ECLI:NL:GHDHA:2018:25 - Gerechtshof Den Haag - Internationale kinderontvoering en gezagsbeoordeling volg...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 10 januari 2018

Zaaknummer : 200.226.553/01

Rekestnummer rechtbank : FA RK 17-6752

Zaaknummer rechtbank : C/09/538907

[De vader] ,

wonende te [plaats] (Portugal),

verzoeker in hoger beroep, tevens verweerder in incidenteel appel,

hierna te noemen: de vader,

advocaat mr. H. Dreesmann-Bruijntjes te Den Haag,

tegen

[de moeder] ,

wonende op een voor de vader onbekend adres,

verweerster in hoger beroep, tevens verzoekster in incidenteel appel,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat mr. M.T.N. Whiterod te Utrecht.

Als belanghebbende is aangemerkt:

[de bijzondere curator] ,

kantoorhoudend in [plaats] ,

hierna te noemen: de bijzondere curator.

In verband met het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,

hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De vader is op 31 oktober 2017 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 18 oktober 2017 van de rechtbank Den Haag (hierna: de bestreden beschikking).

De moeder heeft op 15 november 2017 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel ingediend.

Bij het hof zijn verder de volgende stukken ingekomen:

- op 6 november 2017 een journaalbericht van de zijde van de vader van 3 november 2017 met bijlage;

- op 6 november 2017 een journaalbericht van de zijde van de moeder van diezelfde datum;

- op 8 november 2017 een journaalbericht van de zijde van de moeder van diezelfde datum;

- op 8 november 2017 een journaalbericht van de zijde van de vader van diezelfde datum;

- op 10 november 2017 een journaalbericht van de zijde van de vader van diezelfde datum met bijlagen;

- op 17 november 2017 een journaalbericht van de zijde van de moeder van diezelfde datum;

- op 17 november 2017 een journaalbericht van de zijde van de vader van diezelfde datum;

- op 8 december 2017 een journaalbericht van de zijde van de vader van diezelfde datum met bijlagen;

- op 11 december 2017 een journaalbericht van de zijde van de vader van 8 december 2017, met bijlagen.

De zaak is op 20 december 2017 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

namens de vader mr. A.E. Barendsen, kantoorgenoot van mr. Dreesmann-Bruijntjes;
de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
de bijzondere curator;
mevrouw [naam] namens de raad.

De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De beide advocaten hebben ter zitting een pleitnota overgelegd. Voorts heeft de bijzondere curator ter zitting een brief van 18 december 2017 overgelegd, inhoudende een verslag van het gesprek met de hierna te noemen minderjarige dat op 14 december 2017 heeft plaatsgevonden, aangezien het hof die brief, in tegenstelling tot beide advocaten, niet had ontvangen voorafgaand aan de zitting.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarige [naam minderjarige] , geboren [in] 2012 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: de minderjarige, naar Portugal afgewezen. Voorts is het meer of anders verzochte afgewezen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:

- Partijen hebben een affectieve relatie gehad.

- Zij zijn de ouders van de minderjarige.

- Op 8 oktober 2016 heeft de moeder met de minderjarige de woning van partijen te [plaats] , Portugal verlaten en is met de minderjarige naar Nederland vertrokken.

- De vader heeft de Portugese nationaliteit, de moeder heeft de Nederlandse nationaliteit en de minderjarige heeft zowel de Nederlandse als Portugese nationaliteit.

- De vader heeft zich op 14 november 2016 gewend tot de Portugese Centrale Autoriteit, die contact heeft gelegd met de Nederlandse Centrale Autoriteit (hierna: CA). De zaak is op 29 november 2016 bij de CA geregistreerd onder IKO nr. [nummer] .

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. In geschil is het verzoek van de vader tot teruggeleiding van de minderjarige naar Portugal.

2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende:

I. Primair:

Met toepassing van artikel 13 van Pro de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige te gelasten en te bepalen dat de moeder de minderjarige met onmiddellijke ingang, dan wel binnen twee weken na de te geven beslissing, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, dient terug te brengen naar haar woonplaats in Portugal aan de [adres] te [plaats] , en de minderjarige aldaar dient af te geven aan de vader, waarbij de moeder tevens het Nederlandse paspoort van de minderjarige dient af te geven aan de vader;

II. Subsidiair:

De moeder de minderjarige met onmiddellijke ingang, dan wel binnen twee weken na de te geven beslissing, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, dient terug te brengen naar Portugal en [naam minderjarige] op het vliegveld [naam vliegveld] dient af te geven aan de vader, waarbij de moeder tevens het Nederlandse paspoort van de minderjarige dient af te geven aan de vader;

III. Nog meer subsidiair:

De moeder de minderjarige met onmiddellijke ingang, dan wel binnen twee weken na de te geven beslissing, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, in Nederland op Schiphol dient af te geven aan de vader, waarbij de moeder tevens het Nederlandse paspoort van de minderjarige dient af te geven aan de vader, zodat de vader de minderjarige mee kan terug nemen naar Portugal;

IV.

Als de moeder niet meewerkt aan het hiervoor verzochte, te bepalen dat de minderjarige met behulp van de sterke arm aan de vader kan worden afgegeven binnen twee weken na de te geven beslissing, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, in Nederland op Schiphol zal worden afgegeven aan de vader, waarbij tevens het Nederlandse paspoort van de minderjarige aan de vader zal worden afgegeven zodat de vader de minderjarige mee terug kan nemen naar Portugal;

De moeder op grond van artikel 13 lid 5 Uitvoeringswet Pro te veroordelen tot betaling aan de vader van de kosten, waaronder advocaatkosten, kosten van vliegtickets en eventuele andere kosten, die hij heeft moeten maken in verband met de ontvoering en teruggeleiding van de minderjarige.

Op de zitting van het hof is namens de vader gesteld dat zijn verzoek tot afgifte van het paspoort van de minderjarige uitsluitend wordt gedaan voor het geval de moeder niet meereist naar Portugal.

3. De moeder verzoekt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, dan wel het hoger beroep ongegrond te verklaren en de bestreden beschikking te bekrachtigen, voor zover de beschikking ziet op de onderdelen waar de grieven van de vader zich op richten;

- in incidenteel appel de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van het oordeel met betrekking tot de gewone verblijfplaats van de minderjarige en, in zoverre opnieuw beschikkende, de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans dit verzoek af te wijzen;

- voor zover het hof de teruggeleiding van de minderjarige beveelt:

te bepalen dat het haar is toegestaan om met de minderjarige terug te keren naar Portugal, rekening houdende met een termijn van twaalf weken na de bevalling van de vrouw, althans haar een redelijke termijn te gunnen na de bevalling; en

te bepalen dat zij, nu zij bij een beslissing van het hof vrijwillig zal terugkeren naar Portugal met de minderjarige, de minderjarige niet zal hoeven af te geven, maar verdere gezagsbeslissingen zal overlaten aan de Portugese rechter;

- de vader in de kosten van de procedure te veroordelen.

Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding

4.
Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof voorop dat ingevolge artikel 3 lid 1 van Pro het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: het HKOV) het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd wordt beschouwd wanneer:

a. a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had; en

b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.

De overbrenging van de minderjarige op 8 oktober 2016 naar Nederland kan alleen als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 lid 1 HKOV Pro worden gekwalificeerd, wanneer vast komt te staan dat de minderjarige onmiddellijk voor de overbrenging haar gewone verblijfplaats in Portugal had en de overbrenging heeft plaatsgevonden in strijd met een aan de vader toekomend gezagsrecht.

De gewone verblijfplaats van de minderjarige

5.
Het houdt partijen verdeeld of de rechtbank al dan niet terecht heeft beslist dat de minderjarige onmiddellijk voor de overbrenging naar Nederland op 8 oktober 2016 haar gewone verblijfplaats had in Portugal. Halverwege 2015 is de moeder met de minderjarige verhuisd naar Portugal. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de gewone verblijfplaats van de minderjarige hierdoor is gewijzigd van Nederland in Portugal.

6. De moeder stelt dat haar intentie om naar Portugal te gaan, de uitschrijving uit de Basisregistratie Personen (BRP) en het zicht op een baan in Portugal onvoldoende zijn om een wijziging van de gewone verblijfplaats van de minderjarige naar Portugal aan te kunnen nemen. Volgens de moeder heeft de rechtbank andere factoren ten onrechte niet meegewogen. De moeder en de minderjarige spreken niet de Portugese taal. De moeder heeft in Portugal geen telefoonabonnement gehad, stond niet ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie, had geen ziektekostenverzekering, heeft geen sociale contacten opgebouwd, heeft geen huurcontract en ook geen werkgever of collega’s gehad. Het is juist dat de moeder naar Portugal is vertrokken om te onderzoeken of zij daar een bestaan zou kunnen opbouwen. Zij is echter naar Nederland teruggekeerd en heeft in Portugal helemaal niets waaruit blijkt dat de Portugese staat ook maar weet had van het feit dat zij in Portugal verbleef. Zij heeft geen "footprint" achtgelaten. De moeder stelt alle beslissingen in het leven van de minderjarige alleen te hebben genomen, vanuit een Nederlands perspectief.

7. De vader stelt dat de rechtbank ten aanzien van de gewone verblijfplaats van de minderjarige een juiste beslissing heeft gegeven. De vader acht de door de moeder genoemde factoren onvoldoende om te kunnen concluderen dat zij niet in Portugal haar gewone verblijfplaats had. Weliswaar heeft de moeder geen betaalde baan in Portugal kunnen vinden maar zij is wel bezig geweest met het starten van een eigen bedrijfje, hetgeen niet wijst op een tijdelijk verblijf in Portugal.

8. Met betrekking tot de gewone verblijfplaats van de minderjarige verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat oordeel berust. De beslissing van de rechtbank is in lijn met de rechtspraak van het HvJEU omtrent het begrip gewone verblijfplaats (zie laatstelijk HvJEU ECLI:EU:C:2017:436 (OL/PQ)). Volgens die rechtspraak kan bij het bepalen van de gewone verblijfplaats van het kind rekening worden gehouden met de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een lidstaat te vestigen, wanneer daaraan uiting is gegeven door tastbare maatregelen. De moeder heeft erkend dat zij de intentie had om in Portugal te gaan wonen en werken, waardoor de minderjarige dichter bij haar vader zou kunnen verblijven. De moeder heeft haar woning in Nederland opgezegd, zij heeft zichzelf en de minderjarige uitgeschreven uit de Nederlandse BRP en de minderjarige is vervolgens ingeschreven in de Portugese basisadministratie. Voorts heeft de moeder erkend dat zij bezig is geweest met het starten van een eigen bedrijfje in Portugal. Bovendien had de minderjarige in Portugal een vaccinatieboekje en stond zij ingeschreven op een Portugese school. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder daarmee voldoende uiting gegeven aan haar bedoeling om zich met de minderjarige in Portugal te vestigen. Gelet op het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking voor wat betreft de gewone verblijfplaats van de minderjarige bekrachtigen.

Het ouderlijk gezag van de vader

9. Nu vast is komen te staan dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige door de verhuizing van de moeder en de minderjarige naar Portugal halverwege 2015 is gewijzigd, dient vastgesteld te worden of de overbrenging van de minderjarige op 8 oktober 2016 naar Nederland heeft plaatsgevonden in strijd met een aan de vader toekomend gezagsrecht. Vast staat dat de vader naar Nederlands recht geen gezag heeft over de minderjarige en dat de moeder ingevolge Nederlands recht alleen het gezag heeft. Artikel 16 lid 4 van Pro het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, 19 oktober 1996, Trb. 1997, 299 bepaalt dat, wanneer de gewone verblijfplaats van een kind wordt verplaatst, het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze verantwoordelijkheid niet reeds heeft, wordt beheerst door het recht van de staat van de nieuwe gewone verblijfplaats. Vastgesteld zal derhalve moeten worden of de vader, na de verhuizing van de minderjarige halverwege 2015 naar Portugal, volgens het Portugese recht het gezag over de minderjarige heeft verkregen.

10. Op grond van het Portugese recht geldt dat ouders die niet zijn gehuwd maar samenleven op een wijze als waren zij gehuwd, het gezamenlijk gezag uitoefenen over hun minderjarige kinderen (artikel 1911, onder (1) van de Código Civil; zie Bergmann/Ferid/Henrich, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, mei 2016). Partijen verschillen van mening over de vraag of zij in Portugal al dan niet hebben samengeleefd als waren zij gehuwd in de zin van voormelde bepaling.

11. De vader erkent dat partijen bij aankomst van de moeder in Portugal halverwege 2015 niet de intentie hadden om met elkaar samen te leven. De vader stelt echter dat zij na circa twee weken hun relatie hebben hervat en samenleefden als waren zij gehuwd. Volgens de vader was zijn relatie met de moeder tijdens haar verblijf in Portugal er één van geliefden, niet één als voormalig partners. Hij stelt dat hij om die reden mede met het ouderlijk gezag is belast op grond van het Portugese recht. Ter onderbouwing van zijn stellingen voert de vader het volgende aan. Voordat de moeder naar Portugal verhuisde, hadden partijen een knipperlichtrelatie. Zij wilden kijken of het mogelijk was hun relatie nieuw leven in te blazen. De moeder wilde een bedrijf in Portugal oprichten. Vrijwel direct na aankomst van de moeder in Portugal is zij met de minderjarige bij de vader ingetrokken, omdat de woning die zij zou gaan bewonen niet bewoonbaar bleek. Hier is zij tot aan haar vertrek naar Nederland in oktober 2016 blijven wonen. Twee weken na haar aankomst in Portugal zijn partijen met hun dochter en een vriendin van de moeder op vakantie naar Spanje gegaan. Tijdens deze vakantie hebben de vader en de moeder besloten hun relatie voort te zetten. Na terugkomst van vakantie sliep de moeder op de kamer van de vader, in hetzelfde bed. In het najaar van 2015 is de moeder op vakantie naar Nederland gegaan. Bij terugkomst bleek zij zwanger te zijn van haar huidige partner. De moeder heeft hierop een abortus ondergaan. Ondanks de schok die dit voor hem teweegbracht, heeft de vader voor de moeder gezorgd en haar ondersteund. Na een periode van bekoeling van de relatie hebben partijen rond de kerstperiode opnieuw naar elkaar uitgesproken een gezin te willen vormen. Partijen deden volgens de vader alles wat bij een relatie hoort. Zij gingen regelmatig uit eten, deden regelmatig samen boodschappen, aten bijna altijd samen en ondernamen uitstapjes met vrienden en familie. Zij deelden bovendien de financiën. De kosten voor de gezamenlijke huishouding werden grotendeels door de vader gedragen. Er kwamen regelmatig vrienden of familie van de moeder bij partijen op bezoek. Ook ging de moeder met de vader mee op familiebezoek. Ten aanzien van de zorg voor de minderjarige stelt de vader dat beide ouders zich met haar dagelijkse zorg en opvoeding bezighielden. Zij namen samen beslissingen over de minderjarige. Zo heeft de vader ervoor gezorgd dat de minderjarige werd ingeschreven op school. Volgens de vader vormden zij een ‘normaal gezin’. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft de vader foto’s en verklaringen van vrienden en familieleden in het geding gebracht. Ter terechtzitting van het hof is namens de vader nog het volgende naar voren gebracht. Er loopt in Portugal een procedure bij de rechter waarbij de vader verzoekt voor recht te verklaren dat partijen gezamenlijk het gezag over de minderjarige hebben. De procedure in Portugal is aangehouden in afwachting van de onderhavige procedure.

12. De moeder betwist dat sprake was van een situatie waarin partijen samenwoonden als waren zij gehuwd. Volgens de moeder bestaat geen enkel aanknopingspunt op basis waarvan haar verblijf in de woning van de vader kan worden aangemerkt als een met een huwelijk vergelijkbare samenwoning met de vader. Zij heeft het verblijf in de woning van de vader ervaren als een samenwoning van zeer autonome huisgenoten. De moeder deelde een kamer met de minderjarige en zorgde voor haar en voor zichzelf. De moeder plaatst vraagtekens bij de verklaringen van familieleden en vrienden die de vader in het geding heeft gebracht. In geen van deze verklaringen wordt ingegaan op de soort relatie van partijen in de periode dat de minderjarige en de moeder in Portugal verbleven. Niemand verklaart dat ze zelf hebben waargenomen dat partijen uitingen deden waaruit blijkt dat ze een liefdesrelatie hadden. De moeder stelt de meeste mensen die een verklaring hebben afgelegd, niet of nauwelijks te hebben gezien. Ook de foto’s die door de vader zijn overgelegd, zeggen volgens de moeder niets over de relatie tussen partijen. Zij is van mening dat de vader onvoldoende stelt en een eventuele duurzame liefdesrelatie niet bewijst. De moeder stelt na haar aankomst in Portugal halverwege 2015 geen relatie met de vader te zijn aangaan omdat zij een prille relatie had met haar huidige partner, met wie zij op 16 november 2017 een kind heeft gekregen. De abortus heeft zij destijds laten plegen omdat de relatie met haar huidige partner nieuw was, de moeder heel ziek was geweest en in paniek was. Volgens de moeder wilde de vader ook geen relatie met haar, omdat hij al een relatie had met [naam partner] , de vrouw waarmee hij nu in Portugal samenwoont. Ter zitting van het hof heeft de moeder gesteld dat, indien de minderjarige terug moet naar Portugal, zij dan met z’n vieren naar Portugal zullen gaan. De moeder begrijpt dat er omgang moet komen tussen de vader en de minderjarige en realiseert zich dat zij om die reden als ouder contact met de vader moet blijven houden. Voor de moeder is er geen reden om de omgang te blokkeren. Ten tijde van haar verblijf in Portugal stelt de moeder te hebben geleefd van een buffer van circa € 4.000,-. Zij heeft zuinig geleefd en hoofdzakelijk basisuitgaven gedaan van circa € 300,- per maand.

13. De raad realiseert zich dat het in casu gaat om de juridische vraag of al dan niet sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige maar de raad acht het van groot belang voor de minderjarige dat partijen afspraken maken over de omgangsregeling, ongeacht de beslissing van het hof. De raad is van mening dat de minderjarige het recht heeft om te weten wie haar vader is. Indien het hof beslist dat de minderjarige terug moet keren naar Portugal is het geen optie dat de minderjarige alleen gaat. Volgens de raad moet de moeder dan haar verantwoordelijkheid nemen en met de minderjarige mee gaan. De raad verwacht een actievere rol van de moeder en ook de vader moet een rol krijgen. Omdat omgang niet van de grond is gekomen adviseert de raad de ouders dringend om nogmaals met elkaar in mediation te gaan.

14. De bijzondere curator heeft ter terechtzitting gesteld dat zij over het verzet van de minderjarige niet anders kan zeggen dan dat ze in haar verslag en brieven heeft gedaan. De minderjarige wil bij de moeder in Nederland blijven. Het vaststellen van de mate van rijpheid van een vijfjarig kind is lastig. De minderjarige is geschrokken van een klap die de vader aan haar heeft uitgedeeld maar volgens de bijzondere curator is de band tussen de vader en de minderjarige in essentie goed. De minderjarige heeft eerder een warme band ervaren met de vader. De bijzondere curator adviseert de moeder om de minderjarige de Portugese taal te laten leren, zodat zij goed kan communiceren met de vader en zijn familieleden.

15. Het hof overweegt ten aanzien van het ouderlijk gezag van de vader als volgt. De vader komt op grond van artikel 1911, onder (1) van de Código Civil slechts gezag over de minderjarige toe wanneer hij en de moeder hebben samengeleefd als waren zij gehuwd. Vast staat dat bij aankomst van de moeder in Portugal halverwege 2015 tussen partijen sprake was van een relatie als vrienden. Het was op dat moment niet de intentie van partijen om te gaan samenwonen. De moeder zou elders met de minderjarige een woonruimte betrekken. Enkel omdat deze in de visie van de moeder niet geschikt bleek voor bewoning, heeft zij in de woning van de vader een kamer voor haar en de minderjarige betrokken. De man heeft dit zelf ook gesteld. Dat nadien weer een liefdesrelatie zou zijn ontstaan en partijen daarom vervolgens hebben samengeleefd als waren zij gehuwd is naar het oordeel van het hof door de vader niet voldoende aannemelijk gemaakt. Het hof verenigt zich in zoverre met het oordeel van de rechtbank. Weliswaar heeft de vader een groot aantal verklaringen in het geding gebracht ter ondersteuning van zijn stelling dat sprake is geweest van samenwonen met de moeder als waren zij gehuwd, maar de moeder heeft die verklaringen betwist en ook van haar zijde verklaringen in het geding gebracht die het tegendeel zouden moeten aantonen. Het hof heeft uit de overgelegde stukken wel vast kunnen stellen dat nimmer een bestendige affectieve relatie heeft bestaan, aangezien beide partijen erkend hebben dat sprake is geweest van een zogenoemde knipperlichtrelatie. De stellingen van partijen en hun bewijs ter ondersteuning daarvan staan lijnrecht tegenover elkaar. Voor het hof is om die reden niet vast te stellen of de relatie als vrienden na verloop van tijd is overgegaan in een relatie waarbij partijen samenwoonden als waren zij gehuwd en dat met een zekere mate van bestendigheid. Naar het oordeel van het hof heeft de vader in ieder geval ook niet aannemelijk gemaakt dat van zijn zijde sprake is geweest van bijstand en verzorging jegens de moeder en de minderjarige. Dat de vader de moeder en de minderjarige financieel heeft onderhouden heeft hij in het geheel niet aannemelijk gemaakt. Weliswaar stelt de vader de boodschappen voor de moeder te hebben betaald maar de moeder heeft dat betwist; de vader heeft zijn stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Dat het in Portugal gebruikelijk is boodschappen contant te betalen, zoals door de vader gesteld, acht het hof niet onaannemelijk, maar de vader had voor zichzelf bij kunnen houden welke betalingen hij voor de moeder en de minderjarige gedaan heeft. Bovendien gaat het hof er van uit dat de vader met het onderhouden van twee mensen extra geld van de bank heeft moeten opnemen, maar bankafschriften waaruit dat zou kunnen blijken zijn niet in het geding gebracht. Voor het overige heeft de vader niet gesteld waaruit zijn verzorging heeft bestaan. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten tijde van de samenwoning van partijen sprake is geweest van samenleven van partijen als waren zij gehuwd. Met de rechtbank komt het hof derhalve tot de conclusie dat naar Portugees recht van gezamenlijk gezag geen sprake is.

16. Uit het voorgaande volgt dat de vader geen gezag heeft over de minderjarige, noch naar Nederlands recht noch naar Portugees recht. De overbrenging van de minderjarige op 8 oktober 2016 naar Nederland heeft niet plaatsgevonden in strijd met een aan de vader toekomend gezagsrecht. Van een ongeoorloofde overbrenging of vasthouding van de minderjarige naar, dan wel in Nederland in de zin van artikel 3 van Pro het HKOV is dan ook geen sprake. Het hof komt daarom niet toe aan de beoordeling van de vraag of sprake is van weigeringsgronden in de zin van artikel 13 HKOV Pro.

Verzoek kostenveroordeling

17. Het hof ziet geen reden, zoals door de moeder is verzocht, om de vader te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof zal die kosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

18. Ten overvloede merkt het hof nog op dat partijen er in het belang van de minderjarige verstandig aan doen om nogmaals met elkaar in mediation te gaan, zoals door de raad is geadviseerd. Bovendien doet de moeder er naar het oordeel van het hof goed aan om het advies van de bijzondere curator, om de minderjarige in de gelegenheid te stellen de Portugese taal te leren, op te volgen. Het hof acht het in stand houden van een band tussen de (familie van de) vader en de minderjarige namelijk van groot belang voor de ontwikkeling van de minderjarige.

19. Dit leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, D. Wachter en F. Ibili, bijgestaan door A.J. Suderée als griffier en uitgesproken ter terechtzitting van 10 januari 2018.