Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.243.876/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/551155 / KG ZA 18-549
arrest van 13 november 2018
inzake
1. [naam 1],
wonende te [woonplaats] ,
2. V.O.F. Bakkerij [X] ,
gevestigd te Utrecht,
appellanten,
hierna ieder afzonderlijk te noemen: [appellant onder 1] en de vof, en gezamenlijk [appellanten] ,
advocaat: mr. C.L. Berkel te Veenendaal,
tegen
[naam 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. E.J. Coxon te Utrecht.
Het geding
Bij exploot van 20 juli 2018 is [appellant onder 1] in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de voorzieningenrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 25 juni 2018. De dagvaarding in hoger beroep bevat één grief, voorts zijn producties overgelegd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grief bestreden, waarbij eveneens producties zijn overgelegd.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
De door de rechtbank in het vonnis van 25 juni 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
2.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. Met ingang van 26 september 2014 exploiteert de vof onder de naam “Bakkerij [X] ” een bakkerij met winkel aan het adres [het adres 1] te Utrecht (hierna: de bakkerij). Vennoten van de vof waren destijds [geïntimeerde] en [naam 3] (hierna: [naam 3] ). De samenwerking tussen [naam 3] en [geïntimeerde] is niet neergelegd in een vennootschaps-overeenkomst, noch is er een akte opgemaakt. [naam 3] voerde voorheen op hetzelfde adres een eenmanszaak.
b. Omstreeks januari 2016 heeft [naam 3] zijn (feitelijke) betrokkenheid bij de bakkerij beëindigd. Per 1 februari 2016 heeft [naam 3] zich in het handelsregister doen uitschrijven als vennoot van de vof. Per die datum is [appellant onder 1] als vennoot in het handelsregister ingeschreven. Bij brief van 31 maart 2017 heeft [geïntimeerde] tegen die inschrijving bezwaar gemaakt.
c. Met ingang van 28 maart 2017 is in het handelsregister onder een ander registratienummer dan dat van de vof, ingeschreven dat [geïntimeerde] op het onder a. vermelde adres in de vorm van een eenmanszaak een bakkerij drijft onder de naam “Bakkerij [X] [wijk A] ”.
d. Bij brieven van 20 april en 3 mei 2018 heeft [appellant onder 1] [geïntimeerde] onder meer gesommeerd de inschrijving van zijn eenmanszaak door te halen, de concurrentie die hij de vof aandoet te staken, de aan de vof onttrokken gelden terug te storten en de administratie af te geven aan [appellant onder 1] . [geïntimeerde] heeft deze sommatie onbeantwoord gelaten.
e. Met ingang van 10 mei 2018 heeft [geïntimeerde] zich laten uitschrijven uit het handelsregister als vennoot van de vof.
f. Op of omstreeks 14 mei 2018 heeft [geïntimeerde] de sloten van de bakkerij vervangen en [appellant onder 1] de toegang tot de bakkerij geweigerd.
g. Bij brief van 17 mei 2018 heeft [appellant onder 1] [geïntimeerde] gesommeerd hem toegang te geven tot de bedrijfsruimte. [geïntimeerde] heeft hieraan geen gehoor gegeven.
2.3.
In deze procedure vordert [appellant onder 1] – samengevat – [geïntimeerde] te veroordelen
1. zich in het handelsregister in te schrijven en ingeschreven te houden als vennoot van de vennootschap onder firma;
2. met [appellant onder 1] overleg te voeren over de ondernemingsactiviteiten van de vof totdat deze rechtsgeldig zal zijn beëindigd, alsmede over de beëindiging van de vof;
3. de blokkades van het huurgenot voor [appellant onder 1] en de vof op te heffen
dit alles op straffe van dwangsommen en kosten rechtens.
2.4.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de vorderingen van [appellanten] alleen kunnen worden toegewezen als met de voor een kort geding vereiste mate van aannemelijkheid moet worden aangenomen dat (i) de bakkerij wordt uitgebaat door de vof en (ii) [appellant onder 1] en [geïntimeerde] vennoten in die vennootschap onder firma zijn. De voorzieningenrechter is tot de conclusie gekomen dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat [appellant onder 1] is toegetreden tot de vof en dat de bakkerij door de vof wordt uitgebaat. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat zelfs als zou moeten worden aangenomen dat [appellant onder 1] wel vennoot is van de vennootschap onder firma die de bakkerij exploiteert, geldt dat zijn vordering op grond van de te maken belangenafweging moet worden afgewezen omdat uit niets blijkt dat [appellant onder 1] voor de exploitatie van de bakkerij onmisbaar is en niet valt in te zien wat [appellant onder 1] denkt te kunnen bereiken met een door zijn (gestelde) medevennoot ongewenste samenwerking.
2.5.
Met zijn enige grief klaagt [appellant onder 1] dat de voorzieningenrechter bij de belangenafweging ten onrechte de vorderingen van [appellant onder 1] heeft afgewezen. Uit de toelichting op de grief valt echter op te maken dat [appellant onder 1] ook aan de orde wenst te stellen dat wel degelijk sprake is van een vennootschap onder firma tussen hem en [geïntimeerde] .
Het meest vergaande verweer van [geïntimeerde] (randnummer 29 van de pleitnota in eerste aanleg) is dat spoedeisend belang ontbreekt. Het hof zal dit verweer als eerste bespreken.
2.6.
Het verweer dat spoedeisend belang ontbreekt wordt verworpen. Onderdeel van het door [appellant onder 1] gevorderde is “gedaagde te veroordelen om met eiser [appellant onder 1] overleg te voeren over de ondernemingsactiviteiten totdat de vennootschap onder firma rechtsgeldig zal zijn beëindigd, alsmede om met eiser [appellant onder 1] onderhandelingen te starten omtrent een beëindiging van de vof, zodanig dat gedaagde in de meest ruime zin des woords zal meewerken aan overleg en de opstart van de onderhandelingen en de voortzetting daarvan binnen twee dagen na betekening van dit vonnis.” Vast staat dat [geïntimeerde] [appellant onder 1] de toegang tot de bakkerij heeft ontzegd. Deze handelwijze kan niet anders worden geduid dan als een uiting van de wil van [geïntimeerde] om de - veronderstelde - samenwerking met [appellant onder 1] te beëindigen. Als in die situatie komt vast te staan dat tussen [geïntimeerde] en hem een vennootschap onder firma bestond, heeft [appellant onder 1] er alle belang bij op korte termijn duidelijkheid te verkrijgen over de ondernemingsactiviteiten en de beëindiging van de vennootschap. De spoedeisendheid van dit belang is gegeven.
2.7.
Vast staat dat [geïntimeerde] en [naam 3] hun samenwerking niet hebben neergelegd in een vennootschapsovereenkomst of daarvan een akte hebben opgemaakt. Een contractuele regeling omtrent de wijze van uittreden van een vennoot of intreden van derden ontbreekt. Dat [geïntimeerde] en [naam 3] hierover mondeling (sluitende) afspraken hebben gemaakt is gesteld noch gebleken.
Ook staat vast dat geen schriftelijke overeenkomst bestaat met betrekking tot een samenwerking tussen [appellant onder 1] en [geïntimeerde] .
2.8.Voorop staat, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, dat op grond van art. 7A:1678 BW een door een vennoot (in deze zaak [naam 3] ) aangezochte derde (in deze zaak [appellant onder 1] ) niet zonder toestemming van de andere vennoot (in deze zaak [geïntimeerde] ) tot de vennootschap onder firma kan toetreden.
2.9.
Volgens [appellant onder 1] kan uit de tussen partijen bestaande feitelijke situatie worden afgeleid dat een samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen.
[appellant onder 1] heeft in eerste aanleg gesteld dat uit de overeenkomst van koop en verkoop, overgelegd als productie 5 bij dagvaarding, waarbij hij het aandeel van [naam 3] in de vof zou hebben gekocht voor € 20.000,--, kan worden afgeleid dat hij is toegetreden tot de vof. Voorts beroept hij zich op een verklaring van [naam 3] waarin deze verklaart dat hij de koopprijs heeft ontvangen en dat tot de overdracht van het aandeel tevens behoren de huurrechten die blijken uit de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte van de bakkerij. Ten slotte stelt hij dat in de jaarrekening van de vof over 2016 de behaalde winst gelijkelijk wordt verdeeld tussen [geïntimeerde] en [appellant onder 1] en dat hij is ingeschreven als vennoot in het handelsregister.
2.10.
Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat [appellant onder 1] zich in hoger beroep op het standpunt stelt dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met zijn toetreding als vennoot.
[geïntimeerde] heeft reeds in eerste aanleg bij wege van verweer aangevoerd dat [appellant onder 1] nimmer als vennoot tot de vof is toegetreden en dat de vof ten tijde van het uitbrengen van de kort geding dagvaarding niet meer bestond, althans niet in de hoedanigheid als bedoeld in de dagvaarding. [geïntimeerde] verklaart de betrokkenheid van [appellant onder 1] bij de vof met een afspraak met [naam 3] inhoudende dat deze zich een half jaar op de achtergrond zou houden en zich zou laten waarnemen door [appellant onder 1] . Ter onderbouwing van zijn verweer heeft hij een huurovereenkomst overgelegd als productie 5 bij pleidooi, tussen [naam 3] en [appellant onder 1] , ingaande 1 februari 2016 en lopende tot en met 31 juli 2016.
2.11.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant onder 1] in hoger beroep voorshands zijn stellingen dat [geïntimeerde] ermee heeft ingestemd dat hij zou toetreden tot de vof, en dat hij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan, voldoende aannemelijk gemaakt.
Het hof acht daarbij de volgende omstandigheden doorslaggevend;
a. de ongedateerde mutatie van ING, die geldt vanaf 8 maart 2016, waarin [appellant onder 1] naast [geïntimeerde] wordt genoemd als vertegenwoordiger en (onbeperkt) rekeninggemachtigde van de rekening op naam van de vof. Van deze rekening is op 24-04-2018 nog de huur voor de bakkerij afgeschreven.
[geïntimeerde] heeft deze mutatie niet betwist en evenmin een verklaring gegeven hoe [naam 3] en/of [appellant onder 1] zonder zijn medewerking de tenaamstelling van deze ING rekening heeft/hebben kunnen wijzigen;
de door [appellant onder 1] overgelegde huurovereenkomst voor een garagebox aan de [het adres 2] te Utrecht van 1 november 2016 die getekend is door [appellant onder 1] en [geïntimeerde] , “te dezen beiden handelend als onbeperkt bevoegde vennoten van de Vennootschap onder Firma: Bakkerij [X] ”; [geïntimeerde] heeft dit stuk niet betwist en geen sluitende verklaring gegeven voor het feit dat [appellant onder 1] ver na 31 juli 2016 zijn handtekening heeft gezet voor een verplichting van de vof.
de oproep voor de faillissementszitting van 13 oktober 2016. Als de aanvrager, zoals [geïntimeerde] stelt, afgegaan zal zijn op het handelsregister, moet [geïntimeerde] destijds hebben begrepen dat [appellant onder 1] kennelijk voor derden kenbaar was als vennoot en had het voor de hand gelegen dat [geïntimeerde] het handelsregister had geraadpleegd en zijn bezwaar reeds toen zou hebben kenbaar gemaakt en niet zou hebben gewacht tot 31 maart 2017.
2.12.
Voornoemde omstandigheden worden verder ondersteund door:
de inschrijving in het handelsregister van [appellant onder 1] als vennoot van de vof;
de jaarrekening 2016, verstuurd per 21 augustus 2017, waarin wordt aangegeven dat de behaalde winst aan [appellant onder 1] en [geïntimeerde] toekomt in gelijke delen;
het rapport van de belastingdienst van 22 juni 2017 waarin is vermeld dat de onderneming wordt gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma en [appellant onder 1] en [geïntimeerde] beiden worden genoemd als vennoten;
e verklaring van de voormalig boekhouder van de vof [de voormalig boekhouder] , gelezen in samenhang met de in de dagvaarding hoger beroep tevens memorie van grieven ingekopiëerde handgeschreven notitie van [de voormalig boekhouder] , met de handtekeningen van [geïntimeerde] en [appellant onder 1] , gedateerd 9 augustus 2016, betreffende een afspraak voor een openstaande schuld van de vof aan [de voormalig boekhouder] ; [geïntimeerde] heeft niet toegelicht waarom [appellant onder 1] zou tekenen voor een schuld als hij [naam 3] maar zes maanden verving.
2.13.
Het hof acht het voorts voorshands voldoende aannemelijk dat de exploitatie van de bakkerij nog altijd voor rekening van de vof geschiedt nu uit de afschriften van de ING- rekening van de vof uit mei 2018 blijkt dat [geïntimeerde] deze rekening nog altijd gebruikt voor betalingen ten behoeve van de bakkerij (zoals loon). Het feit dat [geïntimeerde] zich heeft laten uitschrijven als vennoot brengt nog niet mee dat de samenwerking met [appellant onder 1] is geëindigd en dat [geïntimeerde] uit dien hoofde geen verplichtingen meer heeft jegens [appellant onder 1] . Dat niet vast staat welke feitelijke inbreng [appellant onder 1] precies heeft geleverd in de vof doet er niet aan af dat uit de feiten en omstandigheden met voldoende mate van waarschijnlijkheid is gebleken dat tussen partijen een samenwerking is overeengekomen. Bij de afspraken omtrent de beëindiging kan de feitelijke inbreng nader worden bepaald en afgerekend. Daarbij dient voorts in aanmerking te worden genomen dat [appellant onder 1] kennelijk een overnamesom aan [naam 3] heeft betaald om diens inbreng over te nemen.
Slotsom
2.14.
De grief slaagt. Er bestaat voldoende grond voor de conclusie dat [appellant onder 1] is toegetreden tot de vof en dat de vof de bakkerij heeft uitgebaat en – in elk geval tot voor kort – nog steeds uitbaat. [appellant onder 1] heeft in ieder geval belang bij een juiste financiële afwikkeling van de vof, omdat hij, zolang hij vennoot is, aansprakelijk kan worden gehouden voor de schulden. Het gevorderde zoals beschreven onder 2.6. is toewijsbaar. [appellant onder 1] heeft verzocht aan de toewijzing van deze vordering een dwangsom te verbinden van € 250,-- per dag of dagdeel dat niet voldaan wordt aan de veroordeling met een maximum van € 50.000,--. [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsom of de hoogte ervan, maar het hof ziet aanleiding ambtshalve te bepalen dat verbeurte van de dwangsom niet eerder zal ingaan dan twee weken na betekening van het vonnis en dat het maximum van de te verbeuren dwangsom wordt gesteld op € 25.000,--.
De daarnaast gevorderde inschrijving in het handelsregister door [geïntimeerde] als vennoot van de vof en de gevorderde toelating tot het huurgenot worden afgewezen omdat [appellant onder 1] ook in hoger beroep onvoldoende heeft toegelicht welk belang hij hierbij heeft en wat hij zou willen bereiken met het afdwingen van een door zijn medevennoot ongewenste samenwerking.
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd.
[geïntimeerde] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 25 juni 2018;
en opnieuw rechtdoende in kort geding:
- veroordeelt [geïntimeerde] om met [appellant onder 1] overleg te voeren over de ondernemingsactiviteiten totdat de vennootschap onder firma rechtsgeldig zal zijn beëindigd, alsmede om met [appellant onder 1] onderhandelingen te starten omtrent een beëindiging van de vof, zodanig dat [geïntimeerde] in de meest ruime zin des woords zal meewerken aan overleg en de opstart van de onderhandelingen en de voortzetting daarvan binnen twee wekentwee dagen na betekening van dit arrest, op straffe van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [geïntimeerde] niet voldoet aan deze veroordeling, tot een maximum van € 25.000,--;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [appellant onder 1] begroot voor de eerste aanleg op € 727,81 (€ 626,- griffierecht en € 101,81 explootkosten) aan verschotten en € 1.054,00 aan salaris advocaat en voor het hoger beroep op € 810,-- (€ 726 griffierecht en € 84,-- explootkosten) aan verschotten en € 1.074,-- aan salaris advocaat;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, J.M.T. van der Hoeven-Oud en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 november 2018 in aanwezigheid van de griffier.