ECLI:NL:GHDHA:2018:2427

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummers : 200.215.387/01 en 200.215.384/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/489732 / HA ZA 15-1200

arrest van 2 oktober 2018

inzake

de zaak 200.215.387/01 van

1.[appellant 1],

wonende te [woonplaats],

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam,

2. Fenna Holding B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. Tellus Holding B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

advocaat: mr. H.J. de Kraker te Amsterdam,

appellanten in het principaal appel,

geïntimeerden in het incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellanten] en ieder afzonderlijk [appellant 1], Fenna en Tellus Holding,

tegen

Emoov B.V.voorheen:
Move4U Solutions B.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het incidenteel appel,

hierna te noemen: Move4U,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

en de zaak 200.215.384/01 van

Emoov B.V.voorheen:
Move4U Solutions B.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: Move4U,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

1.Boston Management B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. Washington Management B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

hierna te noemen: Boston c.s., en ieder afzonderlijk Boston respectievelijk Washington,

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1.

Bij exploot van 26 april 2017 is Move4U in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 februari 2017, voor zover gewezen tussen haar en Boston c.s. Deze zaak is bij het hof bekend onder zaaknr. 200.215.384/01.

1.2

Het hof heeft op 11 juli 2017 in de zaak 200.215.387/01 een arrest gewezen. Voor het verloop van het geding in die zaak tot aan die datum verwijst het hof naar dat arrest. In het arrest van 11 juli 2017 is (voor zover hier relevant) voeging bevolen met de zaak 200.215.384/01.

1.3

Vervolgens heeft Move4U in de zaak 200.215.384/01 een memorie van grieven genomen. Zij heeft daarin één grief aangevoerd en een productie overgelegd. Boston c.s. hebben hierop gereageerd bij memorie van antwoord, met één productie.

1.4

In de zaak met zaaknr. 20.215.387/01 heeft Move4U een memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven genomen. Zij heeft daarbij twee producties overgelegd. Hierop hebben [appellanten] gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.

1.5

In beide zaken hebben partijen hun zaak op 22 mei 2018 doen bepleiten. [appellant 1] en Boston c.s. door mr. W. Buikstra; Fenna en Tellus Holding door mr. H.J. de Kraker en Move4U door mrs. C.B. Schutte en L. Heide-Jurgensen. Partijen hebben pleitnotities overgelegd. Mr. Borsboom heeft ten behoeve van het pleidooi de producties 68-100 in het geding gebracht. Mr. De Kraker heeft productie 69 in het geding gebracht en Move4U de producties E39 tot en met E45. Move4U heeft daarbij tevens een akte wijziging naam genomen.

1.6

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

2.Inleiding

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.24 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Het hof merkt echter op dat de rechtbank in rov. 2.5 ten onrechte heeft overwogen dat Fenna tot 21 november 2013 bestuurder van Tellus Holding was was, terwijl uit de overgelegde producties (bijv. productie 2 bij akte inbreng producties) blijkt dat zij tot 23 september 2015 bestuurder is geweest.

2.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) Op 26 juli 2013 hebben Tellus Holding en haar moedermaatschappij Fenna enerzijds en Move4U en haar moedermaatschappij Raedarius Holding B.V. (hierna: Raedarius) anderzijds een
ii) De bedoeling van de samenwerking was – kort gezegd – dat Tellus Holding de via haar websites aangevraagde verhuizingen zou doorgeleiden naar Move4U. Move4U maakt onderdeel uit van een organisatie die is gespecialiseerd in het verzorgen van internationale verhuizingen. Move4U zou vervolgens een marktconforme offerte (laten) uitbrengen opdat zij (of een door haar ingeschakelde onderneming) de verhuizing daadwerkelijk zou kunnen uitvoeren. De opbrengst zou volgens een bepaalde sleutel worden verdeeld tussen partijen. In een bijlage bij de intentieovereenkomst hebben partijen prognoses opgenomen voor het aantal verhuizingen dat op die manier zou kunnen worden aangebracht en uitgevoerd.
iii) Op 26 juli 2013 hebben de hiervoor genoemde partijen ook een
iv) Bij
v) In oktober 2013 hebben de vier hiervoor genoemde partijen een
vi) In de samenwerkingsovereenkomst is de “aanbrengverplichting” ter zake van het doorgeleiden van de via de website van Tellus Holding aangevraagde verhuizingen naar Move4U en de “uitvoeringsverplichting” ter zake van het uitvoeren door Move4U van de aangebrachte verhuizingen nader vastgelegd. Verder omschrijft deze overeenkomst de overige wederzijdse verplichtingen. Een van die verplichtingen was dat Tellus Holding de domeinnaam
vii) Tellus Holding had verschillende dochtermaatschappijen, waaronder Domain Service Rotterdam B.V. (hierna: DSR). In DSR was een groot aantal domeinnamen ondergebracht. Eind 2012 ging het om ongeveer 31.000 namen. Deze namen stonden (mede) ten dienste van Tellus B.V., de centrale werkmaatschappij van de Tellus-groep.
viii) Tellus B.V. maakte bij haar werkzaamheden gebruik van (een deel van) de bij DSR ondergebrachte domeinnamen. Zij betaalde DSR een vergoeding, die DSR vervolgens gebruikte om de kosten van de noodzakelijke periodieke verlenging van de registraties te voldoen.
ix) Met behulp van de domeinnamen genereerde Tellus B.V. op internet
x) Tellus B.V. was voor haar bedrijfsvoering afhankelijk van Google, met wie zij een langlopende contractuele relatie had. Tellus B.V. was voor de dienstverlening van Google maandelijks een aanzienlijk bedrag aan Google verschuldigd. Eind augustus 2013 heeft Google te kennen gegeven dat haar facturen voortaan tijdig diende te worden voldaan, dat wil zeggen binnen de overeengekomen termijn van dertig dagen. Tellus B.V. betaalde de facturen van Google wel, maar niet steeds volledig binnen de dertig dagen termijn: eind augustus 2013 stond er nog ongeveer € 300.000,- open van de factuur van juli 2013 (die ongeveer € 900.000,- had bedragen).
xi) Google heeft eind september 2013, toen Tellus B.V. wederom niet in staat bleek de factuur tijdig te voldoen, al het dataverkeer over de domeinnamen die Tellus B.V. gebruikte, met onmiddellijke ingang geblokkeerd. Begin oktober 2013 was de openstaande vordering van Google opgelopen tot circa € 2,3 miljoen. Google gaf te kennen dat zij deze zogenoemde ‘ban’ (hierna ook: “de Google-ban’) pas weer zou opheffen na betaling van deze vordering. Kort na de Google-ban heeft de Rabobank het groepskrediet van de Tellus-groep opgezegd en heeft zij alle rekeningen in de cash pool van de Tellus-groep bevroren.
xii) In oktober 2013 is Close the Deal BV. (hierna: CTD) opgericht. Boston is zowel bestuurder van CTD als van Washington. [appellant 1] was bestuurder van Boston. Hij is verder bestuurder van de STAK en enig certificaathouder van de door de STAK gehouden aandelen in Boston en Washington.
xiii) Verder is in oktober 2013 de debiteurenincasso van Tellus Holding overgedragen aan Global Factoring, een vennootschap van [persoon 2]. [persoon 2] heeft op 21 november 2013 de Stichting SaveUs opgericht. Kort daarop heeft SaveUs alle aandelen in Tellus B.V. gekocht van Tellus Holding voor een bedrag van € 1,-.
xiv) Tellus B.V. is op 3 december 2013 door de Rechtbank Rotterdam failliet verklaard, met aanstelling van mr. J.G. Princen als curator.
xv) Op verzoek van mr. Princen is Fenna bij vonnis van 19 december 2013 failliet verklaard, met benoeming van mr. M. Windt als curator. Bij arrest van 11 februari 2014 heeft dit hof dit vonnis echter vernietigd en het verzoek tot faillietverklaring alsnog afgewezen.
xvi) Bij brief van 18 december 2013 aan [appellanten] heeft Move4U de koop en aandelenoverdracht van 6 augustus 2013 vernietigd op grond van bedrog en/of dwaling en terugbetaling gevorderd van de door haar betaalde geldsom van € 500.000,-. Move4U heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd:

“[persoon 1] heeft in de afgelopen periode geprobeerd inzicht te krijgen in de oorzaken en aanleidingen van de acute betalingsproblemen van de Tellus B.V. Die betalingsproblemen hebben overigens een directe weerslag op Tellus Holding B.V., omdat Tellus Holding een verklaring als bedoeld in art. 2:403 BW voor Tellus B.V. had afgegeven waarmee zij zich hoofdelijk aansprakelijk had gesteld voor alle schulden uit rechtshandelingen van Tellus B.V.

Uit dat onderzoek zijn twee belangrijke oorzaken naar voren gekomen. Ten eerste, is gebleken dat het overgrote deel van de in de boeken genoemde vorderingen op klanten, geen althans betwiste vorderingen op klanten zijn. [persoon 1] heeft met uw instemming het incassobureau Global Factoring opdracht gegeven om de post van uitstaande vorderingen op debiteuren van in totaal circa € 5,6 miljoen voortvarend te incasseren. Global Factoring heeft inmiddels gerapporteerd dat het overgrote deel van de facturen door de door u opgegeven debiteuren wordt betwist op de grond dat de facturen geheel of deels betrekking hebben op niet-geleverde of in het geheel niet-overeengekomen diensten. Dit wijst erop dat Tellus B.V. kennelijk met uw wetenschap, spookfacturen verzond en als vorderingen boekte in de administratie van Tellus B.V.

Ten tweede is duidelijk geworden dat u reeds vóór 6 augustus 2013 ervan op de hoogte was dat de langere betalingstermijn van Google geen juridische basis had maar slechts een gedoogde situatie was en dat Google Tellus B.V. al eerder te kennen had gegeven die situatie niet langer te zullen gedogen.”

xvii) Bij brief van 31 januari 2014 hebben [appellanten] Move4U aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijden als gevolg van toerekenbare tekortkomingen door Move4U in de nakoming van de intentieovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst. Zij hebben in die brief voorts betwist dat zij bij het aangaan van de overeenkomsten belangrijke informatie over de debiteurenportefeuille en over Google hebben achtergehouden.
xviii) Tellus Holding heeft de aandelen in DSR overgedragen aan Washington zonder noemenswaardige betaling daarvoor door Washington. Sinds 22 juni 2015 is Washington houder van het volledige aandelenkapitaal van DSR.
xix) Tellus Holding is op 23 september 2015 ontbonden. Fenna is de vereffenaar van het vermogen van de ontbonden vennootschap.
xx) Move4U heeft in december 2015 conservatoir (derden)beslag laten leggen onder [appellanten] en Boston c.s.

2.3

Tegen deze achtergrond heeft Move4U in eerste aanleg diverse vorderingen ingesteld. Deze vorderingen houden, na wijziging van eis, het volgende in:

Move4U vordert in de eerste plaats een verklaring voor recht dat de koop en aandelenoverdracht van 6 augustus 2013 (hierna: “de Transactie”) op 18 december 2013 buitengerechtelijk is vernietigd, alsmede dat dientengevolge ook de overdracht van de Move4U activa en de samenwerkingsovereenkomst van 15 augustus 2013 zijn vernietigd.

Voor het geval de Transactie niet op 18 december 2013 is vernietigd, vordert Move4U subsidiair dat deze alsnog in rechte wordt vernietigd, alsmede dat voor recht wordt verklaard dat dientengevolge ook de overdracht van de Move4U activa en de samenwerkingsovereenkomst van 15 augustus 2013 zijn vernietigd.

Voor het geval de samenwerkingsovereenkomst niet is of wordt vernietigd, vordert Move4U subsidiair (1) dat voor recht wordt verklaard dat [appellanten] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen op grond van art. 10.3 van deze overeenkomst, (2) dat wordt bepaald dat het in dat artikel genoemde intellectueel eigendom en de domeinnaam is terug geleverd en (3) dat voor recht wordt verklaard dat de samenwerkingsovereenkomst is ontbonden wegens wanprestatie van [appellanten]

Daarnaast vordert Move4U dat [appellanten] en Boston c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van € 500.000,-, met wettelijke rente vanaf 6 augustus 2013, althans (indien dit minder zou zijn) tot betaling van een bedrag ter grootte van de waarde van DSR.

Voor het geval de Transactie niet zou zijn vernietigd, vordert Move4U dat [appellanten] en Boston c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 1.216.115,80, met rente vanaf 23 september 2015, althans tot betaling van een bedrag dat overeenkomt met 10% van de waarde van DSR.

Tot slot vordert Move4U dat [appellanten] en Boston c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van beslagkosten groot € 9.907,11.

2.4

Fenna heeft een reconventionele vordering ingesteld, die inhoudt:

dat Move4U wordt veroordeeld tot betaling van gederfde winst en geleden verlies als gevolg van het feit dat Move4U de samenwerkingsovereenkomst niet is nagekomen en wegens het feit dat Move4U zich de Move4U Activa heeft toegeëigend;

dat Move4U wordt veroordeeld tot vergoeding van het verlies dat zij heeft geleden doordat Move4U werknemers van de CTD-groep (Boston, Washington en CTD) heeft bewogen over te stappen naar Move4U Web Applications, doordat Move4U de CTD-groep en de Tellus-groep onrechtmatige concurrentie heeft aangedaan en een doorstart van (levensvatbare onderdelen van) de Tellus-groep onmogelijk heeft gemaakt.

dat de ten laste van [appellanten] en Boston c.s. gelegde conservatoire beslagen worden opgegeven.

2.5

In het bestreden vonnis is over deze vorderingen als volgt geoordeeld:

 De rechtbank heeft geoordeeld dat Move4U gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [appellanten] de op 18 december 2013 ingeroepen vernietiging van de Transactie hebben erkend, althans dat zij daarin hebben berust. De rechtbank heeft daarom voor recht verklaard dat de Transactie van 6 augustus 2013 op 18 december 2013 buitengerechtelijk is vernietigd en dat dientengevolge ook de overdracht van de Move4U Activa (de inbrengovereenkomst van 26 juli 2013) en de samenwerkingsovereenkomst van 15 augustus 2013 zijn vernietigd. De vernietiging van de overeenkomsten leidt tot een terugbetalingsverplichting voor Tellus Holding.

 De rechtbank acht het aannemelijk dat [appellant 1] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Tellus Holding deze verplichting tot terugbetaling van het bedrag van € 500.000,- niet nakomt en dat hem daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Een en ander leidt ertoe dat de rechtbank Tellus Holding en [appellant 1] hoofdelijk heeft veroordeeld tot betaling van € 500.000,- (met rente) aan Move4U.

 De rechtbank heeft [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de beslagkosten, tot op het moment van het wijzen van het vonnis begroot op € 5.474,73.

 De rechtbank is ten aanzien van Boston c.s. van oordeel dat Move4U onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat ook hen een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de benadeling. De vorderingen tegen Boston c.s. worden dan ook afgewezen.

 Ter zake van de reconventionele vorderingen van Fenna tegen Move4U heeft de rechtbank het volgende geoordeeld. Voor zover deze vorderingen zijn gebaseerd op de intentieovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst, stuit de toewijzing af op het feit dat deze overeenkomsten zijn vernietigd. Voor zover zij zijn gebaseerd op onrechtmatige daad (onrechtmatige concurrentie) zijn de vorderingen onvoldoende onderbouwd.

 De reconventionele vordering tot opheffing van de (derden)beslagen wordt toegewezen voor zover deze zijn gelegd ten laste van Boston c.s. Voor het overige heeft de rechtbank die vordering afgewezen.

2.6

Move4U heeft op grond van het bestreden vonnis en uit kracht van een beschikking van 7 september 2017 van de rechtbank Rotterdam alle aan [appellant 1] toebehorende aandelen in Fenna – op twee na – laten veilen. Op deze veiling, die heeft plaatsgevonden op 7 december 2017, heeft zij de aandelen zelf gekocht. Fenna behoort sindsdien dus tot het [persoon 1]-concern. [appellant 1] is hierna op 20 december 2017 ontslagen als statutair bestuurder van Fenna. Tot de nieuwe statutair bestuurder is vervolgens benoemd [persoon 3] (CFO van de [[...]]-groep).

2.7

[persoon 3] heeft hangende het hoger beroep een – nieuwe – advocaat, mr. De Kraker, ingeschakeld om Fenna en Tellus Holding in deze procedure te vertegenwoordigen. Mr. De Kraker heeft zich op de rol van 7 mei 2018 voor Fenna en Tellus Holding gesteld in plaats van mr. Borsboom. [appellant 1] heeft bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken, stellende dat de benoeming van [persoon 3] niet volgens de statutaire voorschriften is verlopen zodat [appellant 1] nog steeds enig bestuurder is; [appellant 1] heeft mr. De Kraker geen opdracht gegeven om Fenna en Tellus Holding in rechte te vertegenwoordigen.

2.8

Het hof stelt ten aanzien van bovengenoemd geschilpunt voorop dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de roladministratie. Het uitgangspunt is daarmee dat het ervoor dient te worden gehouden dat mr. De Kraker bevoegd is om op te treden namens Fenna en Tellus Holding, zodat de door hem verrichte proceshandelingen rechtsgeldig zijn en (sinds de afschaffing van de desaveu-procedure van artikel 263 Rv(oud)) ook niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt, althans niet met werking jegens de wederpartij. Het hof constateert overigens dat [appellant 1] zich met zijn bezwaren tegen mr. De Kraker keert tegen zijn mede-appellanten in zaak 200.215.887/01, maar dat geïntimeerde (Move4U) geen bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat mr. De Kraker zich heeft gesteld. Het gaat hier dus om een geschil tussen appellanten onderling, welk geschil buiten de grenzen van de rechtsstrijd valt. Nu [appellant 1] bovendien niet (voldoende) duidelijk heeft gemaakt welk belang hij in
dezeprocedure heeft bij zijn bezwaren tegen het inschakelen van mr. De Kraker, ziet het hof geen aanleiding om inhoudelijk hierop in te gaan.

2.9

Bij vonnis van 10 januari 2018 heeft de rechtbank Rotterdam op vordering van Move4U Fenna, Tellus, Boston en Washington op de voet van art. 477a Rv hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Move4U van het bedrag waarvoor ten laste van [appellant 1] beslag is gelegd, als ware zij zelf schuldenaar daarvan. Tellus Holding is veroordeeld tot betaling aan Move4U van het bedrag waarvoor ten laste van Fenna beslag is gelegd en Washington is veroordeeld tot betaling aan Move4U van het bedrag waarvoor ten laste van Tellus beslag is gelegd. Er is geen hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

3.Beoordeling van het hoger beroep in de zaak 200.215.387/01

Berusting in / erkenning van de vernietiging

3.1

Met de
grieven I en II in principaal appelbestrijden [appellanten] het oordeel van de rechtbank dat Fenna en Tellus Holding hebben berust in de vernietiging van de koop en aandelenoverdracht. Zij voeren aan dat zij onder meer in de brief van 31 januari 2014 (zie hiervoor 2.2 onder (xvii)) hebben betwist dat er een grond is voor vernietiging van die overeenkomst.

3.2

Zoals hiervoor al weergeven heeft de rechtbank geoordeeld dat de verklaringen en gedragingen van Fenna door Move4U konden worden opgevat als een berusting in de vernietiging van de Transactie. Daartoe acht de rechtbank redengevend dat het op de weg van Fenna en Tellus Holding had gelegen Move4U ook na 18 december 2013 als aandeelhouder en contractuele wederpartij te blijven behandelen als zij meenden dat de vernietiging geen rechtsgevolg had. Zij hadden Move4U op de hoogte behoren te houden van de door Tellus Holding behaalde resultaten, van hetgeen in de algemene vergadering van aandeelhouders werd besproken en van de overige ontwikkelingen, zoals de ontbinding van de vennootschap. Er zijn voldoende aanwijzingen dat Tellus niet aan deze verplichting heeft voldaan. De brief van 31 januari 2014 acht de rechtbank niet doorslaggevend omdat deze brief veeleer ertoe strekt om Move4U op enig moment aansprakelijk te kunnen stellen voor de uit de vernietiging voortvloeiende schade, zo volgt volgens de rechtbank uit een brief van 19 september 2014. De vernietiging zelf wordt niet bestreden, maar alleen de gronden, aldus de rechtbank.

3.3

In de brief van 31 januari 2014 – waarin Move4U aansprakelijk wordt gesteld – heeft mr. Borsboom namens Hoegee c.s. ook de gronden voor vernietiging weersproken. Hij schrijft in dit verband onder meer:

14. Uit het voorgaande volgt dat het namens Raedarius en Move4U ingenomen standpunt dat de betalingsproblemen bij de Tellus-groep zouden zijn veroorzaakt door een groot aantal dubieuze debiteuren en doordat Google de langere betalingstermijn niet langer gedoogde, onjuist is. De oorzaak van de betalingsproblemen en van het faillissement van Tellus is dat Raedarius en Move4U ernstig tekort zijn geschoten in hun verplichtingen onder de Intentieovereenkomst en de Samenwerkingsovereenkomst.

(…)

21. (…) Voorafgaand aan de ondertekening van de Intentieovereenkomst en de levering van de aandelen is uitgebreid gesproken over de financiële, operationele en andere aspecten van de Tellus-groep. Raedarius en Move4U hadden derhalve een volledig beeld van de onderneming. Voorts zijn alle door Raedarius en Move4U opgevraagde stukken verstrekt en is geen informatie achtergehouden. Tenslotte hebben Raedarius en Move4U zelf afgezien van het verrichten van een due diligence-onderzoek, alhoewel de Intentieovereenkomst hen daarvoor alle gelegenheid bood. Eén en nader brengt mee dat Raedarius en Move4U zich niet op het standpunt kunnen stellen dat informatie is verzwegen (…).

22. Bijzondere aandacht verdienen nog de onjuiste standpunten van Raedarius en Move4U over de ontwikkelingen met Google. Eerst op de laatste werkdag van augustus 2013 – derhalve geruime tijd na het ondertekenen van de Intentieovereenkomst op 26 juli 2013 en de levering van de aandelen op 6 augustus 2013 – meldde Google voor het eerst dat zij de betalingstermijn strikt op dertig dagen zou handhaven. (…) Kortom, ten tijde van de levering van de aandelen wees niets erop dat de relatie met Google zou worden beëindigd of zich negatief zou ontwikkelen. Van verzwijging van relevante ontwikkelingen met Google is geen sprake.”

3.4

Bij brief van 8 september 2014 schrijft [persoon 1] aan [appellant 1]:

“(…)

7. Thans is, gelet op uw betwisting, onzeker of de buitengerechtelijke vernietiging van 18 december 2013 doel heeft getroffen. Dit twistpunt is (nog) niet aan de rechter voorgelegd.

(…)

9. Ofschoon u zich op het standpunt stelt dat de aandelentransactie van 6 augustus 2013 rechtsgeldig was en dat Move4U dus nog altijd aandeelhoudster is, constateert Move4U dat u feitelijk daar niet naar handelt. (…)

10. Move4U stelt vast dat er binnen Tellus een ernstige vorm van wanbestuur en een onaanvaardbare gang van zaken plaats hebben gehad sinds ten minste 2013.

(…)

15. Gelet op een en ander overweegt Move4U de Ondernemingskamer te verzoeken een onderzoeker te benoemen teneinde een enquête te laten uitvoeren naar alle bovengenoemde misstanden binnen Tellus.

(…)

18. Tot slot nog dit. Het kan natuurlijk zijn dat u (alsnog) meent dat Move4U’s vernietiging van de aandelentransactie doel heeft getroffen, zodat Move4U geen aandeelhouder van Tellus Holding B.V. meer is en dus ook geen belang meer heeft bij (een onderzoek naar) het beleid binnen Tellus. In dat geval verzoek ik u zulks uiterlijkbinnen 10 dagen na dagtekeningschriftelijk, uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk aan mij te bevestigen (…)”

3.5

In de brief van 19 september 2014 schrijft [appellant 1] aan [persoon 4] :

“1. Naar aanleiding van de brief d.d. 8 september jl. van de hand van [persoon 1] bericht ik u het volgende.

2. In uw brief van 18 december 2013 is de koop van de 10% aandelen in Tellus Holding (…) door u onvoorwaardelijk vernietigd en heeft u onder meer terugbetaling gevorderd van de voor de aandelen betaalde som van EUR 500.000,--. Nu daarmee, zoals uw advocaat stelt in de genoemde brief “de titel aan de Koop is ontvallen”, kunt u als gevolg van deze vernietiging geen aanspraak meer maken op de aandelen en de daaraan verbonden aandeelhoudersrechten. De gronden voor de vernietiging zijn dezerzijds bij brief d.d. 31 januari jl. betwist en worden overigens ook thans nog steedsuitdrukkelijkbetwist.

3. Tot mijn verbazing spreekt u thans desalniettemin over een enquête en uw aandeelhoudersrechten. U heeft echter gezien uw onvoorwaardelijke vernietiging van de Koop geen belang mee bij een onderzoek naar het beleid binnen Tellus.”

3.6

Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze briefwisseling dat [appellanten] de gronden waarop Move4U de vernietiging van de koop en aandelenoverdracht (de Transactie) baseert, betwisten. In de brief van 31 januari 2014 schrijft de gemachtigde van [appellanten] immers dat Move4U ten tijde van de overdracht over alle relevante bedrijfsinformatie kon beschikken en dat [appellanten] hun mededelingsplicht ten aanzien van het betalingsbeleid van Google niet hebben geschonden, omdat Google ten tijde van de overdracht nog niet had laten weten dat zij een strikt betalingsbeleid zou gaan hanteren. Move4U heeft op grond hiervan redelijkerwijs moeten begrijpen dat [appellanten] de vernietiging van de Transactie betwistten, ook al is dat in die brief niet met zoveel woorden gezegd. Uit de latere briefwisseling blijkt verder dat Move4U niet erop heeft vertrouwd dat [appellanten] de vernietiging erkenden of erin berustten. In de brief van 8 september 2014 schrijft de gemachtigde van Move4U bijvoorbeeld dat er sprake is van een “twistpunt” en wordt het voornemen om een enquêteprocedure aanhangig te maken gekoppeld aan de veronderstelling dat [appellanten] de vernietiging
niethebben erkend. Daar doet niet aan af dat [appellanten] zich ook op het standpunt hebben gesteld dat Move4U als gevolg van de vernietiging van de Transactie geen aanspraak meer kan maken op de aandelen en de daaraan verbonden aandeelhoudersrechten, zoals [appellant 1] in de brief van 19 september 2014 schrijft. In diezelfde brief worden de gronden voor vernietiging immers nogmaals uitdrukkelijk betwist. In de kern blijkt uit die brief dat [appellanten] zich niet wensen neer te leggen bij de vernietiging van de Transactie, maar dat zolang Move4U aan de vernietiging blijft vasthouden, [appellanten] niet zullen meewerken aan verzoeken van Move4U die erop zijn gebaseerd dat de Transactie
nietis vernietigd. Move4U kan daaraan echter niet het gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat [appellanten] zich bij de vernietiging hebben neergelegd.

3.7

De conclusie is dat de grieven I en II in het principaal appel slagen. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [appellanten] heeft berust in de vernietiging. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, is de daarop betrekking hebbende vordering van Move4U (zie hiervoor 2.3 onder A) dan ook niet toewijsbaar. Dit brengt mee dat het hof het beroep van Move4U op dwaling/bedrog alsnog moet beoordelen.

Dwaling - Google.

3.8

Move4U heeft aangevoerd dat [appellanten] hebben verzwegen dat er betalingsproblemen waren met Google. Volgens Move4U betaalde Tellus B.V. de facturen van Google al geruime tijd structureel te laat, terwijl [appellanten] wisten dat Google tijdige betaling wenste en dreigde de dienstverlening te stoppen. [appellanten] hadden dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst aan Move4U moeten melden, omdat de dienstverlening van Google van essentieel belang was voor de bedrijfsvoering van Tellus B.V. Zonder de medewerking van Google kon Tellus B.V. niet bestaan. Als Move4U had geweten hoe penibel de financiële situatie in de Tellus-groep als gevolg van de Google-kwestie was, had zij de overeenkomst niet gesloten. [appellanten] hebben ten onrechte doen voorkomen dat zij pas eind augustus 2013 voor het eerst werden geconfronteerd met de bezwaren van Google, aldus Move4U. Zij heeft haar stellingen onderbouwd met een aantal schriftelijke verklaringen van voormalig medewerkers van Tellus B.V.

3.8.1

In de schriftelijke verklaring van [persoon 5] (destijds Manager Operations bij Tellus B.V.) van 29 april 2016 staat het volgende:

“In 2012 ontstonden betalingsproblemen met Google. Doordat Tellus B.V. te snel was gegroeid zonder financiering aan te trekken, betaalde Tellus B.V. regelmatig te laat. [appellant 1] vond dat Google dat moest accepteren, omdat Tellus B.V. een van Googles grootste klanten was. Google heeft de betalingsachterstanden van Tellus B.V. echter nooit geaccepteerd. De constante dreiging van Google sinds 2012 om de stekker eruit te trekken en cashflow problemen baarde de leidinggevenden in de organisatie, onder wie [persoon 6] en mijzelf, steeds grote zorgen. Daarom hadden [persoon 6] en ik ook rond oktober 2012 sterk aangedrongen op harde maatregelen. Voor iedereen binnen de leiding was in 2012 duidelijk dat de financiële basis van de bedrijfsvoering van Tellus B.V. te smal aan het worden was: Tellus B.V. was gewoon niet in staat Google eerder te betalen dan zij zelf van haar klanten kon incasseren.

Google heeft op een gegeven moment de advertenties opgeschort, wat heeft geleid tot een spoedoverleg tussen Google Nederland en [appellant 1]. Google heeft naar aanleiding van dat overleg haar dienstverlening weer hervat. Tellus B.V. kon haar echter ook in de maanden daarna niet tijdig betalen. Dat leidde ertoe dat Google haar dienstverlening aan Tellus B.V. begin september 2013 heeft beëindigd. Dat betekende het einde van Tellus.”

3.8.2

De schriftelijke verklaring d.d. 4 mei 2016 van [persoon 7] (destijds directeur marketing bij Tellus B.V.) houdt het volgende in:

“Uit hoofde van mijn functie onderhield ik voor Tellus B.V. rechtstreeks contact met Google. De relatie met Google was sinds 2012 al problematisch omdat Tellus B.V. in de loop van 2012 eenzijdig de betalingstermijn was gaan oprekken van 30 tot wel 60 dagen. (…) Google heeft die handelwijze van Tellus B.V. echter nooit geaccepteerd. Google heeft zich wel een tijd welwillend opgesteld en de accountmanager in Nederland heeft willen meedenken hoe Tellus B.V. zou kunnen inlopen. Maar Google heeft nooit toegestaan dat Tellus B.V. te laat betaald een dat zou zij ook niet doen, vanwege haar strikte wereldwijde beleid waarop zij geen uitzonderingen toelaat, en was daar ook in 2012 volstrekt duidelijk over.

In of rond januari 2013 vond er een bespreking met Google plaats. Daarbij waren in mijn herinnering onder anderen aanwezig, naast ikzelf, [appellant 1] (CEO van Tellus B.V.), [naam 1] (CEO Google Nederland) en [naam 2] (accountmanager Google). Tijdens die bespreking heeft Google herhaald dat, hoezeer Google Nederland Tellus B.V. als belangrijke klant apprecieerde, Tellus B.V. te laat betaalde. Google Nederland had van hogerhand opdracht gekregen de dienstverlening te stoppen als de betalingstermijn niet vanaf een afzienbaar moment zou worden nageleefd. (…) De uitkomst van de bespreking was dat Tellus B.V. uiterlijk vanaf juni 2013 binnen de termijn van 30 dagen moest betalen. Binnen het management van Tellus B.V. werd na die bespreking terdege rekening gehouden met de gevolgen als Tellus B.V. niet bijtijds de betalingsachterstand had ingelopen, zoals opschorting van de dienstverlening of zelfs opzegging van het contract. (…)

De aankondiging leidde tot acute vergroting van de bestaande en voorzienbare cashtekorten. Er zijn in februari 2013 daarom door het bestuur van Tellus B.V. maatregelen genomen om de kosten zo spoedig mogelijk terug te dringen. (…)”

3.8.3

[persoon 6] (destijds manager IT bij Tellus B.V.) heeft eveneens een schriftelijke verklaring d.d. 2 mei 2016 afgelegd. Die luidt als volgt.

“Tellus B.V. had sinds 2012 al ernstige financiële problemen. Google werd te laat betaald en er was een ernstig cashtekort. [persoon 5] en ik hebben sinds eind 2012 herhaaldelijk bij het bestuur op tijdige bezuinigingen aangedrongen. De door ons voorgestelde operationele besluiten werden echter niet of te laat genomen. Ik licht dit als volgt toe.

Google werd al geruime tijd in 2012 te laat betaald door Tellus B.V. Google accepteerde dat niet. Begin 2013 heeft het bestuur mij medegedeeld dat uiterlijk per juni 2013 de hand moest worden gehouden aan de betalingstermijn. Dit werd weergegeven in ons cash-flowoverzicht voor 2013: daarin werd opgenomen dat er in juni twee maandbetalingen aan Google moesten plaatshebben. Dat leidde in de cashflowprognose tot rode cijfers in juni 2013 en daarna.

(…)

Het [cashflow probleem, hof
] zou volgens [appellant 1] en de accountant van Tellus B.V. zijn ontstaan doordat Google op 30 augustus 2013 plotseling en onverwacht Tellus B.V. strikt aan de betalingstermijn is gaan houden en, toen betaling uitbleef, de dienstverlening heeft stopgezet, wat Tellus B.V. fataal is geweest. (…)

Mijn reactie hierop is dat deze beweringen van [appellant 1] en de accountant niet kloppen. Het is waar dat Google haar dienstverlening aan Tellus B.V. begin september 2013 heeft stilgelegd omdat Tellus B.V. weer te laat was met haar betaling en dat daardoor de bedrijfsvoering van Tellus B.V. stil kwam te liggen. Het is echter absoluut niet waar dat dit plotseling of onverwacht was. Het management wist ook in 2012 dat Google de overschrijdingen van de betalingstermijn niet accepteerde. Op basis van de flowprognoses die wij intern hanteerden is duidelijk dat het management in ieder geval niet later dan begin 2013 wist dat Google consequenties aan die overschrijdingen zou verbinden.”

3.8.4

[persoon 8] (destijds Sales Director bij Tellus B.V.), heeft in april 2016 een schriftelijke verklaring afgelegd:

“All information I have on Google is based on what was briefed by [persoon 9](CFO van de Tellus-Groep, hof),
[appellant 1] and – if present – financial staff to me.

The information on Google I received at the Board can be summarized as follows:

a.
Tellus B.V. owed about € 1.5 million every month to Google.

b.
Tellus B.V. had a payment term of 30 days. Tellus B.V. was collecting from its clients with a 30 days payment term (and Tellus B.V. had already collecting problems) and had no cash reserve, so that it depended on the time gap before its payments to Google.

c.
Following payment delays by Tellus B.V., Google put pressure on Tellus B.V., insisting that Tellus B.V. should pay in time. Google interrupted the services partially at certain points in time.

d.
This was a continuous concern, which made us work day and night and led to recurring discussions between Google and Tellus B.V., in which Tellus B.V. tried to convince Google to continue service for some further time on the basis of partial payments. I also remember having been present at two meetings with Google officials whom I informed about the sales activities, which were positive.

e.
In August 2013, Google refused to continue the service unless Tellus B.V. would pay its latest invoices in time. Tellus B.V. could not pay. Service was suspended and this eventually caused the bankruptcy of Tellus B.V.”

3.9

[appellanten] hebben de stellingen van Move4U bestreden. Volgens hen werd het grootste deel van de facturen tijdig betaald en besloegen de overschrijdingen gemiddeld slechts vijftien dagen. Er was goed contact met Google en deze stond het beleid van uitgestelde (deel)betalingen toe. Vóór 30 augustus 2013 was er geen enkele aanwijzing dat Google de betalingstermijn strikt zou gaan hanteren. [appellanten] achten de hiervoor weergegeven verklaringen onbetrouwbaar. Drie van de vier oud-werknemers zijn ontslagen omdat zij met behulp van heimelijk meegenomen Tellus-software een eigen bedrijf zijn gaan opzetten. Bovendien had geen van deze oud-werknemers toegang tot de relevante financiële informatie. KPMG heeft in juli 2013 een goedkeurende verklaring en een
going-concernverklaring afgegeven bij de geconsolideerde jaarrekening van Tellus Holding over 2012. Dit impliceert dat de verklaringen van de oud-werknemers onwaar zijn. [appellanten] hebben bewijs aangeboden van hun stelling dat Tellus geen voorafgaande waarschuwing van Google heeft ontvangen (nr. 2.80 conclusie van dupliek).

3.1

Het hof overweegt als volgt.

3.11

Uit de door Move4U overgelegde verklaringen blijkt onder meer dat Tellus B.V. zich reeds in 2012 niet altijd (strikt) hield aan de betalingstermijn. De reden daarvan was dat er sinds 2012 geregeld sprake was van een cashtekort, waardoor Google pas kon worden betaald nadat Tellus B.V. betalingen van klanten had ontvangen. [appellanten] hebben dit op zichzelf niet betwist en hebben deze gang zaken aangeduid als het ‘
cash flow management’ van de Tellus-groep.

3.12

Partijen verschillen wel van mening over de vraag of Google akkoord was met dit betalingsbeleid. Volgens [appellanten] was dat het geval; er zou ook contact met Google over zijn geweest. De stellingen van [appellanten] op dit punt zijn echter rijkelijk vaag en enige concrete onderbouwing van die stelling hebben [appellanten] niet gegeven. Daarentegen blijkt uit de door Move4U overgelegde verklaringen dat Google van meet af aan bezwaar had tegen de uitgestelde betalingen en dat hierover begin 2013 een bespreking met Google is geweest. Tijdens die bespreking is aan de orde gekomen dat, hoewel Tellus B.V. een belangrijke klant van Google was, Google de uitgestelde betalingen niet langer wenste te accepteren. Tellus B.V. diende uiterlijk in juni 2013 de achterstand te hebben ingelopen en de betalingen dienden daarna stipt op tijd plaats te vinden. [appellanten] hebben deze verklaringen onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof acht de in de verklaringen weergegeven gang van zaken ook niet onaannemelijk. Het valt te begrijpen dat Google de door haar gestelde betalingstermijnen ook nageleefd wil zien, dat zij bereid is overschrijdingen door een grotere klant enige tijd te gedogen, maar uiteindelijk afspraken wenst te maken over het inlopen van de achterstand en tijdige betaling in de toekomst. Daar komt bij dat uit niets blijkt dat Google akkoord was met het door Tellus B.V. op haar facturen toegepaste ‘
cash flow management’. Ook is niet gebleken dat Tellus B.V. zich – na de eerste aankondiging van het strikt toepassen van de betalingstermijn eind augustus 2013 – tegenover Google zou hebben beroepen op een bestaande afspraak daarover.

3.13

Voor zover [appellanten] zich beroepen op de goedkeurende verklaring van KPMG, dan wel op het verweer dat KPMG heeft gevoerd in het kader van een klachtprocedure voor de Accountantskamer en het College van Beroep voor het bedrijfsleven, gaat het hof daaraan voorbij. Het is onduidelijk gebleven in hoeverre KPMG uit eigen waarneming ervan op de hoogte was dat Google nooit enig woord vuil zou hebben gemaakt aan de door KPMG geconstateerde beperkte overschrijding van de betalingstermijn. Uit het verweerschrift in beroep blijkt enkel dat het
voor KPMGniet voorzienbaar was dat Google kort na de afgifte van de goedkeurende verklaring de betalingstermijn strak zou gaan hanteren. Het hof verwerpt ook de stelling van [appellanten] dat de oud-medewerkers die de verklaringen hebben afgelegd, niet weten waar zij het over hebben omdat zij niet de beschikking zouden hebben gehad over de relevante informatie. In hun schriftelijke verklaringen lichten de medewerkers concreet toe op welke wijze zij aan hun wetenschap komen; [appellanten] hebben die toelichtingen onvoldoende concreet weersproken. Ook de stelling dat het (enkel) gaat om rancuneuze oud-werknemers, die (zo begrijpt het hof) om die reden onjuiste verklaringen hebben afgelegd, hebben [appellanten] onvoldoende concreet onderbouwd. Het hof is dan ook van oordeel dat onvoldoende aanleiding bestaat om aan de juistheid van de verklaringen te twijfelen. Daarbij betrekt het hof dat de verklaringen een (vrij) consistent beeld geven van de gang van zaken rondom Google.

3.14

[appellanten] hebben ook aangevoerd dat als Move4U had geweten van de overschrijding van de betalingstermijn van Google, dit niet van invloed zou zijn geweest op de bereidheid om de koop aan te gaan (2.67 dupliek, laatste bullet). In dit verband stellen zij dat ‘
cash flow management’ een breed geaccepteerd financieringsinstrument is, dat Move4U wist dat Google een ‘dwangcrediteur’ was voor Tellus B.V. en dat Move4U wist of kon weten dat Tellus B.V. met ‘
cash flow management’ werkte om haar crediteuren te betalen (dupliek 2.74). De uiteindelijke beslissing om in de Tellus-groep te investeren is uitsluitend gebaseerd op het feit dat een senior partner van KPMG, met wie [persoon 1] goed bevriend was, betrokken was bij de Tellus-groep. [persoon 1] is volledig op hem afgegaan en heeft om die reden afgezien van een
due diligence-onderzoek. Dat Move4U geen nader onderzoek heeft gedaan, moet dan ook volledig voor rekening van Move4U blijven (dupliek 2.84). Bovendien, zo begrijpt het hof, was er ten tijde van het sluiten van de Transactie geen betalingsachterstand bij Google en hoefde de koopsom van € 500.000,- dus niet te worden aangewend om de achterstand in te lopen (2.78 dupliek); dat er geen grote financiële problemen waren blijkt ook uit de
going-concernverklaring van KPMG, aldus [appellanten]

3.15

[appellanten] zien met deze verweren eraan voorbij dat Move4U niet zozeer stelt dat hij gedwaald heeft over het gehanteerde ‘
cash flow management’ beleid en ook niet over het feit dat dat beleid werd toegepast bij de periodieke betalingen aan Google. De kern van het verwijt aan het adres van [appellanten] is dat Move4U niet erover is geïnformeerd dat Google de uitgestelde betalingen weliswaar gedoogde, maar – in ieder geval sinds begin 2013 – niet langer accepteerde. Die omstandigheid was voor Move4U ook niet kenbaar uit de financiële rapportages van KPMG, omdat KPMG (naar deze in de tuchtprocedure heeft aangevoerd) niet anders wist dan dat Google hiermee akkoord ging. Voor zover [appellanten] zich op de wetenschap van KPMG beroepen, had het op hun weg gelegen om nader toe te lichten hoe KPMG aan de wetenschap kwam dat Google overschrijding van de betalingstermijn accepteerde. Uit de stukken blijkt ook dat het voor het voortbestaan van Tellus B.V. essentieel was dat dit betalingsbeleid kon worden voortgezet. [appellanten] hadden dan ook voorafgaand aan het sluiten van de Transactie openheid van zaken moeten geven over de (aangescherpte) eisen die Google stelde. De enkele omstandigheid dat er op het moment van sluiten van de Transactie (tijdelijk) geen betalingsachterstand was, doet daar niet aan af, daar het voorzienbaar was dat er binnen afzienbare tijd een nieuwe factuur zou worden ontvangen, waarvan bepaald niet zeker was dat deze op tijd zou kunnen worden betaald.

3.16

[appellanten] achten verder van belang dat Move4U, bij monde van [persoon 1], zich in september 2013 op het standpunt heeft gesteld dat Google geen poot had om op te staan en heeft meegewerkt aan het betalingsvoorstel dat [appellant 1] op 27 september 2013 aan Google heeft gestuurd (productie 16 bij conclusie van antwoord in conventie). Verder heeft Move4U op 11 oktober 2013 aan haar huisbankier, ABN AMRO, te kennen gegeven dat het betalingsprobleem met Google geen direct gevolg had voor de deelneming van Move4U in Tellus Holding (dupliek 2.86 onder verwijzing naar productie 53 bij conclusie van antwoord in conventie). Ook deze stelling snijdt geen hout. Dat Move4U heeft meegewerkt aan (een poging tot) onderhandelingen met Google nadat het probleem was gerezen en in de hoop dat er een oplossing zou worden gevonden, betekent niet dat zij de Transactie was aangegaan als zij hadden geweten dat Google Tellus B.V. al eerder had aangesproken op haar betalingsgedrag.

3.17

[appellanten] hebben (tegen)bewijs aangeboden, onder meer van hun stelling dat Google geen voorafgaande waarschuwing heeft gegeven (conclusie van dupliek nr 2.80). Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij omdat zij de stellingen van Move4U onvoldoende concreet hebben betwist, dit met name ook gelet op de inhoud van de in r.ov. 3.8.1-3.8.4 weergegeven verklaringen van ex-werknemers van Tellus B.V.

3.18

Dit alles leidt tot de volgende conclusie. [appellanten] hadden sinds 2012 cashflow-problemen waardoor zij de facturen van Google niet altijd volledig op tijd konden voldoen. Zij waren (in ieder geval) begin januari 2013 ervan op de hoogte dat Google de uitgestelde betalingen niet meer accepteerde en dat er een reële kans was dat Google op korte termijn tijdige betaling zou eisen. Omdat de diensten van Google van levensbelang waren voor Tellus B.V., hadden [appellanten] deze feiten en omstandigheden aan Move4U voor het aangaan van de Transactie moeten mededelen. Zij mochten niet zonder mee ervan uitgaan dat het cashflow-probleem na het sluiten van de overeenkomst met Move4U zou zijn opgelost. Het hof acht bewezen dat Move4U heeft gedwaald en ook dat Move4U met een juiste voorstelling van zaken de Transactie niet zou zijn aangegaan.

3.19

Naar het hof begrijpt, zijn [appellanten] subsidiair van mening dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Move4U een beroep op dwaling doet, omdat het betalingsprobleem van Tellus B.V. jegens Google vanaf begin september 2013 niet los is te zien van de tekortkomingen van Move4U in de nakoming van de Uitvoeringsverplichting. [appellanten] zijn van mening dat Move4U niet snel genoeg op
leadsreageerde en te hoge prijzen offreerde. De
Sales Forecast 1.0die Move4U heeft ondertekend, kon daardoor niet worden gehaald. [appellanten] wijzen erop dat de samenwerking feitelijk al in juli 2013 was begonnen en dat in die maand ook al
leadswerden aangeleverd, waarmee Move4U vrijwel niets deed (nr. 2.88 conclusie van dupliek).

3.2

Naar het oordeel van het hof komt [appellanten] geen beroep toe op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. [appellanten] hebben wel gesteld dat de
leadsvan Tellus B.V. slechts in een betrekkelijk gering aantal gevallen hebben geleid tot daadwerkelijke verhuisopdrachten en dat als gevolg hiervan tot en met 27 september 2013 aanzienlijke inkomsten zijn misgelopen. Maar [appellanten] hebben onvoldoende toegelicht waarom dit (in overwegende mate) te wijten is aan handelen of nalaten van Move4U. Zij voeren slechts aan dat andere verhuisbedrijven wel snel reageerden en betere prijzen offreerden. Gesteld noch gebleken is dat Move4U in die periode op dit tekortschieten is aangesproken. Daarbij betrekt het hof dat de
Sales Forecast 1.0slechts prognoses waren. Reeds om die reden gaat dit verweer van [appellanten] niet op. Het bewijsaanbod in nr. 5.2 en 5.3 van de conclusie van antwoord in conventie wordt gepasseerd, omdat [appellanten] hun stellingen over het tekortschieten van Move4U onvoldoende hebben geconcretiseerd.

Dwaling - debiteuren

3.21

De tweede grond die Move4U aanvoert voor vernietiging van de koop en aandelenoverdracht houdt in dat [appellanten] hun mededelingsplicht hebben geschonden doordat zij ten tijde van het totstandkoming van de Transactie niet hebben gemeld dat sprake was van het op onrechtmatige wijze oppompen van de debiteurenportefeuille en (daarmee) van een aanzienlijke hoeveelheid oninbare debiteuren. [appellant 1] heeft destijds verklaard dat de totale omzet over 2013 tot aan 31 juli 2013 € 16.009.000,- bedroeg. Na aftrek van ‘
irrecoverable debts’ en kosten zou de winst voor belasting € 947.000.000,- bedragen (per 31 juli 2013). Volgens Move4U was deze mededeling niet juist. De curator, mr. Princen, heeft namelijk gerapporteerd dat er ten tijde van het faillissement een nominale debiteurenpost was van € 6,3 miljoen en dat er vanwege een voorziening een inbare debiteurenpost in de boeken stond voor € 4,2 miljoen. Echter, volgens Move4U heeft Global Factoring van dit laatste bedrag slechts € 27.000,- kunnen incasseren. De omzet tot en met juli 2013 had dus niet op € 16 miljoen, maar op € 12 miljoen moeten worden gesteld. En daarmee was geen sprake van een winst van (bijna) € 1 miljoen, maar van een verlies van (ongeveer) € 3 miljoen.

3.22

Naar het hof begrijpt zijn er in feite twee problemen met de debiteurenportefeuille. Het eerste probleem is dat er sprake was een groot aantal oude debiteuren, waarvan het bestaan blijkt uit de jaarstukken over 2012. [persoon 3] (CFO van het [[...]]-concern) heeft [appellant 1] bij e-mail van 29 juli 2013 vragen gesteld over de hoogte en opbouw van de post debiteuren en van de voorziening voor oninbaarheid:

“Ik wil nog even teugkomen op de jaarrekening en de voorziening die is getroffen voor de debiteuren, te weten € 4.55k op een vordering van € 5.73k. Dat is heel veel en bijna 80%. Zijn dit nu allemaal handelsvorderingen, dus debiteuren en zitten daar grote vorderingen bij? Of moet ik dat met jouw toestemming aan [naam 4] vragen?”

[appellant 1] heeft hierop het volgende geantwoord:

“Ik heb het nagevraagd bij [naam 3], financial controller in ons finance team.

De vermelde debiteuren (accounts receivable) betreft meerdere jaren (2007-2012). Evenals de voorziening. De getallen die je bij 2011 ziet zijn dus onderdeel van de getallen bij 2012. Er was sprake van een achterstand in afboeken debiteuren. Het hoge percentage heeft dus te maken met het feit dat het oude jaren betreft.

Zoals ik vertelde zijn we met een extra rond bezig met gerechtsdeurwaarders om te zien wat er nog uit te winnen valt op deze oude posten. In veel landen kan dit tot 5 jaar terug en in de UK zelfs tot 6 jaar.

[naam 3] en/of KMPG ([naam 4] of [naam 5]) kunnen desgewenst meer input geven.”

Voor zover Move4U over deze debiteuren klaagt, is het hof van oordeel dat zij wist of kon weten dat het ging om oude debiteuren en dat het voor haar risico komt dat zij heeft nagelaten te onderzoeken in hoeverre boekhoudkundig gezien op een juiste wijze was omgesprongen met deze debiteuren. Move4U had immers gedurende de onderhandelingen over de samenwerking onbeperkte toegang tot alle financiële, operationele en andere informatie van Tellus Holding.

3.23

Het tweede probleem ziet op een aantal debiteuren uit (ruwweg) het tweede kwartaal van 2013. Volgens Move4U hebben [appellanten] in die periode de debiteurenportefeuille op ontoelaatbare wijze opgepompt. Het gaat hier kennelijk om de spookfacturen waarover Move4U het heeft in de brief van 18 december 2013. Move4U voert aan dat ook curator mr. Princen hiervan melding maakt in zijn faillissementsverslagen. Zij wijst verder op de tweede schriftelijke verklaring van [persoon 5], waarin deze schrijft:

“Begin 2013 wilde het bestuur de rapportage van de omzetcijfers verbeteren om nieuwe investeerders te trekken. Ik heb gezien dat (…) het bestuur van Tellus B.V. in de loop van 2013 maatregelen trof die feitelijk ertoe leidden dat er omzet werd gerapporteerd waarvan duidelijk was dat deze naar alle waarschijnlijkheid nooit geïnd zou kunnen worden betwist zou worden door de klanten. In opdracht van het bestuur zijn toen met name twee maatregelen genomen om het doen lijken of de omzetten stegen. Ik licht deze toe.

Ten eerste is door het bestuur in maart 2013 opdracht gegeven dat Tellus B.V. eenzijdig zou overstappen van een op postcode gebaseerde werkregio voor klanten) naar een op radius gebaseerde werkregio (…). Dit verhoogde de facturabele omzet maar omdat dit eenzijdig ging had dit negatieve gevolgen voor de business. Bijvoorbeeld, een aannemer die alleen in het Gooi werkzaam is, zal niet geïnteresseerd zijn in leads uit Utrecht. Door de radius te vergroten (het aantal postcodegebieden uit te breiden) kregen meer Tellus klanten vaker leads toegestuurd door uit hen ongevraagde postcoderegio’s. De radius rondom het werkgebied werd vervolgens binnen een aantal dagen aanzienlijk verhoogd waardoor veel klanten leads kregen uit regio’s die zij niet wilden ontvangen. Leads voor opdrachten tot soms wel meer dan 100kom van hun daadwerkelijke regio. Ieder van die leads werd aan hen automatisch gefactureerd. Daarmee werden de contractuele verhoudingen met veel klanten op scherp gezet: klanten weigerden te betalen voor de (ongevraagde) leads waar zij niets aan hadden of zegden helemaal het contract met Tellus B.V. op. Weliswaar leek het door deze maatregel daarom aanvankelijk alsof de omzet steeg, mar dat was maar schijn: een groot deel van die omzet was gebaseerd op voorzienbaar betwiste vorderingen en bovendien liepen daardoor veel klanten hard weg.

(…)

In juni en juli 2013 was (…) duidelijk dat de maatregelen van maart 2013 om de omzet te verhogen mislukt waren en dat zij – zoals intern al gewaarschuwd – een averechts effect hadden gehad omdat de klanten hard wegliepen.

(…)

Omdat de omzetten bleven dalen, heeft het bestuur een tweede maatregel in juli 2013 genomen: oude klanten (dat wil zeggen klanten die ofwel wegens faillissement ofwel wegens opzegging geen klant meer van Tellus B.V. waren) werden gereactiveerd. Dat betekende dat leads voortaan ook automatisch naar deze ‘gereactiveerde klanten’ werden gestuurd en gefactureerd. Die facturatie werd dan als (echte) omzet geboekt. Deze ‘gereactiveerde klanten’ zouden uiteraard sowieso niet betalen omdat zij failliet waren of al een bevestiging hadden gehad van de stop van de deelname. Daarmee is de gerapporteerde omzet voor juli 2013 en daarna nog meer uit de pas gaan lopen met de realiseerbare omzet.”

3.24

[appellanten] hebben een en ander betwist. Zij hebben bij conclusie van dupliek toegelicht dat zij in 2013 zijn gestart met het Radius-project, dat bedoeld was om aanvragers van offertes en ondernemers efficiënter bij elkaar te brengen. Aanvankelijk werden
leadsgegenereerd op basis van postcodegebied, dat wil zeggen dat klanten van Tellus (de ondernemers) alleen
leadsnaar potentiele opdrachtgevers in hun postcodegebied ontvingen. Daarmee liepen de ondernemers soms potentiele opdrachtgevers mis, namelijk als deze niet in het desbetreffende postcodegebied waren gevestigd, maar wel – geografisch – dichtbij woonden. Het project Radius-project hield kort gezegd in dat gebied voor de ondernemers werd uitgebreid. Omdat het ging om een nieuw project kan het wel eens zijn voorgekomen dat klanten van Tellus B.V.
leadskregen die niet passend waren, maar dat maakt deze wijze van handelen nog niet onrechtmatig. [appellanten] betwisten ook dat er in juli 2013 sprake is geweest van het reactiveren van oude klanten om zodoende de omzet kunstmatig te verhogen. Het softwaresysteem van Tellus B.V. selecteerde alleen betalende klanten met een lopend contract voor de levering van leads. Door KPMG is in 2013 nog vastgesteld dat de interne processen goed scoorden en dat er geen onregelmatigheden in de leads-software waren. (Zie nrs. 2.57 e.v. conclusie van dupliek).

3.25

Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende grond om te oordelen dat Move4U op dit punt een beroep op dwaling kan doen. Haar stellingen worden enkel door de verklaring van [persoon 5] onderbouwd, maar dat is – gelet op de gemotiveerde betwisting door [appellanten] – te weinig om te kunnen concluderen dat er sprake was van zodanige onregelmatigheden of wijzigingen in de bedrijfsvoering dat hiervan melding had moeten worden gemaakt aan Move4U voorafgaand aan het sluiten van de Transactie. Daar komt bij dat Move4U kennelijk geen onderzoek heeft gedaan naar de wijze van bedrijfsvoering in de eerste helft van 2013, terwijl ook dat van haar verwacht kon worden.

Gevolgen van dwaling

3.26

Uit het vorenstaande volgt dat toewijsbaar is de hiervoor
in 2.3 onder Bweergegeven vordering van Move4U dat de Transactie alsnog in rechte wordt vernietigd, alsmede dat voor recht wordt verklaard dat dientengevolge ook de overdracht van de Move4U activa en de samenwerkingsovereenkomst van 15 augustus 2013 zijn vernietigd. Het hof verstaat deze vordering aldus dat Move4U vordert dat niet alleen de Transactie van 6 augustus 2013, maar ook de inbrengovereenkomst van 26 juli 2013 (inzake de overdracht van de Move4U activa) en de samenwerkingsovereenkomst van 15 augustus 2013 worden vernietigd. [appellanten] hebben – terecht – niet betwist dat als het hof tot de conclusie zou komen dat de “Google-kwestie” dwaling oplevert ter zake van de Transactie, dit ook geldt voor de beide andere overeenkomsten, zodat deze ook vernietigd moeten worden. De overeenkomsten hangen immers dermate nauw met elkaar samen, dat moet worden aangenomen dat Move4U ook deze overeenkomsten niet was aangegaan.

3.27

De vordering van Move4U als bedoeld
in 2.3 onder C, behoeft geen bespreking meer, omdat de voorwaarde waaronder deze is ingesteld, niet is vervuld. Datzelfde geldt voor de vordering
in 2.3 onder E.

3.28

De reconventionele vordering van Fenna (hiervoor
in 2.4 onder Aweergegeven, inhoudend dat Move4U wordt veroordeeld tot betaling van gederfde winst en geleden verlies als gevolg van het feit dat Move4U de samenwerkingsovereenkomst niet is nagekomen en wegens het feit dat Move4U zich de Move4U Activa heeft toegeëigend, waarop
grief IV in principaal appelziet, is niet toewijsbaar omdat de samenwerkingsovereenkomst is vernietigd.

3.29

De vordering van Fenna als bedoeld
in 2.4 onder Bberust op onrechtmatige daad en is dus niet rechtstreeks afhankelijk van het bestaan van de Transactie en de daarmee samenhangende overeenkomsten. Met dien verstande dat voor zover het onrechtmatig handelen van Move4U eruit zou bestaan dat Move4U zonder recht of titel de Move4U activa uit Tellus Holding zijn heeft weggenomen, dit erop is gebaseerd dat de Move4U Activa eigendom van Tellus zijn. Echter, nu (ook) de inbrengovereenkomst is vernietigd, moet – zoals de rechtbank in rov. 4.37 heeft geoordeeld – worden aangenomen dat de Move4U activa steeds eigendom van Move4U zijn gebleven. In zoverre kan de vordering uit onrechtmatige daad niet worden toegewezen.

3.3

Wat betreft de overige onrechtmatige handelingen heeft de rechtbank geoordeeld dat voor zover sprake is van concurrerende activiteiten van ‘Move4U Web Applications’ jegens CTD-groep, het in de eerste plaats aan de CTD-groep is om ‘Move4U Web Applications’ aansprakelijk te stellen voor de vermeende inbreuk op haar rechten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Fenna onvoldoende onderbouwd dat ook Move4U onrechtmatig jegens Fenna heeft gehandeld (rov. 4.36). Fenna heeft in de toelichting op grief IV aangevoerd dat zij wel gemotiveerd heeft gesteld waarom Move4U onrechtmatig jegens Fenna heeft gehandeld, alsmede dat Fenna beschikt over een last om op eigen naam en voor rekening van CTD-groep op te treden en de schade die Move4U heeft toegebracht te vorderen. Naar het oordeel van het hof heeft Fenna hiermee echter ook in hoger beroep onvoldoende gesteld om de vordering uit onrechtmatige daad geheel of gedeeltelijk te kunnen toewijzen. Fenna heeft in haar grieven immers niet concreet toegelicht waaruit het onrechtmatig handelen van Move4U zou bestaan. De conclusie is dat de vordering in 2.4 onder B niet toewijsbaar is. Grief IV in principaal appel faalt.

3.31

De vernietiging van de overeenkomsten brengt mee dat het bedrag van € 500.000,- door Tellus Holding dient te worden terugbetaald, omdat dat bedrag – achteraf bezien – onverschuldigd is betaald. De rechtbank is tot dezelfde conclusie gekomen en heeft de vordering
in 2.3 onder Ddan ook (terecht) toegewezen
ten aanzien van Tellus Holding. Dat oordeel is in hoger beroep op zichzelf niet bestreden.

3.32

Grief II in incidenteel appelziet op de ingangsdatum van de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente. Move4U klaagt dat de rechtbank ten onrechte geen wettelijke rente heeft toegewezen vanaf 6 augustus 2013, de dag waarop Move4U het bedrag van € 500.000,- aan Tellus Holding heeft voldaan. Deze grief faalt. De vordering op Tellus Holding is een vordering uit onverschuldigde betaling. De wettelijke rente over een dergelijke vordering gaat pas lopen vanaf het moment dat de debiteur (Tellus Holding) in verzuim is en dat was in dit geval niet op 6 augustus 2013. Voor het geval Move4U ook klaagt over de ingangsdatum van de wettelijke rente ter zake van de vordering op [appellant 1], geldt dat deze vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad, die [appellant 1] in 2015 heeft gepleegd; daaruit volgt dat de ingangsdatum van de wettelijke rente niet in 2013 kan zijn gelegen.

Aansprakelijkheid van [appellant 1]

3.33

Grief III in principaal appelziet op de aansprakelijkheid van [appellant 1]. [appellanten] voeren aan dat de vordering jegens [appellant 1] als bedoeld in
2.3 onder Dtot betaling van € 500.000,- ten onrechte is toegewezen.

3.34

De rechtbank heeft dit deel van het gevorderde toegewezen op de grond dat [appellant 1] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat Tellus Holding niet aan de terugbetalingsverplichting k0n voldoen. Hetgeen zij daartoe heeft overwogen, laat zich als volgt samenvatten:

- De rechtbank heeft in rov. 4.18 overwogen dat zij het aannemelijk acht dat [appellant 1] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Tellus Holding haar verplichting tot terugbetaling van het bedrag van € 500.000,- niet nakomt. Niet in geschil is dat de domeinnamen in DSR voor een bedrag van ruim € 12 miljoen in de jaarrekening over 2013 van Tellus Holding zijn opgenomen en dat deze jaarrekening is opgemaakt op 27 januari 2015. De domeinnamen zijn voor een nog hoger bedrag door Atworx en KPMG getaxeerd. In de jaarrekening van Tellus Holding over 2014 (opgemaakt op 13 juli 2015) zijn de domeinnamen in DSR op nihil gewaardeerd. [appellant 1] heeft onvoldoende verklaring gegeven voor deze daling. De rechtbank acht het op zichzelf niet onaannemelijk dat de waarde daalt als er een ban op rust en als de domeinnamen niet in gebruik zijn door een
going concern. Echter, het betreft een grote hoeveelheid namen en de rechtbank is van oordeel dat het niet aannemelijk is dat zij alle in korte tijd zijn vervallen. Bovendien is heel wel denkbaar dat de domeinnamen, al dan niet na betaling van de registratiekosten, opnieuw worden geregistreerd. Ook een ban van Google op de domeinnamen kan – naar de rechtbank aanneemt – worden opgeheven door de achterstallige facturen van Google te betalen.

De rechtbank neemt op grond hiervan aan dat de domeinnamen ten tijde van de overdracht aan Washington nog waarde vertegenwoordigden. Daar komt bij dat [appellant 1] onvoldoende heeft verklaard waarom nog de moeite is genomen de aandelen DSR aan Washington over te dragen als deze geen waarde meer zouden vertegenwoordigen. De rechtbank acht de uitlatingen die Move4U tegen derden (KPMG) heeft gedaan over de waarde van de domeinnamen niet relevant. Evenmin hecht de rechtbank waarde aan de zeer algemene stellingen van de curator van Fenna Holding.

- De rechtbank neemt in rov. 4.19 bij de beoordeling ook in aanmerking dat [appellant 1] zowel indirect bestuurder van Tellus Holding is als indirect bestuurder van Washington en dus bij de verkoop van de aandelen in DSR zowel de belangen van de verkopende als de kopende partij vertegenwoordigde.

- Tot slot acht de rechtbank in rov. 4.20 nog van belang dat de vordering tot terugbetaling van € 500.000,- aan Move4U niet in de ontbindingsbalans van Tellus Holding was opgenomen, hoewel Move4U ten tijde van de ontbinding nog steeds aanspraak maakte op dat bedrag.

3.35

[appellanten] hebben gesteld dat de domeinnamen eind 2013 geen waarde meer vertegenwoordigden omdat zij als gevolg van de Google ban niet meer bruikbaar waren voor de Tellus-groep en er in die periode ook geen markt was voor een dergelijke collectie namen. Het hof overweegt hierover als volgt. Vast staat dat de waarde van de domeinnamen in 2011 door Atworx is gewaardeerd op € 14,8 miljoen (zonder dat daarbij in aanmerking werd genomen dat een deel van de namen bij Tellus B.V. in gebruik was) en dat KPMG ultimo 2012 heeft goedgekeurd dat de waarde in de jaarrekening 2012 op € 13 miljoen werd gesteld. De Google ban dateert van eind september 2013, terwijl in de jaarrekening 2013 de waarde van de domeinnamen ultimo 2013 nog op ruim € 12 miljoen is gewaardeerd. [appellanten] hebben niet toegelicht waarom de domeinnamen op dat moment nog op een dergelijk hoog bedrag zijn gewaardeerd. De verklaring bij pleidooi in hoger beroep dat berustte op een in 2015 gemaakte, ongefundeerde schatting, omdat er bij het opmaken van de jaarstukken onder tijdsdruk een beslissing moest worden genomen over de waarde, acht het hof niet overtuigend.

3.36

Wat betreft de stelling dat er eind 2013/begin 2014 geen markt was voor de domeinnamen en dat (naar curator mr. Windt heeft vastgesteld) met de verkoop geen reële opbrengst kon worden gegenereerd, geldt het volgende. Naar het hof begrijpt uit de toelichting die [appellant 1] ten tijde van het pleidooi in hoger beroep heeft gegeven, is er voor domeinnamen niet steeds op korte termijn een geschikte koper te vinden en is de verkoop van domeinnamen dus veelal een kwestie van een lange adem. Naar het oordeel van het hof vloeit hieruit echter niet voort dat de domeinnamen eind 2013 waardeloos waren, maar enkel dat de domeinnamen op dat moment niet gemakkelijk en snel te gelde gemaakt konden worden. Het hof komt tot de conclusie dat bij gebrek aan onderliggende stukken het verweer van [appellanten] dat de (achtergebleven) domeinnamen eind 2013 niet of nauwelijks nog enige waarde vertegenwoordigden, moet worden verworpen en dat, mede gelet op de waarde die DSR daaraan in haar jaarstukken zelf nog toekende, aannemelijk is dat de domeinnamen op dat moment wel degelijk nog een substantiële waarde vertegenwoordigden.

3.37

[appellanten] hebben aangeboden om de curator van Fenna, mr. Windt, als getuige te horen (nr. 3.41 memorie van grieven), naar het hof begrijpt ten aanzien van diens conclusie, begin februari 2014, dat er geen waarde en geen kansen meer in de Tellus-groep zaten, dat een doorstart niet tot de mogelijkheden behoorde en dat de toenmalige collectie namen hooguit enkele duizenden euro’s zou opleveren. Tegen de achtergrond van het voorafgaande, acht het hof dit bewijsaanbod niet terzake dienend en onvoldoende concreet. Daarbij betrekt het hof dat het feit dat mr. Windt geen mogelijkheden voor een doorstart zag, in de gegeven omstandigheden niet zonder meer tot de conclusie leidt dat de aandelen DSR onverkoopbaar waren en dat deze eind 2013 / begin 2014 al geen waarde meer vertegenwoordigden. Bedacht moet worden dat mr. Windt slechts een paar maanden curator van Fenna is geweest, hangende het hoger beroep over het faillissement. Dit brengt mee dat aangenomen moet worden dat hij zich – overeenkomstig de voor de curatoren geldende
best practices– terughoudend zal hebben opgesteld en zal hebben getracht zo min mogelijk kosten voor de boedel te maken, ook als het gaat om een onderzoek naar de verkoopbaarheid van DSR. Tot slot acht het hof van belang dat [appellanten] ook geen stukken hebben overgelegd waarmee zij hun stelling omtrent de waarde van DSR onderbouwen.

3.38

[appellanten] stellen voorts dat Move4U niet is benadeeld omdat de domeinnamen in de loop van 2014 successievelijk allemaal zijn vervallen; DSR vertegenwoordigde in 2015 ten tijde van de verkoop aan Washington dus geen waarde meer. [appellanten] hebben toegelicht dat DSR voor de domeinnamen periodiek (in ieder geval jaarlijks) diende te betalen, dat de totale kosten voor de registratie jaarlijks ongeveer € 310.000,- beliepen, dat DSR geen eigen inkomsten had, dat Tellus B.V. de betalingen voor haar rekening nam en dat met het faillissement van Tellus B.V. op 3 december 2013 deze betalingen niet meer konden worden gedaan.

3.39

Ook dit betoog wordt verworpen. Het hof wil wel aannemen dat voor de instandhouding van een registratie periodieke betalingen nodig zijn en dat Tellus B.V. die niet meer kon voldoen als gevolg van haar faillissement. Echter, [appellanten] hebben onvoldoende onderbouwd dat er in het geheel geen betalingen meer plaatsvonden (bijvoorbeeld door een derde) en/of dat alle domeinnamen (daardoor) in de loop van 2014 zijn vervallen. [appellanten] hebben die stelling niet met stukken onderbouwd. Daar komt bij dat – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – [appellanten] onvoldoende hebben verklaard waarom nog de moeite is genomen de aandelen DSR aan Washington over te dragen als (de domeinnamen in) DSR geen waarde meer zou(den) vertegenwoordigen. [appellanten] hebben bij pleidooi in hoger beroep weliswaar gesteld dat er nog een enkele domeinnaam uit een ‘exotisch’ land zou kunnen zijn achtergebleven, maar uit hun eigen stellingen volgt dat zij dit anderhalf jaar na het faillissement van Tellus B.V. – die de betaling van de registraties verzorgde – feitelijk uitgesloten achten (vgl. nr. 3.20 memorie van grieven onder (c)). Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [appellanten] hun verweer dat DSR ten tijde van de verkoop aan Washington geen waarde meer vertegenwoordigde, althans dat die waarde minder was dan € 500.000,-, niet hebben onderbouwd. Het hof acht het – gezien het feit dat [appellant 1] de moeite heeft genomen DSR onder te brengen bij een andere vennootschap waarover hij de volledige zeggenschap had – aannemelijk dat DSR ook medio 2015 nog een aanzienlijke waarde vertegenwoordigde.

3.4

Voor zover [appellanten] zich in dit verband beroepen op uitlatingen van Move4U in de tuchtprocedure tegen KPMG, geldt het volgende. De tuchtprocedure zag met name op de werkzaamheden van KPMG in de periode voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomsten. Move4U heeft in deze procedure gesteld dat KPMG de stukken heeft goedgekeurd waarin een veel te rooskleurig beeld van de financiële situatie van de Tellus-groep werd geschetst. Uit de stellingen die Move4U in dat verband heeft ingenomen, kan niet worden afgeleid dat zij heeft erkend dat DSR ultimo 2013, dan wel ten tijde van de verkoop in 2015 niet of nauwelijks waarde vertegenwoordigde, maar veeleer dat zij afging op de mededelingen van [appellanten] over die waarde, in combinatie met de overige kennis die zij op dat moment had over de gang van zaken bij Tellus B.V. en DSR.

3.41

[appellanten] hebben verder betwist dat het voor de aansprakelijkheid van [appellant 1] relevant is dat hij zowel de koper als de verkoper vertegenwoordigde en ook dat in de ontbindingsbalans van Tellus Holding de schuld aan Move4U niet is vermeld.

3.42

Het hof overweegt als volgt. Aan [appellant 1] kan in dit geval een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt indien hem in ernstige mate kan worden verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Tellus Holding haar verplichting jegens Move4U niet is nagekomen (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659). Van belang is dat [appellant 1] (indirect) volledige zeggenschap had over Tellus Holding, niet alleen ter zake van het bestuur van de vennootschap maar ook ter zake van de vereffening. De verkoop van de aandelen in DSR heeft plaatsgevonden op 22 juni 2015. Op dat moment moest Tellus Holding ernstig rekening houden met een claim van Move4U, al stond de aansprakelijkheid van Tellus Holding nog niet in rechte vast. Van [appellant 1] kon worden verwacht dat hij niet zou overgaan tot verkoop van de aandelen in DSR tegen een te lage verkoopprijs aan een aan hem gelieerde vennootschap, buiten het (directe) bereik van Move4U. Door aldus te handelen heeft hij persoonlijk ernstig verwijtbaar gehandeld.

3.43

De conclusie is dat grief III in principaal appel faalt.

Aansprakelijkheid van Fenna

3.44

Met
grief I in incidenteel appelklaagt Move4U dat de rechtbank ten onterechte niet ook Fenna heeft veroordeeld tot betaling van € 500.000,-. Move4U licht toe dat Fenna de directe bestuurder van Tellus was en dat Fenna op haar beurt werd bestuurd door [appellant 1]. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant 1] een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder, moet worden aangenomen dat voor Fenna als rechtstreeks bestuurder hetzelfde geldt.

3.45

Ook ten aanzien van Fenna moet worden vastgesteld of haar een ernstig, persoonlijk verwijt kan worden gemaakt inhoudend dat haar in ernstige mate kan worden verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Tellus Holding haar verplichting jegens Move4U niet is nagekomen. Het hof is van oordeel dat dat het geval is. Het acht daarbij van belang dat Fenna ten tijde van de verkoop aan Washington de meerderheidsaandeelhouder en bestuurder van Tellus Holding was, tot aan de ontbinding van laatstgenoemde vennootschap op 25 september 2015. Zij had dus rechtstreeks invloed op de beslissing van Tellus Holding om (de aandelen in) DSR over te dragen en aldus buiten het bereik van Move4U te brengen op een moment dat Tellus Holding al door Move4U aansprakelijk was gesteld en Fenna rekening moest houden met de mogelijkheid dat Tellus Holding het bedrag van € 500.000,- zou moeten terugbetalen. Voor het overige verwijst het hof naar hetgeen hiervoor over de aansprakelijkheid van [appellant 1] is overwogen.

3.46

De conclusie is dat grief 1 in incidenteel appel slaagt.

4.Beoordeling van het hoger beroep in de zaak 200.215.384/01

4.1

Het hoger beroep van Move4U in de zaak 200.215.284/01 ziet uitsluitend op de aansprakelijkheid van Boston en Washington en de vordering als bedoeld
in 2.3. onder D ten aanzien van Boston en Washington. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat – kort gezegd – Move4U deze niet voldoende had onderbouwd. De (enige) grief van Move4U is gericht tegen deze afwijzing.

4.2

Move4U heeft aangevoerd dat zij bij exploot van 10 november 2015 (hetzelfde exploot als waarbij zij [appellant 1] heeft gedagvaard) [appellanten] heeft aangezegd dat zij op grond van art. 3:45 lid 1 BW de rechtshandeling(en)
“krachtens welke de aandelen van [DSR] door Tellus Holding (…) op of omstreeks 22 juni 2015 aan Washington (…) zijn overgedragen”vernietigt. Verder heeft Move4U aangevoerd – kort gezegd – dat het onrechtmatig handelen van Boston c.s. erin bestaat dat zij actief hebben meegewerkt aan het frustreren van de terugbetaling van voornoemd bedrag van € 500.000,-. Boston c.s. hebben op 22 juni 2015 eraan meegewerkt dat de aandelen DSR – de enige dochtermaatschappij van Tellus Holding die nog enige waarde vertegenwoordigde – zonder enige noemenswaardige betaling uit de Tellus-groep aan Washington werden overgedragen, hoewel zij wisten dat zij daarmee Move4U benadeelden. Immers, [appellant 1] was niet alleen (indirect) DGA van Tellus Holding, maar ook van Boston c.s.

4.3

Het hof constateert dat Move4U zich in haar grief expliciet erop beroept dat zij de overdracht van DSR aan Washington op grond van art. 3:45 BW heeft vernietigd en zal eerst onderzoeken of het beroep op de pauliana slaagt. Boston c.s. bestrijden dat er paulianeus is gehandeld, omdat DSR nauwelijks enige waarde vertegenwoordigde. Hiervoor onder 3.36 heeft het hof dat standpunt echter verworpen; aangenomen moet worden dat DSR op 22 juni 2015 nog een (aanzienlijke) waarde vertegenwoordigde. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt ook dat [appellant 1] (en daarmee ook Tellus Holding en Boston c.s.) wist of behoorde te weten dat DSR niet waardeloos was en dat Move4U zou worden benadeeld door de rechtshandeling. Tot slot is gesteld noch gebleken, dat het ging om een verplichte rechtshandeling. Aan de vereisten van art. 3:45 BW is dus voldaan, zodat de rechtshandeling waarbij de aandelen DSR zijn overdragen aan Washington buitengerechtelijke vernietigd kon worden (art. 3:49 BW).

4.4

Het gevolg van de vernietiging is dat (in ieder geval) jegens Move4U moet worden aangenomen dat de aandelen DSR niet in het vermogen van Washington zijn gevloeid, maar in het vermogen van Tellus Holding zijn gebleven.

4.5

Voor de vordering van Move4U jegens Boston c.s. heeft de vernietiging de volgende consequentie. Move4U beroept zich jegens Boston c.s. op onrechtmatige daad, stellende dat het meewerken aan de overdracht van de aandelen jegens haar in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Uit het hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat Boston c.s. inderdaad onrechtmatig jegens Move4U hebben gehandeld. Anders dan Move4U stelt, betekent dat niet zonder meer dat Move4U door dit onrechtmatig handelen schade lijdt ten bedrage van € 500.000,-. Deze schadepost ziet op het bedrag dat Move4U niet meer van Tellus Holding kon ontvangen, omdat Tellus Holding haar enige waardevolle vermogensbestanddeel (de aandelen DSR) aan Washington had overgedragen. Echter, de transactie waarmee de aandelen DSR uit het vermogen van Tellus Holding zijn verdwenen, is door Move4U vernietigd, waardoor zij weer in de positie is gebracht alsof de aandelen nimmer waren overgedragen. Move4U heeft niet (voldoende concreet) gesteld dat zij andere schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van Boston c.s. De vordering jegens Boston c.s. tot betaling van € 500.000,- is dus terecht afgewezen.

4.6

Move4U heeft in haar grief ook nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de beslagen ten laste van Washington heeft opgeheven, waaronder het beslag op de aandelen van DSR. Gelet op het vorenstaande, faalt de grief ook op dit punt.

4.7

De conclusie is dat het appel van Move4U geen succes heeft.

5.Slotsom

5.1

In zaak 200.215.387/01 geldt het volgende.

5.1.1

De grieven I en II van het principaal appel van [appellanten] zijn gegrond, zodat de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht dat er buitengerechtelijke vernietiging heeft plaatsgevonden (nr. 5.1 van het dictum) niet in stand kan blijven. In plaats daarvan komt voor toewijzing in aanmerking de vordering 2.3 onder B. Het hof zal dus de Transactie van 6 augustus 2013, de inbrengovereenkomst van 26 juli 2013 (inzake de overdracht van de Move4U activa) en de samenwerkingsovereenkomst van 15 augustus 2013 vernietigen. De grieven III en IV in het principaal appel zijn ongegrond. In het principaal appel hebben [appellanten] te gelden als de in ongelijk gestelde partij, zodat zij dienen te worden veroordeeld in de proceskosten.

5.1.2

Grief I in het incidenteel appel van Move4U is gegrond. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover de rechtbank daarin de vordering van Move4U jegens Fenna heeft afgewezen. Het hof zal Fenna alsnog veroordelen tot betaling van € 500.000,-. Uit praktisch oogpunt – namelijk omdat het gaat om een hoofdelijke veroordeling (samen met Tellus Holding en [appellant 1]) – zal het hof nr. 5.2 van het dictum in zijn geheel vernietigen. Grief II in incidenteel appel faalt. [appellanten] hebben te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en zullen worden veroordeeld in de proceskosten.

5.2

Het hoger beroep van Move4U in zaak 200.215.384/01 heeft geen succes. Move4U zal worden veroordeeld in de proceskosten van Boston c.s.

6.Beslissing

Het hof:

zaaknummer: 200.215.387/01 en 200.215.384/01

- vernietigt het bestreden vonnis onder nrs. 5.1 en 5.2 van het dictum en in zoverre opnieuw recht doende:

vernietigt de overeenkomst van 6 augustus 2013, de inbrengovereenkomst van 26 juli 2013 (inzake de overdracht van de Move4U activa) en de samenwerkingsovereenkomst van 15 augustus 2013;

veroordeelt Tellus Holding, Fenna en [appellant 1] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Move4U te betalen een bedrag van € 500.000,- (vijfhonderduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 18 december 2013 tot de dag van volledige betaling;

- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

- veroordeelt [appellanten] in de kosten van zaak 200.215.387/01, aan de zijde van Move4U tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.200,- aan verschotten en € 8.998,50 voor salaris van de advocaat, en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan;

- veroordeelt Move4U in de kosten van zaak 200.215.384/01, aan de zijde van Boston c.s. aan deze uitspraak bepaald op € 5.200,- aan verschotten en € 16.503,- voor salaris van de advocaat;

- verklaart dit arrest wat betreft de betalings- en kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.A. van Dorp en J.L.M. Groenewegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 oktober 2018 in aanwezigheid van de griffier.

Vernietiging van samenwerkingsovereenkomst en aansprakelijkheid van bestuurders in het kader van dwaling en onrechtmatige daad

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

1.[appellant 1],

3. Tellus Holding B.V.,

1.Boston Management B.V.,

1.Het verloop van het geding

2.Inleiding

3.Beoordeling van het hoger beroep in de zaak 200.215.387/01

4.Beoordeling van het hoger beroep in de zaak 200.215.384/01

5.Slotsom

6.Beslissing