Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer : 200.181.709/01
Rol-/zaaknummer rechtbank : C/10/412533/HA ZA 12-989
arrest d.d. 11 september 2018
inzake
[broer een] ,
wonende te [woonplaats]
appellant in principaal beroep,
verweerder in incidenteel beroep,
hierna te noemen: appellant,
advocaat: mr. J.B. Evenboer te Dordrecht,
tegen
1. [de bewindvoerder] , in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van geïntimeerde sub 2,
wonende te [woonplaats] ,
en
2. [broer twee] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
hierna te noemen: respectievelijk geïntimeerde sub 1 en sub 2,
advocaat: mr. A. Schep te Oud-Beijerland,
en
3. [de zus] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: geïntimeerde sub 3,
niet verschenen.
Het verdere verloop van het geding
Bij (tussen)arrest van 18 juli 2017 is appellant in de gelegenheid gesteld om geïntimeerde sub 3 overeenkomstig artikel 118 Rv op te roepen, nu de vorderingen in hoger beroep deels betrekking hebben op een processueel ondeelbare rechtsverhouding.
Appellant heeft geïntimeerde sub 3 bij exploot van 14 september 2017 in het geding opgeroepen. Zij is niet verschenen.
Appellant en geïntimeerden sub 1 en 2 hebben vervolgens arrest gevraagd. Zij hebben hun procesdossier gefourneerd: door appellant is een volledig procesdossier overgelegd en door geïntimeerden zijn in aanvulling op het procesdossier, dat zij voorafgaand aan het tussenarrest van 18 juli 2017 hadden overgelegd, de nagekomen processtukken - te weten het tussenarrest van 18 juli 2017 en het oproepingsexploot van 14 september 2017 - overgelegd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie:
- voor recht verklaard dat geïntimeerde sub 2 als gevolg van het feit dat hij buiten zijn wil niet (meer) de beschikking heeft over de stukken welke daarvoor nodig zijn, niet in staat is tot het afleggen van rekening en verantwoording zoals bedoeld in het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2001, zolang deze situatie voortduurt;
- voor recht verklaard dat het ten laste van geïntimeerde sub 2 gelegde executoriale derdenbeslag onrechtmatig is:
- de op de voet van het bepaalde in artikel 611 Rv in het vonnis van 19 april 2001 aan geïntimeerde sub 2 opgelegde dwangsommen die betrekking hebben op de periode dat geïntimeerde sub 2 een herseninfarct kreeg opgeheven, op de grond dat geïntimeerde sub 2, buiten zijn wil, niet meer de beschikking heeft over de stukken welke nodig zijn om rekening en verantwoording af te leggen ter voldoening aan het bepaalde in het vonnis van 19 april 2001;
- het executoriale derdenbeslag ten laste van geïntimeerde sub 2 onder toen Twenteleven N.V., thans Achmea, opgeheven;
- aan appellant verboden om het vonnis van 19 april 2001 te doen uitvoeren voor zover het betreft de daarin aan geïntimeerde sub 2 opgelegde dwangsommen, op straffe van een dwangsom.
Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat geïntimeerde sub 2 onrechtmatig heeft gehandeld door geen rekening en verantwoording af te leggen op de wijze als bedoeld in het vonnis van 19 april 2001, met dien verstande dat deze verklaring voor recht slechts betrekking heeft op de periode, te rekenen vanaf twee maanden na de datum van dat vonnis tot aan het moment dat geïntimeerde sub 2 een herseninfarct kreeg. Het meer of anders gevorderde, waaronder een verklaring voor recht dat geïntimeerde sub 2 onrechtmatig heeft gehandeld door grote geldsommen uit de nalatenschap te verduisteren en de veroordeling van geïntimeerde om over te gaan tot scheiding en deling van de onverdeelde nalatenschappen, is afgewezen.
3. In conventie en in reconventie zijn de proceskosten gecompenseerd.
4. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
Appellant en geïntimeerde sub 2 zijn broers. Zij zijn tezamen met hun zus [de zus] de erfgenamen van hun in 1983 respectievelijk 1993 overleden vader en moeder.
Geïntimeerde sub 2 is sinds 1983 belast (geweest) met de administratie en het beheer van de onverdeelde nalatenschap van vader en, na haar overlijden in 1993, ook van de moeder.
Bij uitvoerbaar verklaard vonnis van 19 april 2001 van de rechtbank Rotterdam is geïntimeerde sub 2 op vordering van appellant veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van dat vonnis aan appellant rekening en verantwoording af te leggen omtrent zijn beheer over de onverdeelde nalatenschap van vader en moeder, op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 1.000,- voor elke dag dat geïntimeerde sub 2 daarmee in gebreke zou blijven. Dit vonnis is op 26 mei 2001 aan geïntimeerde betekend.
Geïntimeerde heeft geen rekening en verantwoording afgelegd omtrent zijn beheer over de onverdeelde nalatenschap van de ouders.
Op of omstreeks 20 oktober 2002 is geïntimeerde sub 2 getroffen door een herseninfarct. Hij is nadien niet meer teruggekeerd in de woning van zijn overleden ouders, waar hij tot aan de dag van het herseninfarct woonachtig was geweest.
Geïntimeerde is bij beschikking van de kantonrechter te Rotterdam van 26 april 2004 onder bewind gesteld. Sinds 11 oktober 2006 is geïntimeerde sub1 de bewindvoerder van geïntimeerde sub 2.
Op 3 september 2003 is op verzoek van appellant en ten laste van geïntimeerde sub 2 in het kader van de executie van het vonnis van 19 april 2001 derdenbeslag gelegd onder Achmea op twee verzekeringspolissen, ter inning van de volgens appellant op grond van dat vonnis verbeurde dwangsommen van € 83.200,-.
5. Appellant heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd en gevorderd dat het hof, bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
meer volledig en concreet voor recht verklaart dat geïntimeerde sub 2 zomede diens bewindvoerder geïntimeerde sub 1, vanaf het moment van diens bewindvoering, jegens appellant (zomede [de zus] ) onrechtmatig hebben gehandeld, althans ieder voor zich tegenover de beide andere erfgenamen geen adequate rekening en verantwoording hebben afgelegd omtrent de onverdeelde nalatenschappen van beide overleden ouders, waartoe geïntimeerde sub 2 conform het vonnis van 19 april 2001 van de rechtbank te Rotterdam nog steeds is gehouden en dus ook de bewindvoerder, geïntimeerde sub 1 qualitate qua als vertegenwoordiger van geïntimeerde sub 2, nadat geïntimeerde sub 2 daartoe zelf niet meer zelfstandig in staat was te achten;
zomede voor recht verklaart dat geïntimeerde sub 2 zomede diens bewindvoerder geïntimeerde sub 1 vanaf het moment van diens bewindvoering niet althans onvoldoende heeft meegewerkt aan de volledige en definitieve scheiding en deling van de gemeenschappelijke erfboedel van beide overleden ouders, waartoe geïntimeerde sub 2 eveneens bij genoemd vonnis is veroordeeld en geïntimeerde sub 1 qualitate qua in gelijke zin als zijn wettelijk vertegenwoordiger al dan niet met bijstand van geïntimeerde sub 2 c.q. zijn echtgenote [volgt naam] ;
tenslotte voor recht verklaart dat de in eerste en tweede instantie toegelichte en reeds vaststaande malversaties, althans eigenmachtige onttrekkingen aan het kapitaal van de ouders, al dan niet met gebruik van uitgekiende kunstgrepen, jegens appellant (en eo ipso jegens zijn zuster [de zus] ) als wederrechtelijke toeëigening moeten worden beschouwd en derhalve als onrechtmatig jegens beide andere erven moeten worden aangemerkt (c.q. ongerechtvaardigde verrijking opleveren), waarvan derhalve het daarmee verbonden vermogensnadeel jegens de twee andere erfgenamen voornoemd dient te worden gecompenseerd door geïntimeerde sub 2, hetzij door terugstorting van de betreffende bedragen op de boedelrekening van de overleden ouders, hetzij door directe en evenredige betaling aan beide andere erven, een en ander nog te verhogen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke data van bedoelde kapitaalonttrekkingen tot de dag van (terug)betaling;
geïntimeerde sub 2 en/of geïntimeerde sub 1 namens hem veroordeelt tot terugstorting c.q. terugbetaling van de hierboven in de voorgebrachte grieven toegelichte en begrote benadeling van de twee andere erfgenamen, enerzijds gelet op de door hem verrichte wederrechtelijke toeëigening van gelden en geldswaarden uit de erfboedels ten eigen bate, zulks primair voor het door de externe registeraccountant voorlopig berekende bedrag van € 1.108.165,- (€ 1.148.355,41 - € 40.190,40) subsidiair tot het hierboven schematisch onderbouwde en berekende bedrag ten belope van FL 590.036,19 (plus PM) en meer subsidiair tot het vaststaand saldotekort in de erfboedel van beide ouders ten bedrage van (circa) € 210.000,-, een en ander overigens nog te verhogen met de wettelijke rente vanaf de datum van de eis in reconventie in eerste aanleg;
voorts geïntimeerde sub 1 beveelt om binnen twee dagen na het in deze te wijzen arrest, op inzichtelijke wijze volledige opgave te doen en rekenschap af te leggen omtrent de op dat moment aanwezige vermogensbestanddelen uit de nalatenschappen van de overleden ouders, zomede medewerking te verlenen aan de feitelijke scheiding en deling daarvan aan appellant en zijn zuster [de zus] , zulks met inachtneming van de reeds ontstane overbedeling van geïntimeerde sub 2 c.q. de hierboven toegelichte eigenmachtige kapitaalonttrekkingen uit de erfboedel van de ouders, zulks met inachtneming van het in appel of een afzonderlijke schadestaatprocedure vast te stellen vermogensnadeel, een en ander ten overstaan van de reeds aangezochte notaris, mr. [naam notaris] of diens opvolger bij Schaap & Partners te Rotterdam of desgewenst een door het hof nader aan te wijzen notaris en daarbij tevens een onzijdig persoon te benoemen, die een eventueel onwillige partij zal vertegenwoordigen volgens de wettelijke regels;
subsidiair wegens meerbedoelde overbedeling c.q. onrechtmatige onttrekkingen geïntimeerde sub 2 en de bewindvoerder namens hem te veroordelen tot betaling aan appellant voor één derde van het hierboven primair genoemde bedrag, derhalve € 369.388,33, dan wel een derde van het subsidiair aangeduide bedrag, derhalve € 196.678,73, althans de helft van het meer subsidiair genoemde saldotekort, derhalve € 105.000,-, een en ander te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag van de eis in reconventie in eerste aanleg;
verstaat en bepaalt dat deze zaak wordt verwezen naar een afzonderlijke schadestaat procedure, ingeval de exacte schadeomvang in dit appel nog niet integraal valt te becijferen, ter verdere vaststelling van schade en vereffening volgens de wet;
ter zake van de bovengeformuleerde vorderingen waar nodig en mogelijk een bijkomende aanwijzing geeft, die het hof in de gegeven omstandigheden voor dienstbaar houdt;
geïntimeerden tenslotte veroordeelt in de kosten van dit appel, met inbegrip van een bedrag voor nakosten, geïndiceerd zonder en met betekening van het te wijzen arrest.
6. Geïntimeerden hebben verzocht de gevraagde wijziging van eis, c.q. de eisvermeerdering van appellant af te wijzen, althans hem daarin niet-ontvankelijk te verklaren. Zij hebben verweer gevoerd en geconcludeerd:
in conventie
dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, desnoods onder wijziging of aanvulling der rechtsgronden zal bekrachtigen het (eind)vonnis van 2 september 2015, voor wat betreft de rechtsoverwegingen: r.o. 3.4 (opheffing derdenbeslag), r.o. 3.5 (verbod opnieuw voor dwangsommen beslag te doen leggen) en r.o. 3.6. (de uitvoerbaarheid bij voorraad) alsmede voor het overige voornoemd eindvonnis en het tussenvonnis van 26 februari 2014 zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, in conventie, met inachtneming van het vorenstaande als volgt zal concluderen (het hof leest: beslissen):
A-1 te verklaren voor recht dat geïntimeerde sub 2, hetzij als gevolg van het herseninfarct dat hem op of omstreeks 20 oktober 2002 is overkomen, hetzij als gevolg van het feit dat hij buiten zijn wil niet (meer) de beschikking heeft over de betreffende administratie, niet in staat was/is om rekening en verantwoording af te leggen, zoals bedoeld in het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 19 april 2001 en zoals hierboven is uiteengezet;
A-2 te verklaren voor recht dat het ten verzoeke van appellant en ten laste van geïntimeerde sub 2 d.d. 3 september 2003 onder Twenteleven NV, thans Achmea, gelegde derdenbeslag onrechtmatig is en dat appellant jegens geïntimeerde aansprakelijk is voor de door laatstgenoemde als gevolg daarvan geleden schade, zoals hiervoor omschreven, met name bestaande in de door geïntimeerde gespendeerde advocaat- en proceskosten als voornoemd;
A-3 op de voet van het bepaalde in artikel 611d Rv, de in het vonnis van 19 april 2001 aan geïntimeerde sub 2 opgelegde dwangsom van HFL 1.000,- per dag, geheel op te heffen, derhalve zowel voor als na het moment waarop geïntimeerde een C.V.A. (herseninfarct met afasie) heeft gekregen (20 oktober 2002), althans te verminderen tot nihil, zulks aangezien geïntimeerde sub 2 als gevolg van zijn medische situatie, zoals hierboven is omschreven, na het C.V.A. (herseninfarct met afasie), hetwelk hem omstreeks 20 oktober 2002 is overkomen, hetzij op grond van het feit dat geïntimeerde, buiten zijn wil, na 20 oktober 2002, niet (meer) de beschikking heeft over de stukken welke nodig zijn om rekening en verantwoording af te leggen ter voldoening aan het bepaalde in voormeld vonnis d.d. 19 april 2001;
A-4 te verklaren voor recht dat de door appellant opgeëiste dwangsommen als hiervoor bedoeld, alle zijn verjaard, zulks met inbegrip van de in het proces-verbaal van derdenbeslag bedoelde, beweerdelijke verbeurde dwangsommen;
A-5 te verklaren voor recht dat appellant jegens geïntimeerde sub 2 onrechtmatig heeft gehandeld en misbruik van procesrecht heeft gepleegd, zoals hiervoor is aangegeven en deswege gehouden is de werkelijk door geïntimeerde gespendeerde proceskosten, zoals omschreven in paragraaf 70 en 71 van de memorie van antwoord ad € 227.789,31 aan deze te vergoeden;
in reconventie
dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, voormeld vonnis van 2 september 2015, in reconventie gewezen tussen procespartijen, vernietigt, en opnieuw rechtdoende, appellant in zijn reconventionele vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, althans hem deze vorderingen alle ontzegt en bepaalt dat het door hem ten laste van geïntimeerde sub 2 gelegde conservatoir derdenbeslag als voormeld, is opgeheven en/of nietig is;
in conventie en in reconventie
primair: appellant te veroordelen, op grond van het feit dat hij jegens geïntimeerde sub 2 misbruik van procesrecht heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld, zoals hiervoor omschreven, in de door geïntimeerde sub 2 werkelijk betaalde advocaat- en proceskosten, zoals deze hierboven in paragraaf 70 en 71 van deze memorie nader zijn aangeduid, gespecificeerd en toegelicht, en welke bedragen € 227.789,31, zulks primair vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na factuurdatum, subsidiair vanaf de dag van de eisvermeerdering door geïntimeerde sub 2, te weten de conclusie d.d. 17 mei 2015, meer subsidiair vanaf de dag van deze memorie;
subsidiair: appellant te veroordelen in de door geïntimeerde daadwerkelijk gemaakte advocaat- en proceskosten, zoals deze hierboven zijn gevorderd, zulks op grond van meergenoemd misbruik van procesrecht en het onrechtmatig handelen, te weten voor een zodanig bedrag als het hof vermeent te behoren, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na factuurdatum tot aan de voldoening, althans vanaf 17 mei 2015, althans vanaf de dag van het in deze te wijzen arrest;
meer subsidiair: appellant te veroordelen in de ten deze geliquideerde proceskosten, inclusief € 10.275,- ter zake door geïntimeerde sub 2 betaalde deskundigenkosten, een bedrag aan salaris voor de advocaat van geïntimeerde daaronder begrepen, zulks van de beide instanties, te weten de rechtbank en het hof, vermeerderd met de nakosten daarover, vanaf 14 dagen na betekening van het arrest, alsmede de wettelijke rente daarover vanaf het arrest.
7. Appellant heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van de bij incidentele memorie door geïntimeerden aangevoerde grieven zomede diens eisverandering en vermeerdering als ongegrond en onbewezen, onder handhaving in zoverre van het vonnis in eerste aanleg en met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van dit incidenteel appel.
8. Het hof merkt in de eerste plaats op dat de wijze van procederen van partijen weinig overzichtelijk is: de processtukken bevatten een lange inleiding op de grieven, veel herhalingen van stellingen, zijn daardoor onnodig lang, de toelichting bij en het verweer tegen de grieven is niet steeds duidelijk aan de grieven gekoppeld en de wijzigingen en vermeerderingen van eis van zowel appellant en geïntimeerden zijn niet steeds expliciet gemaakt. Dit komt de helderheid van het debat niet ten goede.
9. Beide partijen hebben hun vorderingen in hoger beroep gewijzigd c.q. vermeerderd. Partijen hebben over en weer bezwaar gemaakt.
Eiswijziging van appellant
10. Het hof heeft bij tussenarrest van 18 juli 2017 reeds beslist op de eiswijziging van appellant, voor zover die er toe strekt geïntimeerde sub 1 niet slechts in zijn hoedanigheid als bewindvoerder maar tevens pro se in dit geding te betrekken. De wijziging van eis van appellant is in zoverre niet toelaatbaar, nu deze er niet toe kan dienen een partij gedurende de procedure in een andere hoedanigheid in het geding te betrekken. Grief 3 is daarmee verworpen.
11. In het petitum in hoger beroep van appellant kan ook een vermeerdering van eis gelezen worden waar appellant in zijn vordering onder 5 en 6 (vaststelling van) de overbedeling van geïntimeerde sub 2 ter sprake brengt. Geïntimeerden hebben zich naar het hof begrijpt ook verzet tegen deze wijziging/vermeerdering van eis.
Voor zover de vorderingen van appellant in hoger beroep ertoe strekken dat het hof de verdeling van de nalatenschap vaststelt, is deze vermeerdering van eis niet toelaatbaar en acht het hof deze in strijd met de eisen van een goede procesorde. Een vordering tot verdeling was in eerste aanleg niet aan de orde. Geïntimeerde wordt door deze eisvermeerdering in zijn verdediging geschaad, omdat hem een instantie zou worden ontnomen. Datzelfde geldt ten aanzien van vorderingen van appellant die strekken tot veroordeling tot betaling van schadevergoeding. Zoals reeds in het arrest in het incident van 29 maart 2016 is overwogen, heeft appellant in eerste aanleg geen vordering, strekkende tot schadevergoeding ingesteld. Het hof laat daarom deze vermeerdering van eis buiten beschouwing.
Grieven in principaal appel
Onrechtmatig handelen door geïntimeerde sub 2
12. Appellant betoogt – naar het hof begrijpt – in zijn eerste grief, afgeleide grief sub 1 en zijn tweede grief het volgende.
De rechtbank heeft ten onrechte de verklaring voor recht met betrekking tot de onrechtmatige handelwijze van geïntimeerde sub 2 beperkt; niet alleen tot de periode, te rekenen vanaf 2 maanden na de datum van het vonnis van 19 april 2001 tot aan het moment dat geïntimeerde sub 2 een herseninfarct kreeg, maar ook tot het slechts nalaten van het afleggen van rekening en verantwoording. Appellant stelt dat geïntimeerde sub 2 zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen niet alleen doordat hij niet zijn verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording is nagekomen, maar ook doordat hij gelden/geldswaarden uit de nalatenschap van de ouders heeft onttrokken. Geïntimeerde sub 2 heeft na het overlijden van beide ouders bankdeposito’s, beleggingen in effecten en obligaties, kapitaalpolissen en andere geldswaarden verzilverd, gelden opgenomen en overgeboekt naar zijn eigen rekening. Hij is van meet af aan als enige beredderaar van de erfenissen van de ouders opgetreden, appellant en [de zus] hadden daartoe geen mogelijkheden. Ten tijde van het herseninfarct van geïntimeerde sub 2 was nog maar een klein deel van het kapitaal van de ouders over. Appellant verwijst naar een in zijn opdracht opgemaakt (concept)rapport van registeraccountant [de accountant] van 7 augustus 2015 (productie 10 bij memorie van grieven). Appellant stelt dat uit het rapport blijkt dat door geïntimeerde sub 2 en zijn partner een som van € 1.148.3555,41 is opgenomen over de periode van 1 januari 1982 tot en met 31 december 2013. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, staat ontbrekende administratie of rekenschap aan het vaststellen van verduistering of onttrekking van gelden c.q. geldswaarden niet in de weg. Geïntimeerde zal er juist alles aan hebben gedaan om die onttrekkingen zo onzichtbaar mogelijk te houden. Deze onttrekkingen moeten worden aangemerkt als wederrechtelijke toeëigening en ongerechtvaardigde verrijking. Geïntimeerde sub 2 is gehouden tot schadevergoeding.
Appellant betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat vanwege het ontbreken van de administratie niet vastgesteld kan worden of er geld is weggesluisd. In het tussenvonnis van 26 februari 2014 heeft de rechtbank in r.o. 4.18 immers nog overwogen dat aan de hand van de uitkomst van het deskundigenonderzoek nog beoordeeld zal worden of verdere bewijslevering nodig is alsmede of geïntimeerde sub 2 (tevens) bewijs moet worden opgedragen van de stelling dat hij door toedoen van appellant en/of [de zus] niet meer de beschikking heeft over de stukken welke nodig zijn om rekening en verantwoording af te leggen dan wel dat appellant in de gelegenheid dient te worden gesteld tegenbewijs te leveren. De rechtbank heeft vervolgens in het eindvonnis ten onrechte bewezen geacht dat geïntimeerde sub 2 niet meer de beschikking had over de administratie, die nodig was om rekening en verantwoording af teleggen. Appellant stelt dat hij weliswaar een groot deel van de administratie via zijn zuster heeft meegenomen uit de woning van geïntimeerde sub 2 na het herseninfarct, maar die administratieve bescheiden zijn grotendeels weer terugbezorgd aan geïntimeerde sub 2 zelf en zijn bewindvoerder. Appellant doet een bewijsaanbod.
13. Het hof overweegt als volgt. De grieven falen voor zover deze zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het onrechtmatig handelen van geïntimeerde sub 2, door geen rekening en verantwoording af te leggen, is beperkt tot de periode te rekenen vanaf twee maanden na datum van het vonnis van 19 april 2001 tot aan het moment dat geïntimeerde sub 2 een herseninfarct kreeg. Appellant heeft geen grieven gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de rechtsplicht om rekening en verantwoording af te leggen aan geïntimeerde sub 2 is opgelegd bij voormeld vonnis, met inachtneming van de genoemde datum, en dat het niet gevolg geven hieraan toerekenbaar onrechtmatig wordt geacht. Door geïntimeerde sub 2 zijn evenmin grieven gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat geïntimeerde sub 2 na het herseninfarct niet meer in staat was tot het afleggen van rekening en verantwoording.
14. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet kan worden vastgesteld of sprake is geweest van onttrekking of verduistering van gelden uit de nalatenschap. Appellant draagt de bewijslast van zijn stelling dat door geïntimeerde sub 2 gelden onrechtmatig aan de nalatenschap zijn onttrokken. Hij onderbouwt zijn stelling slechts met het door hem overgelegde rapport van [de accountant] . Dit rapport is echter, zo blijkt uit de inleiding, opgemaakt op basis van gegevens die slechts door appellant zijn aangeleverd, te weten de zogenaamde door hem opgestelde verloopoverzichten, omdat appellant niet meer de beschikking had over de originele bankafschriften. Het rapport is dus niet gebaseerd op voor het hof verifieerbare, objectieve gegevens, en hieraan kan geen (begin van) bewijskracht worden toegekend.
15. Het hof passeert het bewijsaanbod van appellant. Het – ongespecificeerde – aanbod strekt er kennelijk toe te bewijzen dat appellant de administratie, die nodig is voor het afleggen van rekening en verantwoording aan geïntimeerde sub 1 en/of 2 heeft teruggegeven. Appellant dient echter bewijs te leveren van zijn stelling dat geïntimeerde zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige onttrekkingen of verduistering van gelden uit de nalatenschappen van zijn ouders. Zijn bewijsaanbod wordt met betrekking tot de door hem ingenomen stellingen op dit punt als niet ter zake dienend gepasseerd.
16. Het hof ziet evenmin aanleiding appellant toe te laten tot het leveren van (tegen)bewijs met betrekking tot de door de rechtbank bewezen geachte stelling dat geïntimeerde sub 3 niet meer de beschikking heeft over de administratie die nodig is om rekening en verantwoording af te leggen. Vast staat dat deze administratie na het herseninfarct bij geïntimeerde sub 3 door appellant – deels via [de zus] – is meegenomen. In hoger beroep neemt appellant de stelling in dat deze administratie grotendeels bij geïntimeerde sub 1 en/of 2 zou zijn terugbezorgd. Het is dan aan hem bewijs van déze stelling te leveren. Deze stelling staat echter haaks op zijn verklaring, afgelegd in het kader van het voorlopig getuigenverhoor op 21 mei 2012, dat de door hem naar Grenada verscheepte administratie in een hurricane verloren is gegaan. Appellant geeft geen enkele verklaring of toelichting op deze tegenstrijdigheid. Zijn bewijsaanbod zal op dit punt als onvoldoende gespecificeerd worden gepasseerd. Dat de rechtbank in het tussenvonnis van 26 februari 2014 nog in het midden heeft gelaten of bewijslevering op dit punt nodig is en in het eindvonnis het bewijs heeft aangenomen is niet relevant.
Scheiding en deling van de nalatenschap
17. Appellant komt met de vierde grief op tegen de afwijzing van de rechtbank van zijn vordering tot veroordeling van geïntimeerden sub 1 en 2 tot scheiding en deling van de onverdeelde erfboedel op de grond dat die vordering al eerder bij het vonnis van 19 april 2001 is toegewezen. Appellant stelt dat hij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel degelijk belang heeft bij toewijzing van deze vordering.
Ter toelichting voert appellant aan dat de veroordeling over te gaan tot scheiding en deling, zoals uitgesproken in het vonnis van 19 april 2001, niet verder strekte dan de verdeling van de nalatenschap zoals die na acceptatie van de rekening en verantwoording door geïntimeerde sub 2 zal blijken te bestaan. Tot enige uitvoering is het echter nooit gekomen en de feitelijk en processuele situatie is nu anders dan toen.
18. Het hof stelt voorop dat deelgenoten in een onverdeelde nalatenschap kunnen vorderen dat de rechter de deelgenoten beveelt tot verdeling over te gaan ten overstaan van een notaris, de wijze van verdeling gelast dan wel zelf de verdeling vast stelt.
Bij vonnis van 19 april 2001 is geïntimeerde sub 2 veroordeeld om met appellant en [de zus] over te gaan tot scheiding en deling van de nalatenschap van de vader en de moeder, en is een notaris benoemd ten overstaan van wie de werkzaamheden van scheiding en deling zullen plaatvinden. Geïntimeerden hebben het gezag van gewijsde van dit vonnis ingeroepen en de rechtbank heeft de vordering om hernieuwde toewijzing op juiste gronden afgewezen. Dat het vermogen van geïntimeerde na het vonnis van 19 april 2001 onder bewind is gesteld maakt de verplichting voor geïntimeerde sub 2 niet anders; de verplichtingen voor de bewindvoerder in dit verband vloeien direct voort uit zijn taakstelling. Voor zover appellant betoogt dat de bewindvoerder pro se veroordeeld moet worden hieraan medewerking te verlenen is dit niet aan de orde, gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 10 is overwogen. Vast staat dat de verdeling van de nalatenschap nog steeds niet heeft plaats gevonden. Zoals onder r.o. 11 is overwogen moeten echter de grieven en vordering van appellant voor zover die strekken tot vaststelling van de verdeling van de nalatenschap of overbedeling van geïntimeerde sub 2, in deze procedure buiten beschouwing blijven.
19. Hetgeen door appellant overigens nog wordt aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel Het hof komt tot de slotsom dat de grieven van appellant moeten worden verworpen en zijn vorderingen in hoger beroep moeten worden afgewezen.
Grieven in incidenteel appel
Wijziging van eis in verklaring voor recht
20. Geïntimeerden wensen een aanvulling van de verklaring voor recht in het bestreden vonnis, zoals geformuleerd onder 3.1. Deze verklaring voor recht houdt in dat geïntimeerde sub 2 als gevolg van het feit dat hij buiten zijn wil niet (meer) de beschikking heeft over de stukken welke daarvoor nodig zijn, niet in staat is tot het afleggen van rekening en verantwoording, zoals bedoeld in het vonnis van 19 april 2001, zolang deze situatie voortduurt. Hij voert enerzijds aan dat de rechtbank niet de juiste volgorde in acht heeft genomen met de beoordeling van de primaire en subsidiaire grondslag van zijn vordering, anderzijds stelt hij in hoger beroep dat hij dit onderscheid intrekt (randnummer 2, memorie van grieven in incidenteel appel).
21. Appellant heeft zich tegen deze wijziging van eis niet - expliciet - verzet.
22. Het hof stelt voorop dat – anders dan geïntimeerden menen - de rechtbank bij de beoordeling van de aangevoerde gronden de door hen aangebrachte volgorde in acht heeft genomen, welke volgorde blijkens het proces-verbaal van 16 januari 2014 is gewijzigd, van welke wijziging geïntimeerden bij akte van 9 april 2014 weer zijn teruggekomen. Verder is van belang dat uit de overwegingen van de rechtbank blijkt dat zij de vordering zowel op de grond van de ontbrekende administratie als op de grond van de medische situatie van geïntimeerde sub 2 toewijsbaar heeft geacht. Dat de medische situatie aan het afleggen van rekening en verantwoording door geïntimeerde sub 2 in de weg staat, wordt in hoger beroep door appellant niet meer bestreden. Bij deze stand van zaken acht het hof de door geïntimeerden gevorderde aanvulling toewijsbaar, zoals hierna in het dictum vermeld.
Wijziging van eis ten aanzien van de advocaatkosten
23. Geïntimeerden hebben hun eis vermeerderd in die zin dat zij vergoeding vorderen van alle proces- en advocaatkosten over de periode medio 2007 tot 9 april 2016 tot een bedrag van € 227.789,31 op de grond dat appellant onrechtmatig heeft gehandeld door misbruik te maken van procesrecht. Appellant heeft zich tegen deze vermeerdering verzet.
24. Het hof stelt voorop dat een vergoeding van kosten, die niet ten behoeve van deze procedure zijn gemaakt maar een grondslag hebben in gesteld onrechtmatig handelen van appellant buiten het kader van deze procedure, niet in de onderhavige procedure kunnen worden gevorderd: dit betreft een nieuwe vordering, die niet in eerste aanleg aan de orde is geweest. Appellant zou bij toelating van deze vordering in zijn verdediging worden geschaad, omdat hem een instantie wordt ontnomen. Voor zover de vordering strekt tot vergoeding van de werkelijk gemaakte proces- en advocaatkosten in het kader van de onderhavige procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, wordt daarover aan het slot van dit arrest beslist.
Bewijslast gezondheidsproblemen en voorschot deskundigenbericht
25. Geïntimeerden betogen in hun grieven A1 en A2 – zo begrijpt het hof - dat door appellant niet betwist was dat de gezondheid van geïntimeerde sub 2 na zijn herseninfarct zodanig was dat hij niet in staat was tot het afleggen van rekening en verantwoording. Bovendien heeft de rechtbank vastgesteld dat de administratie buiten de schuld van geïntimeerde sub 2 was weggenomen. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte in het tussenvonnis van 26 februari 2014 een deskundigenbericht gelast en hem met het voorschot belast.
26. De rechtbank heeft in genoemd tussenvonnis geoordeeld dat vaststond dat geïntimeerde sub 2 na zijn herseninfarct op of omstreeks 20 oktober 2002 in ieder geval tot eind 2003 kampte met gezondheidsproblemen die eraan in de weg stonden dat hij rekening en verantwoording aflegde. Anders dan geïntimeerden stellen heeft appellant in eerste aanleg betwist dat de medische toestand van geïntimeerde sub 2 na zijn herseninfarct een belemmering was voor het afleggen van rekening en verantwoording. De bewijslast dat deze toestand na 2003 nog voortduurde is door de rechtbank op juiste gronden bij geïntimeerden gelegd, zodat ook het voorschot door de te benoemen deskundige door hem moest worden voldaan.
Voor zover geïntimeerden betogen dat er geen aanleiding was om een deskundigenbericht te gelasten omdat de vordering toewijsbaar was op de grond dat de benodigde administratie ontbrak, gaat dit niet op, nu geïntimeerden in hoger beroep expliciet hebben gesteld dat zij beide grondslagen in hun gevorderde verklaring voor recht opgenomen willen zien. De grieven worden verworpen.
Executoriaal derdenbeslag
27. Grief A3 en B2 zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van twee door geïntimeerden gevorderde verklaringen voor recht, die – zo stellen geïntimeerden - gevolg zouden hebben voor de vordering tot nietigheid van het beslag. Het hof leest in de toelichting bij de grieven geen argumenten die leiden tot een ander oordeel dan de rechtbank heeft gegeven. De grieven falen. Daarbij komt dat voor het hof niet duidelijk is welk belang geïntimeerden hebben bij de toewijzing van deze vorderingen, te meer nu de vordering tot verklaring voor recht dat het beslag onrechtmatig is, is toegewezen.
Overige grieven
28. Grief B1 berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis: anders dan geïntimeerden menen is in r.o. 2.3. het standpunt van geïntimeerden met betrekking tot de bevindingen van de deskundige weergegeven, en pas in 2.4. het oordeel van de rechtbank.
29. In grief B3 betogen geïntimeerden dat de rechtbank de dwangsom ook over de periode voor het infarct had moeten opheffen en had moeten overwegen dat de dwangsom is verjaard. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat geïntimeerde sub 2 in de periode voorafgaand aan zijn herseninfarct wel onrechtmatig heeft gehandeld door geen rekening en verantwoording af te leggen.
30. Het hof begrijpt uit de toelichting van geïntimeerden bij deze grief dat zij menen dat, nu de verbeurde dwangsommen zijn verjaard, hetgeen overigens ook door de rechtbank in r.o. 2.9 van het eindvonnis is vastgesteld, dit moet leiden tot opheffing hiervan. Dit is echter geen gevolgtrekking die op de wet is gebaseerd. In randnummer 44 van de memorie van antwoord in incidenteel appel leest het hof een nadere toelichting op het standpunt van geïntimeerden, dat het niet afleggen van rekening en verantwoording geen onrechtmatige daad oplevert. Geïntimeerden betogen dat geïntimeerde sub 2 weliswaar niet heeft voldaan aan een vonnis, maar een vonnis houdt geen algemene rechtsplicht in. Er is niet voldaan aan het relativiteitsvereiste. Appellant had de mogelijkheid het vonnis ten uitvoer te leggen.
Het hof stelt vast dat de grondslag voor de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording is gegeven in artikel 3:173 BW: degene die voor de overige deelgenoten het beheer over een nalatenschap heeft gevoerd is gehouden rekening en verantwoording af te leggen. Bij het vonnis van 19 april 2001 is vastgesteld dat deze verplichting op geïntimeerde sub 2 rustte. Door dit na te laten heeft geïntimeerde sub 2 gehandeld in strijd met een wettelijke plicht, en dit nalaten is daarmee onrechtmatig. Dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste is door hem niet onderbouwd. Grief B3 faalt.
31. Grief C2 berust op een onjuiste lezing van het vonnis: de rechtbank heeft geen vordering die ziet op verduistering door geïntimeerde sub 2 toegewezen.
Proceskosten in principaal en incidenteel appel
32. Appellant vordert dat geïntimeerden in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld. Geïntimeerden hebben grieven (B4 en C4) gericht tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. Zij vorderen veroordeling van appellant in alle, feitelijk gemaakte proces- en advocaatkosten die verband houden met de geschillen tussen partijen. Zoals hierboven is vastgesteld komt alleen de vordering tot de gemaakte kosten ten behoeve van de onderhavige procedure voor beoordeling in aanmerking.
33. Geïntimeerden voeren aan dat de proceskosten in eerste aanleg ten onrechte zijn gecompenseerd op grond van de familierelatie tussen partijen. Zij stellen dat appellant misbruik heeft gemaakt van procesrecht en hij zeer vermogend is, terwijl het vermogen van geïntimeerde sub 2 nagenoeg op is. Ter onderbouwing van zijn stelling dat appellant misbruik van procesrecht heeft gemaakt wijzen geïntimeerden erop dat het door appellant gelegde derdenbeslag onrechtmatig is verklaard en geïntimeerde sub 2 door toedoen van appellant niet meer de beschikking heeft over de financiële administratie die nodig is voor het afleggen van rekening en verantwoording.
34. Het hof oordeelt als volgt. Partijen zijn al jarenlang met elkaar verwikkeld in gerechtelijke procedures die het beheer en de afwikkeling van de nalatenschap van hun ouders betreffen. Dat de verhoudingen ernstig zijn verstoord neemt niet weg dat er nog steeds sprake is van een familierelatie. Niet gezegd kan worden dat het aan één partij overwegend te wijten is dat zij nog steeds niet tot een afwikkeling zijn gekomen. Aan geïntimeerden kan worden toegegeven dat het gelegde executoriaal beslag onrechtmatig was, anderzijds heeft geïntimeerde sub 2 na jarenlang beheer niet voldaan aan zijn verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording. Gelet op de familierelatie en de aard van de procedure heeft de rechtbank de proceskosten in eerste aanleg op juiste gronden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Het hof ziet hierin eveneens aanleiding de proceskosten in hoger beroep op dezelfde wijze te compenseren, te meer nu de vorderingen van beide partijen in hoger beroep worden afgewezen; de aanvulling van de verklaring voor recht, zoals door geïntimeerden gevorderd, is niet aan te merken als een substantiële wijziging en bovendien een gevolg van een gewijzigd petitum in hoger beroep. Het hof oordeelt echter anders over de kosten van het incident, waarover nog beslist moet worden. Appellant, verweerder in het incident, is daarbij volledig in het ongelijk gesteld. Het hof ziet daarin aanleiding appellant in die kosten te veroordelen, te begroten volgens het liquidatietarief.
35. De grieven B5, B6, B7, C1, C3, C5 en C6 hebben naar het oordeel van het hof geen zelfstandige betekenis en behoeven geen aparte bespreking. Ook hetgeen door geïntimeerden sub 1 en 2 overigens is aangevoerd en gevorderd leidt niet tot een ander oordeel.
36. Dit betekent dat de bestreden vonnissen van 26 februari 2014 en 2 september 2015 worden bekrachtigt, met dien verstande dat het dictum onder 3.1. in het vonnis van 2 september 2015 als na te melden wordt aangevuld.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van 26 februari 2014 en 2 september 2015, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, met dien verstande dat de beslissing in het vonnis van 2 september 2015 onder 3.1. als volgt wordt aangevuld:
3.1.
verklaart voor recht dat geïntimeerde sub 2 als gevolg van het herseninfarct dat hem op of omstreeks 20 oktober 2002 is overkomen en als gevolg van het feit dat hij buiten zijn wil niet (meer) de beschikking heeft over de stukken welke daarvoor nodig zijn, niet in staat is tot het afleggen van rekening en verantwoording, zoals bedoeld in het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 april 2001, zolang deze situatie voortduurt;
veroordeelt appellant in de kosten van het incident, aan de zijde van geïntimeerden gevallen, en begroot op € 1.074,--;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat iedere partij voor het overige de eigen kosten van de procedure in hoger beroep draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Warnaar, E.A. Mink, en P.B. Kamminga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.