Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
zaaknummer : 200.234.682/01
rekestnummer rechtbank : FA RK 16-4165 en FA RK 15-10214
zaaknummer rechtbank : C/10/490972 en C/10/502103
beschikking van de meervoudige kamer van 19 december 2018
inzake
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. F. Arslan te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. P. de Boom te Oud-Beijerland.
In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming [locatie] ,
locatie: [plaats] ,
hierna te noemen: de raad.
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht van 5 december 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, hierna: de bestreden beschikking.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vader is op 5 maart 2018 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De moeder heeft op 29 mei 2018 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 17 april 2018 met bijlagen, ingekomen op 18 april 2018;
- een journaalbericht van de zijde van de vader van 23 april 2018 met bijlagen, ingekomen op 25 april 2018.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 21 november 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader bijgestaan door zijn advocaat en [tolk] , tolk;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
3.De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
3.2
Uit het inmiddels door echtscheiding ontbonden huwelijk van de moeder en de vader zijn geboren:
- [de minderjarige 2] , [in] 2007 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [de minderjarige 1] ),
-[de minderjarige 2] , [in] 2011 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [de minderjarige 2] ),
hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen.
De vader en de moeder oefenden na de echtscheiding gezamenlijk het gezag uit over de minderjarigen.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover in hoger beroep van belang, het gezamenlijk gezag tussen partijen beëindigd en heeft de rechtbank bepaald dat het gezag alleen aan de moeder toekomt. Het verzoek van de vader om alleen met het gezag te worden belast is afgewezen.
4.2
De vader is het niet eens met deze beslissing.
4.3
De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat het ouderlijk gezag gezamenlijk zal zijn, kosten rechtens.
4.4
De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de vader niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep, althans dit hoger beroep ongegrond te verklaren, althans af te wijzen en de bestreden beschikking in stand te laten, kosten rechtens.
5.De motivering van de beslissing
5.1
De vader voert (in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting) – kort weergegeven – het volgende aan. Volgens de vader is het niet in het belang van de minderjarigen dat de moeder met het eenhoofdig gezag is belast. Het is de moeder die de omgangsregeling reeds jaren niet nakomt als gevolg waarvan de minderjarigen klem raken tussen de ouders, terwijl de vader juist bereid is het gesprek aan te gaan. Volgens de vader weigert de moeder met hem te communiceren en is ten onrechte het gezamenlijk gezag beëindigd.
5.2
De moeder verweert zich daartegen en voert daartoe het volgende aan. De vader heeft met zijn verzoek in eerste aanleg zelf aangegeven dat gezamenlijk gezag niet werkt, hetgeen volgens de moeder ook blijkt uit de jarenlange procedures, het mislukken van mediation en de opgelegde dwangsommen aan de zorgregeling. Bovendien erkent de vader het communicatieprobleem. De moeder komt tot de conclusie dat zij terecht met het eenhoofdig gezag is belast.
5.3
De raad heeft in het raadsrapport van 24 oktober 2016 geadviseerd om het gezamenlijk gezag van de ouders in stand te houden. Ter zitting heeft de raad haar standpunt gewijzigd en aangegeven dat – gelet op de rust die er tussen de ouders is gekomen – het in het belang van de minderjarigen is om de huidige situatie, waarbij de moeder is belast met het eenhoofdig gezag, in stand te laten.
5.4
Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 1:253n lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen als nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing op grond van waarvan het gezamenlijk gezag is ontstaan van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Krachtens het van overeenkomstige toepassing zijnde eerste lid van artikel 1:251a BW kan de rechter bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.5
Het hof stelt voorop dat geen van partijen een grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van gewijzigde omstandigheden in de zin van artikel 1:253n lid 1 BW, zodat het hof over zal gaan tot de beoordeling van de in artikel 1:251a lid 1 BW genoemde criteria.
5.6
Het hof overweegt als volgt. Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, ten minste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, zal er geen onaanvaardbaar risico zijn dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders. Andere redenen kunnen evenwel een wijziging van het gezag noodzakelijk maken
.
.
5.7
Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat thans onvoldoende grond bestaat om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Hoewel het hof is gebleken dat de communicatie sinds het uiteengaan van partijen moeizaam verloopt, lijkt de verhouding tussen partijen – zoals door beiden ter zitting verklaard – toch tot rust te zijn gekomen. Daar komt bij dat het hof van oordeel is dat deze moeizame communicatie nimmer betrekking heeft gehad op problemen rondom de gezagsuitoefening, maar gelegen was in de (niet lopende) zorgregeling. De vader heeft in zijn inleidend verzoek aan de rechtbank verzocht hem met het eenhoofdig gezag te belasten, enkel omdat de zorgregeling niet goed verliep. Inmiddels verloopt de zorgregeling, waaraan door de rechtbank dwangsommen zijn verbonden ten laste van beide partijen, goed. Voorts is het hof gebleken dat partijen inmiddels incidenteel met elkaar over de e-mail communiceren en dat telefonisch contact in spoedgevallen (zo heeft de praktijk uitgewezen) mogelijk is. Daar komt bij dat de moeder meer betrokkenheid van de vader bij de school van de minderjarigen, waaronder de schoolkeuze, juist op prijs stelt. Het hof is van oordeel dat het communicatieprobleem tussen de ouders niet zodanig is dat de minderjarigen klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders. De stelling van de raad dat nu het eenhoofdig gezag bij de moeder ligt er rust is gekomen tussen partijen, maakt dit gelet op het wettelijk criterium niet anders. Ook is niet gebleken dat beëindiging van het gezamenlijk gezag thans in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is. Het hof acht de enkele angst van de moeder dat de vader met de minderjarigen zal vertrekken naar [land] om niet meer terug te keren daartoe onvoldoende. De moeder heeft deze angst niet nader onderbouwd en uit het raadsrapport volgt dat er in het onderzoek onvoldoende aanwijzingen naar voren zijn gekomen dat de vader dit zal doen. Het hof is daarom van oordeel dat de wettelijke gronden om de moeder met het eenhoofdig gezag te belasten, zich in de gegeven omstandigheden niet voordoen. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en het inleidend verzoek van de moeder alsnog afwijzen.
Proceskosten
5.8
Gelet op de aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep aldus compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.9
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6.De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
wijst het verzoek van de moeder, het gezamenlijk gezag te beëindigen en haar met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen te belasten, alsnog af;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Rotterdam, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het openbaar register;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. S.H.M. van der Heiden, E.A. Mink en W. Burgerhart, bijgestaan door mr. Z. Vis als griffier en is op 19 december 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.