rond het gebruik van verdovende middelen – aan hem een deels voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen met bijzondere voorwaarden, waaronder een meldplicht en een behandelverplichting.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur en met de na te melden algemene en bijzondere voorwaarden, een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 63 en 138a van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot

1 (één) maand, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 2 (twee) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn/haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde verplicht is zich gedurende de volledige proeftijd te melden bij GGZ-Reclassering Palier, zo frequent en zo lang als die reclasseringsinstelling dit noodzakelijk acht.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende de volledige proeftijd onder behandeling zal stellen van de Forensische Polikliniek van GGZ Palier of een soortgelijke ambulante zorginstelling op de tijden en plaatsen als door of namens die die zorginstelling vast te stellen, teneinde zich te laten behandelen voor zijn middelengebruik/criminele gedrag.

Geeft opdracht aan Reclassering Palier tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door mr. J.M. van de Poll,

mr. O.E.M. Leinarts en mr. W.M. Limborgh,

in bijzijn van de griffier mr. F. van Vliet.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 26 september 2018.